Sentencia SOCIAL Nº 145/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 72/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00145/2019
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
Correo electrónico:
NIG: 06015 44 4 2018 0001273
Equipo/usuario: CCC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000072 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000318 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Ramón
ABOGADO/A: JOSE MARIA GRAGERA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS TGSS, ENTIDAD MUTUA FREMAP , CEDIPSA , INSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE MARIA MEJIAS GARCIA , , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
DOÑA ALICIA CANO MURILLO
DOÑA LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a catorce de Marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A nº 145/19
En el Recurso de Suplicación número 72/2019 interpuesto por el Sr. Ltdo. D. José María Gragera
Fernández, en nombre y representación de D. Juan Ramón , contra la sentencia de fecha 21/11/2018, dictada
por el JDO. DE LO SOCIAL N. 03 de BADAJOZ , en el procedimiento número 318/2018, seguido a instancia
de la recurrente frente al INSS., la TGSS., la empresa CEDIPSA y la Mutua FREMAP, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ALICIA CANO MURILLO,
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Juan Ramón , presentó demanda contra el INSS. y la TGSS., la empresa CEDIPSA y la Mutua FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 445/2018, de fecha 21/11/2018 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. D. Juan Ramón , nacido el NUM000 -1978, pertenece al Régimen General de la Seguridad Social y tiene como profesión la de expendedor de combustible de gasolinera.

SEGUNDO. Cursó situación de incapacidad temporal el 17-05-2016.

TERCERO. Con fecha 20-06-2016 el INSS dictó resolución sobre determinación de contingencia declarando que la contingencia causante del proceso de incapacidad temporal de D. Juan Ramón iniciado con fecha 17-05-2016 tiene el carácter de enfermedad común correspondiendo la prestación económica a FREMAP y la sanitaria a SERVICIO PÚBLICO SALUD.

CUARTO. Seguido expediente, el 06-11-2017 se llevó a cabo un primer informe médico de evaluación donde se diagnosticaba de tenosinovitis de los extensores del carpo, mano derecha. Las limitaciones manipulativas eran grado funcional II (dolor en relación con fenómenos inflamatorios que afectan a estructuras tendinosas extensoras de la mala derecha con mala tolerancia a la carga). Y concluía: 'persistencia de sintomatología dolorosa con la carga; pendiente de nueva valoración por parte de traumatología. Según el protocolo de valoración profesional del INSS, los requerimientos de carga biomecánica sobre mano para la profesión declarada son en grado 2. No agotadas medidas terapéuticas'.

QUINTO. El 12-02-2018 se redactó informe de valoración médica donde aparecía: Cuadro clínico residual: - Tenosinovitis de los extensores del carpo, mano derecha.

Limitaciones orgánicas y funcionales: - Manipulativas (mano derecha) grado funcional I (dolor sin indicación actual detratamiento analgésico, mínimos cambios degenerativos en FCT, datos sugestivos detenosinovitis en RM febrero 17).Limitaciones para muy altos requerimientos de carga manipulativa.

SEXTO. Emitido el 14-02-2018 dictamen propuesta, con fecha 15-02-2018 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. SÉPTIMO. Formulada reclamación previa, fue desestimada por considerar que las lesiones que se objetivan y su incidencia laboral han sido debidamente valoradas y no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. OCTAVO. Con fecha 04-05-2018 D. Juan Ramón cursó nueva baja médica. '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Desestimo la demanda formulada por D. Juan Ramón contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social(TGSS); contra la mutua FREMAP y contra la empresa COMPAÑÍA ESPAÑOLADISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A. Por ello absuelvo a dichos demandados de todos los pedimentos contra los mismos dirigidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la codemandada Fremap.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 11/2/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el beneficiario del sistema público de Seguridad Social, en su condición de expendedor de gasolinera afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, por entender, en primer lugar, que la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial pretendida no deriva de enfermedad profesional, por considerar, en aplicación del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, que su profesión no está incluida en el listado, y su enfermedad, tenosivitis del extensor del carpo de la mano derecha, estaría asociada a trabajos que exijan aprensión fuerte con giros y desviaciones cubitales y radiales repetidas de la mano, así como movimientos repetidos o mantenidos de extensión de la muñeca (Anexo I, Grupo 2, D, 03, 01, 2D0301 del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro). Y, en segundo lugar, considera que el demandante no es acreedor de los grados de incapacidad permanente solicitados, por cuanto que dicho padecimiento le ocasiona una limitación grado I de la mano derecha, lo que supone una limitación para muy elevados requerimientos de carga manipulativa y, su profesión, según la Guía de Valoración profesional del INSS, no precisa, en su ejecución, tal requerimiento.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado por la Mutua codemandada, en el que, sin presentar formalmente debate sobre los hechos declarados probados, propone a la Sala el examen del derecho sustantivo aplicado por la sentencia recurrida.



SEGUNDO: Así, en un único motivo de recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Ley de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la infracción del artículo 157 del TR de la LGSS de 2015, en relación con el citado Real Decreto 1299/2006.

Para su razonamiento, el recurrente parte, de forma equivocada, del informe médico del Doctor Celso , que la sentencia rechaza de forma motivada, y en un documento elaborado por la empresa codemandada, documento número 1, cuyos datos no figuran en los hechos declarados probados. Lo propio ocurre con el resto de los documentos que cita en relación a las funciones que desempeñaba el demandante, además de las propias de expendedor, que no constan en la resultancia fáctica, y el informe pericial referido, el cual, como mantiene la impugnante y la resolución cuestionada, no delimita concretamente la enfermedad del demandante, aludiendo a una epicondilitis, tenosivitis e incluso síndrome del túnel carpiano, que afectan a distintas partes de la extremidad superior. En consecuencia, en principio, tal y como invoca la Mutua codemandada, el motivo no podría prosperar por cuanto que se sustenta en una base fáctica inexistente, y como ha declarado con reiteración esta Sala, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren, al sustentarse la infracción, en este extraordinario recurso de suplicación, en una base fáctica inexistente (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016, Rec. 205/2015 , in fine, afirmando que 'Condicionado pues el motivo, al éxito de una revisión y modificación fáctica que no se ha producido, la desestimación de aquella conlleva la de éste'.).

Conforme al relato fáctico declarado probado el demandante es expendedor de gasolinera, y la Guía de Valoración Profesional del INSS, grupo 5, C CON-11-5430, establece que 'Los expendedores de gasolineras venden combustibles, lubricantes y otros productos para el automóvil y prestan servicios de repostaje, limpieza, engrase y pequeñas reparaciones a vehículos de motor.

Entre sus tareas se incluyen: Llenar los depósitos de combustible y los envases que se les entreguen, hasta el nivel especificado por el cliente; Comprobar la presión de los neumáticos y los niveles de aceite y de líquidos, y completarlos hasta lo recomendado; lavar los parabrisas y ventanillas de los vehículos; hacer en los vehículos pequeñas reparaciones, como el cambio de neumáticos, bombillas y limpiaparabrisas; mantener y manejar las instalaciones de lavado automático de vehículos; cobrar a los clientes; limpiar las bombas de combustibles, las vías de acceso, la tienda y las instalaciones en general; controlar las existencias y preparar informes sobre las ventas de combustibles, lubricantes, aceite y otros productos'.

Precisamente, en la mentada guía, en cuanto a posibles enfermedades profesionales, únicamente aparece contemplada 'Grupo1: Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos'.

Con arreglo a lo anterior, aun teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo que invoca el recurrente, con cita de la sentencia de 18 de mayo de 2015 (por error alude al año 2018), RCUD 1643/2014 , ciertamente la profesión del demandante en modo consideramos que comprenda trabajos que requieran aprehensión fuerte con giros o desviaciones cubitales y radiales repetidas de mano así como movimientos repetidos o mantenidos de extensión de muñeca, tal y como razona la sentencia recurrida, siendo que lo que mantiene el Alto Tribunal es que, en el supuesto allí resuelto, previo estudio de las actividades propias de la profesión de la demandante, concluye que "(...) estando incluida en el cuadro de enfermedades profesionales la que padece la actora, aunque la profesión de peluquero /a no esté expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional, como las que se relacionan en el Real Decreto 1299/2006 de ' como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras ', tal lista debe considerarse abierta como se deduce del adverbio 'como', en interpretación por la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no excluye otras profesiones con análogos requerimientos, y por tanto, entre ellas, la de peluquero /a'".

Pero en el supuesto que resuelve el Tribunal Supremo, en cuanto a las enfermedades que afectan al hombro, patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores, la enumeración de las profesiones que efectúa el RD son a título de ejemplo, por lo que se analizan los trabajos que producen dichas enfermedades e incluye allí las de peluquera. No es el caso de autos, en el que simplemente la sentencia se atiene a las funciones del demandante y los trabajos que pueden ocasionar la tenosivitis, llegando a la conclusión de que no estamos ante una enfermedad profesional. Y es que, como recordaba la sentencia en la STS/IV 5- noviembre-2014 (rcud 1515/2013 ), a la que se remite la antes citada del Tribunal Supremo: " 'El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro', es la norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS , cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006 - 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'".



TERCERO: Finalmente, el disconforme denuncia la infracción del artículo 193.1 del TR de la LGSS , en relación con el artículo 194.a) del mentado Texto, considerando que el demandante es acreedor del grado de incapacidad permanente parcial que en su día interesó de forma subsidiaria. En cuanto a tal pretensión, ciertamente la carga biomecánica asignada por la examinada Guía para el expendedor es tres en la mano, y de dos en carga física y manejo de cargas. Pero viene a resultar que su limitación en la mano derecha es grado I, siempre ateniéndonos al relato factico declarado probado, que se corresponde con síntomas leves, controlados con el tratamiento, que produce una alteración igualmente leve y que no puede ser causa de una incapacidad permanente, en grado alguno.

En consecuencia, considerando que la sentencia recurrida no incurre en las infracciones denunciadas, ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Juan Ramón , contra la sentencia de fecha 21/11/2018, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 03 de BADAJOZ , en el procedimiento número 318/2018, seguido a instancia del recurrente frente al INSITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'CEDIPSA' y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 007219, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.