Sentencia SOCIAL Nº 145/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2403/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00145/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2019 0000310
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002403 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 157/2019
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña Sebastián
ABOGADO/A: FRANCISCO JOSE FENTANES DIEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 145/2020
En OVIEDO, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2403/2019, formalizado por el Letrado D. Francisco José Fentanes
Díez, en nombre y representación de D. Sebastián , contra la sentencia número 246/2019 dictada por el JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 157/2019, seguido a instancia
del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, frente al citado recurrente, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentaron demanda contra D. Sebastián , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 246/2019, de fecha doce de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 13-10-2011 se reconoció a D. Sebastián afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor transportista en el RETA, con efectos económicos desde el 11-10-2011, siendo confirmada en sede judicial (folios 70-93).

2º.- D. Sebastián figura de alta en el RETA en la actividad de transporte de mercancías por carretera desde el 1-7-2017 (folios 133-148 y 156).

3º.- En fecha 13-2-2018 se inició por el INSS procedimiento de declaración de incompatibilidad (folios 5-9).

4º.- D. Sebastián percibió la cantidad de 4.83066 euros en concepto de pensión de incapacidad permanente total durante el periodo 1-7-2017 a 30-4-2018 (folio 14).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda presentada por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), se declara la suspensión de la pensión de IPT de D. Sebastián por incompatibilidad con el alta como conductor en el RETA desde el 1-7-2017 y se le condena al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por el periodo de 1-7-2017 a 30-4-2018 por la suma de 4.83066 euros.



CUARTO.- En fecha 27 de junio de 2019 se dictó Auto de aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda estimar la solicitud, añadiéndose al fallo de la sentencia 'así como las cantidades que se hubiesen generado desde la presentación de la demanda, hasta la suspensión de la prestación indebidamente reconocida'.



QUINTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del demandado formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de septiembre de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, inter pone el demandado recurso de suplicación que fundamenta, de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de dichos motivos viene la Sala obligada a resolver sobre la procedencia o no de la admisión del documento aportado con el recurso, resolución que a fin de evitar la demora que supondría el dictado del previo Auto previsto en el artículo 233 del texto legal antes citado y en orden a garantizar el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que contempla el precepto 24.2 de la Constitución, resulta oportuno efectuar aquí. El reseñado documento es una simple fotocopia que no adverada ni testimoniada, ni ratificada en el plenario por su autor ni, consecuentemente, sometida a efectiva contradicción, carece de la autenticidad necesaria para el fin pretendido.

A lo dicho debe añadirse que tampoco tiene cabida dicho documento en la previsión del artículo antes citado, cuya literalidad es muy clara al precisar que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'.



TERCERO.- Respecto del primer motivo de recurso cabe recordar que es doctrina consolidada, cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, la que declara que para evitar que la discrecionalidad jurisdiccional se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia, éste debe de adecuarse a la observancia de determinados requisitos, a saber: 1º) La revisión de la versión histórica de una Sentencia no permite ni faculta al Tribunal ad quem a efectuar nueva valoración global y conjunta de la totalidad de la prueba practicada, sino que la misma se limita y debe operar sólo sobre la invocada en el escrito de formalización, documental y/o pericial, que además debe de ser patentemente demostrativa del error de hecho denunciado.

2º) No cabe admitir la variación fáctica de aquélla amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso.

3º) En el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, siempre que su libre apreciación sea razonable.

Los presupuestos que anteceden no concurren en el caso de la adición fáctica interesada en el escrito de formalización, al margen de otras consideraciones porque la parte omite la obligada cita de los documentos (o en su caso pericias) en los que sustenta la pretendida revisión, incumpliendo así el mandato impuesto en el artículo 196.3 de aquél citado texto Procesal, que exige que los documentos en los que se basa la alteración fáctica aducida deben de señalarse de manera suficiente para que sean identificados. La mera y formal referencia a 'las pruebas documentales practicadas' no satisface en modo alguno el precedente mandato.



CUARTO.- En el apartado reservado a infracciones jurídicas se denuncia la vulneración del precepto 198.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina contenida en las Sentencias citadas en el escrito de recurso.

Dispone dicho precepto que 'En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'.

Son datos fácticos a considerar para la solución del litigio: 1º) Que el demandante fue declarado afectado de un grado de invalidez permanente total para la profesión habitual de conductor transportista en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de Octubre de 2011 (Hecho Probado Primero de la Resolución recurrida).

2º) Que aquél figura en situación de alta en el precitado Régimen Especial desde el 1 de Julio de 2017 en la actividad de transporte de mercancías por carretera (ordinal Segundo).

3º) Que el funcionario actuante de la Inspección de Trabajo constató que el accionante 'ejerce las mismas funciones que fueron constitutivas de su profesión habitual', conforme se declara con indudable valor de hecho probado en el Tercero de los Fundamentos de Derecho.

Partiendo de lo que antecede es ajustada a derecho la Resolución recurrida visto que la profesión habitual para la que el actor fue declarado afectado de incapacidad permanente total es la de conductor transportista en el RETA, siendo en consecuencia la prestación económica así lucrada incompatible con la simultanea realización de su actividad de transporte de mercancías por carretera en el precitado RETA.

No ha de desvirtuar la conclusión que antecede el hecho de que pueda haber puntuales cometidos no coincidentes.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de Enero de 2017, que si bien referida a la legislación anterior es coincidente con la regulación actual, que el artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -y similarmente el 198 de la nueva Ley de 2015-, con redacción proveniente de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, 'establecía que 'en caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'. Frente a la redacción anterior a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, en la actualmente vigente, además de prescindir de una remisión a los desarrollos reglamentarios -que, dicho sea de paso, nada resolvían al respecto pues el artículo 24 de la OM de 15.4.1969 se limitaba a reiterar la compatibilidad entre la pensión vitalicia y el trabajo en la misma empresa o en otra distinta y a permitir una reducción salarial 'cuando la invalidez del trabajador afecte a la capacidad exigida, con carácter general, para desempeñar el nuevo puesto de trabajo'-, se añaden los incisos 'o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada', y 'siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'. No es la norma un dechado de claridad. De entrada, no existe -a lo menos de momento- una incapacidad permanente total para el grupo profesional. Tampoco es claro su sentido. Ahora bien, si consideramos el criterio de las funciones a que se alude en su último inciso y si atendemos, según la Exposición de Motivos, a su finalidad clarificadora en relación con colectivos donde hay funciones de segunda actividad, como los bomberos o los policías, se concluye que lo pretendido es permitir la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente con la segunda actividad, sin que, a juicio de la Sala, se altere en absoluto la correcta interpretación judicial previa, antes al contrario creemos que se ha ratificado.

Tal interpretación judicial previa, construida sobre la redacción originaria del artículo 141, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, se construye sobre la constatación de que en la norma -tampoco en la actualmente vigente- no se contemplaba la situación de un trabajador que, declarado inválido para su profesión habitual, continúa trabajando en esa misma profesión habitual. La STS de 18.1.2002, RCUD 2479/2001, achaca la imprevisión normativa, no tanto a una laguna, como a la imprevisibilidad objetiva de esa situación. Y la resuelve razonando que la pensión de invalidez tiene 'una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual'. De ahí su incompatibilidad 'con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez permanente'.

El siguiente eslabón judicial en la aplicación de la incompatibilidad aparece en la STS de 28.1.2002, RCUD 1651/2001, según la cual 'el criterio que debe seguirse para reconocer la compatibilidad entre un trabajo y la percepción de una pensión de incapacidad permanente total ... (es) que se trate de una profesión diferente a aquella respecto de la que la incapacidad fue declarada ... (de ahí que, en lógica consecuencia, si) el demandante desarrolla ahora una profesión y tareas diversas a aquella para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, resulta innecesario analizar si las secuelas que fueron tenidas en cuenta para esa declaración también lo inhabilitaban para la realización de las tareas básicas de la nueva profesión'.

Enlazando con lo que antecede cabe recordar que la incapacidad permanente total viene contemplada normativamente como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de otro oficio. Ello implica que haya de tomarse como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional. No cabe identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría, toda vez que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que ello es así lo corrobora que la pérdida involuntaria de éste ya se protege en nuestro ordenamiento con una prestación específica, como es la de desempleo, de carácter meramente coyuntural; por contra, esa mayor gravedad de la pérdida de la capacidad para seguir desempeñando la profesión se compensa con una pensión vitalicia, en inequívoca señal de que viene a compensar algo con repercusiones de mayor entidad.

Así la cosas la profesión habitual del accionante ha sido y es la de conductor transportista en el RETA.

La consecuencia que de ello se sigue es que no puede resultar compatible el percibo de la prestación de incapacidad permanente total que para dicha profesión le ha sido reconocida, con la continuidad y simultáneo desarrollo de la actividad de transporte de mercancías por carretera en el precitado RETA.

Fallo

FALLAMOS Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Sebastián contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Avilés en fecha 12 de Junio de 2019, en autos promovidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a aquél, seguidos en materia de reintegro de prestaciones de seguridad social (compatibilidad del percibo con el trabajo), debemos confirmar y confirmamos la Resolución recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.