Sentencia SOCIAL Nº 145/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4525/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003587
CR
Recurso de Suplicación: 4525/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 14 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 145/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Basilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de
fecha 10 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 583/2017 y siendo recurrido/a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Ignacio María Palos
Peñarroya.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de julio de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda interposada per Basilio contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, per la qual cosa absolc lentitat gestora demandada de les peticions deuïdes en contra seva.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. La part actora, amb DNI NUM000 , està afiliada al règim general de la Seguretat Social, amb el NASS NUM001 , va néixer l NUM002 -1965 i la seva professió habitual és la d'oficial de la construcció (expedient administratiu, folis 40 i 42).

Segon. Encetat el reconeixement d'una incapacitat permanent el 24-1-2017, per una resolució de lINSS de 10-5-2017 es va denegar el reconeixement de cap grau d'invalidesa permanent (expedient administratiu, folis 20 a 41).

Tercer. El dictamen de lICAM de 18-4-2017 diagnosticà 'Discopatía degenerativa lumbar discreta sin focalidad herniaria evidente. Discreta afectación radicular L5 izq, de carácter crónico. Lumbalgia mecánica con episodios de ciatalgia. Artrosis en tarso y art. tarso-metatarsiana y tendinosis de la inserción del tibial post. pendiente ortesis' (expedient administratiu, folis 42 a 43).

Quart. Linforme mèdic de lINSS, de data 10-4-2019, i la seva pericial mèdica, acrediten que lactor no presenta actualment cap limitació funcional, amb mobilitat lleument limitada i dolorosa a la digitopressió a nivell de columna cervical. A nivell de la columna dorso-lumbar, conservació de lestàtica del raquis sense atròfies musculars. ni radiculopatia A nivell de mans i de colzes sense deformitat ni impotència funcional o alteració neurològica ni vascular distal. A nivell de turmells i peus, cap deformitat o alteració neurològica ni vascular distal.

Tot i lhèrnia discal posterocentral ho és sense clars signes de radiculopatia, sense radiculàlgies en la zona lumbar, dorsàlgia no especificada, lumbago inespecífic, IQ derivat d'accident laboral en agost de 2018, i discreta afectació radicular L5 esquerra (doc. 2 i pericial mèdica de lÍNSS i doc. 2, 4, 5, 9, 11, 12, 18, 23 i 31 de lactor).

Cinquè. La STSJ de Catalunya núm. 4399/2016, de 7-7-2016 va confirmar la dictada en instància pel JS núm.

6 de Barcelona, conforme les lesions que declara constatades en el seu fet provat 5 (doc. 31 de lactor).

Sisè. Lactor va formular una reclamació prèvia el 9-6-2017, desestimada per una resolució de 16-6-2017 (expedient administratiu, folis 44 a 49).

Setè. Per una resolució de lINSS de 8-1-2018 se li va denegar cap grau d'invalidesa permanent a lactor, atès les eves lesions consistents en 'Discopatía L4L5. Lumbalgia mecánica con funcionalismo global conservado', sense que consti cap resolució judicial que impugni la citada resolució administrativa (doc. 1 de lINSS).

Vuitè. La base reguladora de la prestació és de 715,81 euros i el percentatge del 55% en grau de total. La base reguladora de la incapacitat permanent en grau de parcial és de 764,40 euros mensuals. Quant a la data d'efectes econòmics és de 18-4-2017 (expedient administratiu i conformitat).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el recurrente, D. Basilio , la revisión del hecho probado cuarto para que donde dice 'IQ derivat d'accident laboral en agost 2018' se diga 'IQ en 25/02/2019, mijantçant artrodesis lumbar instrumentada posterior de L3-L5', alegando que no existe ningún documento que acredite que la intervención quirúrgica que se le practicó derive de un accidente laboral sufrido en agosto de 2018, con base en los documentos nº 1, 2, 4, 6, 8, 15 17, 20 y 23, ya que la patología lumbar que padece es degenerativa, que cursa desde el año 2007, en lista de espera por la Seguridad Social desde el año 2016, según folios 77 a 79, mientras que los documentos aportados por la mutua Fremap no hacen mención alguna a que deba intervenirse al actor quirúrgicamente ni ha realizado dicha mutua la intervención quirúrgica.

Dicha pretensión ha de ser estimada, ya que de los documentos que se citan no se evidencia de manera clara y concluyente que la intervención quirúrgica que se le practicó el 25.2.2019 derive de un accidente de trabajo sufrido en agosto de 2018, dado que el actor presenta una patología lumbar de larga evolución de la que fue intervenido el 25.2.2019, no en un centro sanitario de la mutua Fremap, sino en el Parc Sanitari Han Joan de Deu, donde se le practicó una artrodesis lumbar instrumentada posterior L3-L4 y L4-L5, según consta al documento nº 2 aportado, folio 59.



SEGUNDO.- En un segundo motivo, encaminado al examen del derecho aplicado, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Dicho precepto, que en la actualidad se corresponde con el 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87).

El ICAM, según el hecho probado tercero, reconoció al actor el 18.4.2017, con el siguiente diagnóstico: discopatía degenerativa lumbar discreta sin focalidad herniaria evidente, discreta afectación radicular L5 izq.

de carácter crónico, lumbalgia mecánica con episodios de ciatalgia, artrosis en tarso y art. tarso-metatarsiana y tendinosis de la inserción tibial post. pendiente órtesis.

En el ordinal cuarto se consigna que el informe médico del INSS de 10.4.2019 y su pericial médica acreditan que el actor no presenta actualmente ninguna limitación funcional, con movilidad ligeramente limitada y dolorosa a la digitopresión a nivel de columna cervical; a nivel de columna dorsolumbar, conservación de la estática del raquis, sin atrofias musculares ni radiculopatías; a nivel de manos y de codos, sin deformidad ni impotencia funcional o alteración neurológica ni vascular distal; a nivel de tobillos y pies ninguna deformidad o alteración neurológica ni vascular distal. Añade que la hernia discal posterocentral lo es sin claros signos de radiculopatía, sin radiculalgias en la zona lumbar, dorsalgia no especificada, lumbago inespecífico; IQ en 25/02/2019 mediante artrodesis lumbar instrumentada posterior de L3-L5 y discreta afectación radicular L5 izquierda.

Queda la duda de si el informe médico del INSS de 10.4.2019, que en realidad es de fecha 21.3.2019, ha valorado y tenido en cuenta la intervención quirúrgica de 25.2.2019 por la que se le practicó al actor una artrodesis de L3-L5, pues ninguna referencia contiene a la misma, indicándose por el contrario que no le han practicado ninguna intervención quirúrgica. Lo cierto es que dicha intervención tuvo lugar pocos días antes de que se celebrara el acto del juicio, que tuvo lugar el 10.4.2019, y las secuelas que le hayan podido quedar debido al poco tiempo transcurrido no pueden calificarse como permanentes y definitivas, que es un requisito necesario para el reconocimiento de cualquier incapacidad permanente, sin perjuicio de que, a la vista de la evolución futura de las secuelas pueda instarse nuevamente el reconocimiento de una incapacidad permanente, lo que por falta de elementos no puede ser resuelto en el presente procedimiento.

Prescindiendo de los efectos de dicha intervención, las dolencias que presenta el actor tal como han sido recogidas en la sentencia, en esencia las mismas que ya valoró la Sala en anterior sentencia de 7 de julio de 2016, recurso nº 2952/2016, no tienen entidad suficiente como para impedirle llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión habitual de oficial de la construcción, ni le ocasionan una disminución en el rendimiento de la misma igual o superior al 33 por 100, por lo que al no haberse producido la infracción que se denuncia, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Basilio contra la sentencia de 10 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Barcelona en los autos nº 583/2017, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.