Sentencia SOCIAL Nº 145/2021, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 622/2020 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00145/2021

Procedimiento DSP nº 622/2020

SENTENCIA

En Palma a 23 de marzo de 2021.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3 de Palma, los autos de procedimiento nº 622/2020 iniciados en este Juzgado a instancia de Dña. Micaela, asistida por el Abogado Arnau Tugores Rayó, contra la entidad Supermercado Mariners S.L., habiendo sido citado el Fondo de Garantía Salarial.

Antecedentes

Primero.-En fecha 13 de agosto de 2020 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de Dña. Micaela, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia en la que 'se declare la improcedencia del cese y el adeudo de los salarios peticionados más recargos e intereses'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que tuvo lugar el día señalado con la única asistencia de la actora, que se ratificó en la demanda, interesando la extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Acordada como diligencia final la aportación por la actora de informe de vida laboral y justificación de percepciones tras el despido, han quedado los autos nuevamente vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-Dña. Micaela, mayor de edad, con NIE NUM000, ha prestado servicios para la entidad Supermercado Mariners S.L.U., como auxiliar, a jornada completa, antigüedad 2/04/2019, salario bruto diario de 51Ž10 euros, incluida prorrata de pagas extras.

La relación se articuló mediante un contrato temporal código 401.

SEGUNDO.-La empresa en fecha 31/01/2020 cursó la baja de la trabajadora en la Tesorería General de la Seguridad Social.

TERCERO.-En tal fecha la empresa adeudaba a la trabajadora su retribución correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019 y enero de 2020, importe total de 5539Ž03 euros.

Por tales conceptos percibió a cuenta de la empresa la cantidad de 2160 euros.

CUARTO.-No consta que la actora haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a la comunicación de extinción, la condición de representante de los trabajadores.

QUINTO.-En fecha 22 de mayo de 2020 se celebró acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, resultando finalizado sin acuerdo.

SEXTO.-La entidad Supermercados Mariners S.L. se encuentra en ignorado paradero.

SÉPTIMO.-A partir del 31 de enero de 2020 la actora ha prestado servicios en Bricocentro Llomgar S.L. períodos de 28/02/2020 a 14/03/2020 (16 días) y 25/05/2020 a 30/09/2020 (129 días) y ha percibido subsidio por desempleo período de 13/04/2020 a 24/05/2020 y prestación por desempleo período de 1/10/2020 a 31/01/2021 (122 días).

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, consistentes en la documentación aportada por la parte actora.

Con el informe de vida laboral y el certificado de empresa puede establecerse el inicio de la relación laboral así como su extinción. El salario se ha fijado obteniendo la media de lo declarado por la empresa en el certificado entregado como bases de cotización.

La actora sostiene que no se le entregó el contrato y la empresa no ha comparecido a los efectos de su aportación, de modo que, figurando como código de contratación el 401, que equivale a un contrato temporal por obra o servicio determinado, se ha invocado su carácter fraudulento en tanto la actora vino prestando servicios en el normal, habitual y constante trabajo de la empresa, respondiendo a una necesidad permanente de plantilla. La STS, Sala Social, de 11 de julio de 2018, rcud.2131/16, con cita de otra anterior de la misma Sala de 8 de noviembre de 2011, rcud.4173/2009, razona al efecto que 'la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita ( arts. 1261, 1274 a 1277 del Cc) los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (ex. art.15.3 ET) y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, -la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige 'deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto' y 'la identificación de la circunstancia que determina su duración'-, para ponerla en contraste con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad'. En este caso no se ha justificado la causa que ampararía la temporalidad del contrato, por lo que debe calificarse la relación como indefinida. El contrato temporal se concertó en fraude de ley.

SEGUNDO.-Tanto el despido por causas objetivas como el despido disciplinario deben comunicarse al trabajador por escrito con indicación de las causas o motivos que justifican la decisión ( artículos 53 y 55 Texto Refundido del ET, aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, vigente el 03/05/2014), correspondiendo al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados como justificativos del mismo (artículo 120 en relación con el artículo 105 de la LRJ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a su pretensión ( artículo 217.2LEC).

En este caso la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social sin la entrega de documentación justificativa alguna, determinan que estemos ante un despido tácito, pues tal baja denota claramente una voluntad extintiva, que puede calificarse como improcedente.

TERCERO.-Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123):

1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.

4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

La parte actora ha solicitado la declaración de extinción de la relación laboral, a tenor de lo establecido en el apartado 1, letra b), del precepto ahora transcrito. Tal y como consta en el presente procedimiento, dado que la empresa está ignorado paradero, dada la imposibilidad de readmisión, debe acordarse conforme lo solicitado. Al efecto, habrá de calcularse la indemnización hasta la fecha de la presente resolución, resultando la cantidad de 3372Ž60 euros.

CUARTO.-El TS, Sentencia de 21.07.2016, reconoce el derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, lo que requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de dos requisitos: que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante, y que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Concurriendo ambos requisitos, procede la fijación de salarios de tramitación por los días transcurridos desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución, descontando los períodos en que percibió prestación por desempleo y en que prestó servicios por cuenta ajena en otra entidad, según información ofrecida por el informe de vida laboral aportado, de modo que transcurridos un total de 416 días, deducidos un total de 267 días, resultan 149 días que multiplicados por el salario día (51Ž10) arrojan la cantidad de 7613Ž9 euros. No se han deducido los días en que percibió subsidio de desempleo, por su reducido importe -insuficiente para la propia subsistencia-; y se han detraído los días de prestación de servicios por cuenta ajena y de obtención de prestación por desempleo en vez de los importes líquidos justificados, porque precisamente son importes netos y el salario día a aplicar está calculado en importe bruto que computa incluso la prorrata de pagas extras. La parte podría haber aportado las bases de cotización correspondientes.

Señala al efecto la STSJ de Andalucía, Sala Social, de 24 de octubre de 2018 (rec. 2917/2017) que, 'como establece la doctrina jurisprudencial que recoge la Sentencia de 12 de marzo de 2013 (recurso 1042/12) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'la figura de los salarios de tramitación tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador de uno de los perjuicios que para él derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate ha trabajado para otra empresa en todo o en parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la 'ratio legis', el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente'.

QUINTO.-Acumulada la acción de reclamación de cantidad, puede tenerse en cuenta que, tal y como resulta de los artículos 4.2.f y 29 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos y que constituyen la contraprestación fundamental a cargo del empresario por los servicios prestados.

El importe pendiente correspondiente a las retribuciones devengadas en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019 y enero de 2020 se ha establecido en razón de lo solicitado, reduciéndose la retribución de enero en atención a lo que se indica en el certificado de empresa, al no haberse justificado por la actora la reclamación de un importe superior. No puede atenderse, en cambio, la reclamación realizada por trabajo en domingos, festivos, ni por día libre semanal no disfrutado, porque no se han acreditado los presupuestos para su devengo, esto es, que la actora no hubiera disfrutado de los días de descanso semanal oportunos y que hubiera trabajado en domingos y festivos.

Su débito puede determinarse teniendo en cuenta que, conforme el artículo 217 de la LEC en torno a la carga de la prueba, corresponde al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sustentan las pretensiones del actor, teniendo en cuenta en todo caso la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio; por tanto, incumbe al deudor la prueba del pago. No se ha aplicado la 'ficta confessio' toda vez que la empresa fue finalmente citada por edictos.

Deducido del importe de las retribuciones (5539Ž03 euros) la cantidad percibida a cuenta según la propia actora (2160 euros) resulta la cantidad de 3379Ž03 euros.

SEXTO.-En cuanto a los intereses, el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala IV de lo Social de fecha 23/01/2013, declaró, con cita de la Sentencia de 10/11/2010, que 'si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar la suma... porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quién debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor (así la STS Sala Primera de 09/02/2007), en línea con diversos precedentes como las resoluciones de 03/06/2005 y 05/04/2005, que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo 'in illiquidis non fit mora'. En palabras de la misma Sala Primera, esta interpretación atenuada de la máxima de que tratamos, entronca con la conclusión de que la Sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial ( STS 19/02/2004, con cita de las SSTC 206/1993 y 114/1992).

Pues bien, la Sala IV ha entendido que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho civil; aparte de que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro ordenamiento laboral justifican plenamente que en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los artículos 1100 y 1108 del Código civil atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial o extrajudicial ( SSTS 30/01/2008 y 08/06/2009)'.

Como señalan las SSTS de 30/01/2008, 08/06/2009, 14/07/2009, 23/07/2009 y 29/06/2012, conforme a los artículos 1101 y 1108 del Código civil, deben reparar los daños y perjuicios causados quienes incurren en mora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, reparación que se extiende al lucro cesante para lograr la completa indemnidad, lo que obliga a que toda deuda de suma o cantidad lleve anudada la condena al pago de intereses. Con ello esta Sala sigue la doctrina sentada por la Sala Primera de este Tribunal que viene atenuando el principio 'in liquidis non fit mora' y estableciendo la condena al pago de intereses, incluso cuando se condena al abono de menos de lo pedido, cual muestran sus sentencias de 19/06/1995, 01/12/1997, 18/02/1998, 09/03/1999 y 19/02/2004 entre otras.

Conforme prevé el artículo 29.3 del ET, el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.

SÉPTIMO.-Respecto al Fondo de Garantía Salarial, son de aplicación los artículos 23 y 24 de la LRJS.

OCTAVO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Micaela contra la entidad Supermercado Mariners S.L.U., debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 31/01/2020, y, ante la imposibilidad de readmisión, la extinción de la relación laboral a la fecha de esta resolución, CONDENANDO a la empresa a indemnizar a la trabajadora en la cantidad de 3372Ž60 euros, así como a abonarle los salarios de tramitación calculados desde la fecha del despido hasta la fecha de esta sentencia en la cantidad de 7613Ž9 euros, y a abonarle la cantidad de 3379Ž03 euros en concepto de salarios impagados con los intereses por mora correspondientes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco SANTANDER, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.