Sentencia SOCIAL Nº 1450/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1539/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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RECURSO :1539/16 - FSSENTENCIA Nº 1450/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 17 DE MAYO DE 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1450/17

En el recurso de suplicación interpuesto por DELEGACION TERRITORIAL DE IGUALDA, SALUD Y POLITICAS SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA en sus autos Nº 304/15 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Bernardo contra DELEGACION TERRITORIAL DE IGUALD, SALUD Y POLITICAS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/02/16 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) Bernardo , nacido el NUM000 -83, con DNI nº NUM001 , tiene residencia legal en España de más de cinco años consecutivos y reúne, o no se le discute, la concurrencia del requisito de convivencia y carencia de rentas.

2º) Iniciado expediente de revisión de oficio del grado de discapacidad que tenía reconocido el actor e incoándose, para ello, expediente nº ( NUM002 , ( NUM003 , en el que, previo reconocimiento y dictámenes médico, psicológico y social, obrantes en el expediente y cuyo contenido se da por reproducido, se emitió Dictamen Técnico Facultativo por el Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración y Orientación de Córdoba con fecha 04-06-09, con el siguiente diagnóstico: PÉRDIDA AGUDEZA VISUAL BINOCULAR SEVERA por MIOPÍA de ETIOLOGÍA IDIOPÁTICA; PÉRDIDA AGUDEZA VISUAL BINOCULAR SEVERA por CATARATA de ETIOLOGÍA DEGENERATIVA; TRASPLANTADO por FALLO RENAL de ETIOLOGÍA NO FILIADA, al que otorgó un grado de discapacidad global del 56 % más 9 puntos de factores sociales complementarios, todo lo cual determina un grado total de discapacidad del 65%; tras lo cual se dictó resolución por la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía con fecha 08-07-09, por la que se resuelve reconocer al actor un grado de minusvalía del 65% y desde el 05-06-08.

3º) Instado nuevo expediente de revisión de oficio del grado de discapacidad que tenía reconocido el actor e incoándose, para ello, expediente nº ( NUM002 , ( NUM004 , en el que, previo reconocimiento y dictámenes médico, psicológico y social, obrantes en el expediente y cuyo contenido se da por reproducido, se emitió Dictamen Técnico Facultativo por el Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración y Orientación de Córdoba con fecha 13-11-14, con el siguiente diagnóstico: PÉRDIDA AGUDEZA VISUAL BINOCULAR SEVERA por MIOPÍA de ETIOLOGÍA IDIOPÁTICA; PÉRDIDA AGUDEZA VISUAL BINOCULAR SEVERA por CATARATA de ETIOLOGÍA DEGENERATIVA; TRASPLANTADO por FALLO RENAL de ETIOLOGÍA NO FILIADA; SIN DISCAPACIDAD por TRASTORNO DE HÍGADO de ETIOLOGÍA NO FILIADA, al que otorgó un grado de discapacidad global del 43 % más 9 puntos de factores sociales complementarios, todo lo cual determina un grado total de discapacidad del 52%; tras lo cual se dictó resolución por la Delegación Provincial de Córdoba de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía con fecha 27-11-14, por la que se resuelve reconocer al actor un grado de discapacidad del 52% y desde el 30-06-14.

4º) Disconforme con dicha resolución, formuló reclamación previa el 09-01-15, que le fue desestimada mediante resolución de 04-02-15 -que le fue notificada con fecha 16-02-15-, tras lo que interpuso la demanda origen de estas actuaciones en fecha 25-03-15.

5º) En MarzoÂ?09 el demandante presentaba una agudeza visual en el ojo derecho de 0,3 y en el ojo izquierdo de 0,2 (folio nº 73 de las actuaciones).

En JunioÂ?14 el demandante presentaba una agudeza visual en el ojo derecho de 0,4 y en el ojo izquierdo de 0,15, así como, además, una 'Disminución importante de campo visual que le ocasiona un déficit de integración visuo-espacial' (folio nº 80 de las actuaciones).

En EneroÂ?16 el demandante presentaba una agudeza visual en el ojo derecho de 0,3 y en el ojo izquierdo de 0,1 (folio nº 88 de las actuaciones).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DELEGACION TERRITORIAL DE IGUALDAD SALUD Y POTICIAS SOCIALES que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente el recurso de la parte actora, y declaró su derecho al reconocimiento de un grado de discapacidad del 72%, se alza en suplicación la Consejería de Igualdad, que articula su recurso a través de dos motivos de recurso con amparo en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión del hecho probado quinto, para el que propone la supresión de la frase'Disminución importante de campo visual que le ocasiona un déficit de integración visuo-espacial'.

Apoya dicha pretensión revisora en el Informe médico del EVO en el que no se valora el déficit del campo visual, al haberse realizado por el oftalmólogo privado del actor, sin la garantía y objetividad suficiente.

Pese a que no se indica el folio en el que se encuentra el documento invocado, y que se remite el recurrente a las explicaciones contenidas en el citado Informe (folio 80), siendo lo cierto que en el citado folio lo que figura es un Informe emitido por el Oftalmólogo que trata al actor, Dr. Lorenzo , de fecha 23-06-14 en cuyas conclusiones figura precisamente esa disminución importante en el campo visual que el recurrente pretende suprimir, lo cierto es que el documento al que parece referirse, en el que se cuestiona la prueba de campimetría realizada por el oftalmólogo del actor es el obrante al folio 33, y no es un Informe médico del EVO, sino un Informe explicativo que además de contener una serie de valoraciones y opiniones de quien lo emite, no está debidamente soportado documentalmente y no tiene la fuerza suficiente para desvirtuar el dato fáctico consignado en el ordinal quinto que se pretende revisar, por cuanto ya fue valorado por el Juzgador de Instancia, que es quien tiene atribuida por ley, la valoración de la prueba, y no demuestra error evidente en tal valoración, obtenida, según se razona en la fundamentación jurídica, del Informe obrante al folio 80, al que se remite el recurrente, y del Informe pericial médico aportado por el actor.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la infracción de la Jurisprudencia sobre el valor de la prueba técnica, cuando es emitida por los órganos técnico-facultativos de la Administración, citando al efecto la STS de 20-10-11 , así como otras de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, para acabar sosteniendo que en el presente supuesto, el juzgador de instancia apoya su resolución única y exclusivamente en un Informe médico privado de parte, que no acredita el error manifiesto en el Informe médico de la Administración, aún más cuando aquí el oftalmólogo privado del actor no atendió a las recomendaciones efectuadas por el médico del EVO para realizar la campimetría con la objetividad necesaria para ser valorada de acuerdo con el Baremo del RD 1971/1999 ni ratificó dicho informe a presencia judicial ni pudo ser por tanto examinado sobre la objetividad de dicha prueba. Entiende que no existiendo conversión del déficit del campo visual en el Informe privado a grado total de discapacidad, según el Baremo, el Juzgador ha tomado el adjetivo 'importante', sin más prueba objetiva, y ha estimado que el déficit del campo visual es acreedor del 48% conforme al cuadro 2.1 del Capítulo XII del RD 1971/1999, transformándolo en un 35% de discapacidad total conforme a la Tabla 2, pese a que dicho parámetro no fue valorado por el EVO.

Se opone la parte actora recurrida al motivo expresado, postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

Comenzando por el análisis de la denunciada infracción de la Jurisprudencia, traemos a colación la literalidad de la citada sentencia, en lo que aquí interesa:

'(...)con relación específica a los informes médicos en el seno de procedimientos administrativos, la doctrina del Tribunal Supremo (contenida en Sentencias de 7 de Abril (RJ 1990 , 2860) , 11 de Mayo (RJ 1990 , 3813) , 6 de Junio de 1.990 (RJ 1990 , 4696) , 29 de Enero de 1.991 (RJ 1991, 476 ) y 30 de Noviembre de 1.992 (RJ 1992, 8287) , entre otras) les atribuye presunción de legalidad y acierto, dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter 'eventual' de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario. Por tanto, debe ser el recurrente quien acredite, ante el órgano jurisdiccional, que la decisión administrativa es contraria a derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución recurrida eran erróneos. A tal objeto, la prueba pericial judicial practicada en el seno del procedimiento jurisdiccional con todas las garantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962) tiene las mismas notas de imparcialidad y objetividad que los dictámenes de los Tribunales Médicos, sin que, por el contrario, participen de la calificación de auténtica prueba pericial los informes facultativos aportados por las partes; informes médicos, que, por otra parte, deben obrar en el expediente administrativo, y han debido ser oportunamente valorados por la Administración al resolver en contra de las tesis de la parte actora. Sin duda, un dictamen médico forense practicado en autos constituye prueba idónea, a los fines pretendidos por el actor, de desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa, bien entendido que como toda prueba pericial, debería ser apreciada libremente por el Tribunal, conforme a las reglas de la sana crítica, y a lo que resulte del restante material probatorio, no viniendo vinculado por el informe del perito ( SsTS 12 de Noviembre de 1.988 (RJ 1988 , 10296) , 20 de Junio (RJ 1989, 4866 ) y 9 de Diciembre de 1.989 (RJ 1989 , 8896) , 10 de Marzo , 11 de Octubre y 7 de Noviembre de 1.994 (RJ 1994 , 9296) , 17 de Mayo de 1.995 , 18 de Julio (RJ 1997, 6082 ) y 29 de Septiembre de 1.997 (RJ 1997, 6937 ) , y 21 de Febrero de 2001 (RJ 2001, 1449) ).'

Partiendo de las propias palabras del Tribunal Supremo, en la sentencia invocada, cierto es que los Dictámenes del EVO en los que se basó la Resolución impugnada, tienen una presunción de legalidad y acierto, siempre que vayan avalados por los datos obrantes en el expediente, y en todo caso, son destruibles por prueba en contrario en los que ha de justificarse que tales dictámenes médicos en los que se apoyó la resolución recurrida eran erróneos.

En el presente supuesto, resulta que el actor tenía reconocido un grado de minusvalía del 65%, de los cuales el 56% correspondía a discapacidad, y 9 puntos a factores sociales complementarios, con el diagnóstico que figura en el ordinal segundo de la sentencia recurrida. En la revisión realizada en 2014, y con idéntico diagnóstico se le otorga al actor un grado de discapacidad del 52%, de los cuales, 43% corresponde a discapacidad y 9 puntos a factores sociales complementarios. De entrada, choca tal disparidad, en cuanto que no se justifica esta minoración de grado, al estar ante idénticos diagnósticos.

No aporta la Consejería en el Expediente, los datos de los que se partió en ambas Resoluciones, lo cual sería absolutamente necesario, para poder determinar qué parámetros y porcentajes fueron los determinantes para el reconocimiento en cada momento del grado de discapacidad.

Lo único que se aporta es un escrito en el que D. Samuel (EVO 3) explica que en 2009 se recogía en el informe del oftalmólogo una agudeza visual el actor de 0,3 en OD, y en OI, de 0,2, pero que su visión no era binocular, por lo que se valoró la agudeza visual del OD y se dio como perdido el izquierdo. Que ello suponía, combinando, unas pérdidas del 60% y 100%, que suponía un menoscabo visual del 70%, equivalente a una discapacidad global del 56%.

Sin embargo, que en 2014, la visión es binocular, con una agudeza visual en OD de 0,4, y en OI, de 0,15 por lo que siendo las pérdidas respectivas del 48% y 80%, el menoscabo visual ha de ser de un 56%, lo que supone un porcentaje de discapacidad global de un 43%. Se añade, además, que el Informe de oftalmología aportado por el actor, más la campimetría no se han realizado atendiendo a sus indicaciones; que su opinión es contraria a la emitida por el citado oftalmólogo, por lo que entiende que la campimetría no es fiable, y no se valora.

No puede esta Sala acoger los razonamientos expuestos, que están en la base de la reducción del grado de discapacidad en la Resolución administrativa recurrida por el actor. Ciertamente, el oftalmólogo que elaboró los Informes aportados por aquel al EVO es el mismo. Y lo cierto es que en el informe emitido el 12-03-09 se indicaba efectivamente que la agudeza visual era de 0,3 en OD y de 0,2 en OI, y concluía: 'ausencia de visión binocular debido a la exotropía'

En el Informe emitido por el mismo oftalmólogo, en fecha 23-06-14, cuyo contenido se acogía íntegramente por el perito médico que depuso en el acto del juicio, se objetivaba una agudeza visual de 0,4 en OD, y de 0,15 en OI. Se añadía: Campimetría computerizada: Gran contracción de campo visual con islote central.

Y en sus conclusiones se indicaba 'Ausencia de visión binocular ocasionada por su extropía'.

A la vista de ambos informes, entendemos que la situación del actor en nada ha variado, pues pese a que su agudeza visual en OD ha mejorado ligeramente, debido según parece a la intervención de cataratas, lo cierto es que la del izquierdo incluso ha empeorado. El actor sigue sin tener visión binocular, según informa el oftalmólogo, con lo que atendiendo simplemente a los razonamientos del Informe aclaratorio del EVO, y valorando la agudeza visual del OD y dando por perdido el izquierdo, supondrá de modo combinado, unas pérdidas respectivas del 48% y 100%, que supondría un menoscabo visual del 61%, equivalente a una discapacidad global del 48%; incluso superior por tanto al 43% que tuvo en cuenta la sentencia recurrida.

Además, se objetiva en la prueba de campimetría una gran contracción de campo visual con islote central, que le ocasionaba según resultó acreditado (ordinal quinto) en el relato fáctico que resultó inalterado, una disminución importante de campo visual que le ocasiona un déficit de integración visuo-espacial'.

El capítulo 12 del Real Decreto 1971/1999 recoge dentro de los criterios de valoración de las deficiencias visuales, la valoración de la Agudeza visual, y las deficiencias debidas a defectos en el campo visual; y establece la forma de calcular los porcentajes y combinarlos. Según consta en escrito aclaratorio (folio 33) el actor aportó una campimetría en la que figuraba gran contracción campo visual con islote central, y se le pide una campimetría con FN y FP, y la aportada no se acepta por el EVO, señalando que no tiene fiabilidad, siendo discrepantes las opiniones técnicas sobre la forma de realizar la citada prueba entre el EVO y el oftalmólogo del actor, por lo que se decide por el Organismo, no valorar la prueba; sin proceder a examinar al paciente a través de un especialista designado por el mismo. Entendemos que no es ajustada a derecho tal forma de realizar la valoración; y lo cierto es que lo que hace el juzgador de instancia es valorar y ponderar la deficiencia visual que presenta el actor atendiendo al adjetivo 'importante', en el 48%, equivalente a 20º de déficit concéntrico de campo visual, teniendo en cuenta la falta de visión binocular del actor (cuadro 2.1) ; y aplicando los criterios de conversión que ofrece la Tabla 2, obtiene un 35% de discapacidad; procediendo seguidamente a combinar ambos porcentajes de discapacidad, de lo que obtiene un porcentaje de discapacidad global del 63%.

Y tal será el porcentaje que procede mantener, habida cuenta que aún cuando esta Sala, atendiendo a los razonamientos expuestos en el propio escrito del EVO, obtuvo un porcentaje del 48% en cuanto a la deficiencia de agudeza visual (superior al estimado por la sentencia recurrida), y que la combinación de dicho porcentaje con el 35% que arrojaba la deficiencia en el campo visual, supondría un porcentaje total de discapacidad del 66%; sin embargo, no es posible incrementar el citado porcentaje, por cuanto ello constituiría una modalidad de incongruencia procesal producida en la fase de recurso, toda vez que el recurrente, en virtud de su propio recurso, vería empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, toda vez que lo obtenido con el pronunciamiento que decide su recurso sería un efecto contrario del perseguido, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objetada. Dicha garantía procesal que se obtiene con la exclusión de la 'reformatio in peius' encuentra encaje en el principio dispositivo y en la interdicción de la indefensión que consagra el art. 24.1 CE ( SSTC 84/1985, de 8 de julio ( RTC 1985 , 84 ) ; 9/1998, de 13 de enero ( RTC 1998 , 9 ) , y 196/1999, de 25 de octubre ( RTC 1999, 196 ) ).

En atención a lo expuesto, no cabe sino confirmar la sentencia recurrida, en la que no se aprecian las infracciones denunciadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Bernardo contra la sentencia de fecha 25/02/16 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Bernardo contra DELEGACION TERRITORIAL DE IGUALDA, SALUD Y POLITICAS SOCIALES debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 17/05/17