Sentencia SOCIAL Nº 1450/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1916/2016 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.450/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diez de Junio de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1916/16, interpuesto por D. Fermín contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 25/06/19, en Autos núm. 114/18, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Fermín en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25/06/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Fermín contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la citada entidad gestora de las pretensiones en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El actor D. Fermín con D.N.I. nº NUM000 nacido el día NUM001 de 1974 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 .

Su profesión habitual es la de peón de la construcción.



SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo resolución administrativa el día 2 de junio de 2017 en la que se reconoce una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 55% de su base reguladora de prestaciones fijada en 1142,84 euros y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha.

En dicho momento el cuadro lesional que la actora presentaba era: Lumbalgia crónica. BM con rango de movilidad funcional limitado de forma moderada por dolor con BM 5 / % con signos clínicos de afectación neurológica radicular y signos radiologicos con discopatías y protusiones discales L4-L5 y L5-S1 con cambios lumboartrósicos en los espacios mencionado en EMG afectación radicular en las raíces dependientes de L5- S1 bilateral y de naturaleza crónica. Pendiente de valoración y posible infiltración epidural.



TERCERO: En proceso de revisión de oficio seguido por la Entidad Gestora recae resolución de fecha 7 de noviembre de 2017 en la que se acuerda que las lesiones que padece no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral como para ser determinantes de grado alguno de IP por lo que se acuerda dar de baja la pensión de IP total con efectos de 30 de noviembre de 2017. El cuadro que actualmente presenta es: Lumbalgia crónica con estudio neurofisiologico que muestra signos de afectación radicular en los músculos dependientes de las raives L5-S1 bilateral mente de grado leve y de carácter crónico, Tratamiento: No IQ, Unidad del dolor. Exploración:Marcha rápida con mecanismo normal. Escaleras con normalidad, no claudicación ala marcha y BM 5/ 5.Lasegue, Bragard y Neri negativos bilateralmente, Talones/puntillas normal.

Movilidad lumbar funcional completa.Refiere dolor lumbar durante la exploración en flexión forzada. No se aprecian contracturas en MMSS para lumbares. Caderas libres y Fabere negativo.



CUARTO: No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 14 de diciembre de 2017 resolución administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de IP total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 9 de enero de 2018. Formula demanda con idéntica petición el día 8 de febrero de 2018.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Fermín , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al demandante, nacido en 1974 que por resolución de la Dirección Provincial del INSS dictada el 2 de junio de 2017, le fue reconocida la condición de pensionista de incapacidad permanente total para su actividad de peón de la construcción en el Régimen General, por resolución de 7 de noviembre de 2017 se le reviso de oficio el grado de incapacidad permanente total, dejando sin efecto la misma, lo que ha impugnado judicialmente sin éxito, razón por la que se alza en suplicación en reclamación para que se le rehabilite la condición de pensionista de incapacidad permanente total. El primer motivo esta destinado a la revisión de los hechos probados. Concretamente interesa que el ordinal tercero quede con la siguiente redacción alternativa, figurando destacado en negrita la siguiente redacción alternativa: 'En proceso de revisión de oficio seguido por la Entidad Gestora recae resolución de fecha 7 de noviembre de 2017 en la que se acuerda que las lesiones que padece no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral como para ser determinantes de grado alguno de de IP por lo que se acuerda dar de baja la pensión de IP total con efectos de 30 de noviembre de 2017. El cuadro que actualmente presenta es: Lumbalgia crónica con estudio neurofisiológico que muestra signos de afectación radicular en los músculos dependientes de las raíces L5-S1 bilateralmente de grado leve y de carácter crónico Tratamiento: no IQ. Unidad del dolor.

Según informe de 04/09/2018: revisión: no se puede hacer infiltración por falta de personal en la Unidad.

Dolor lumbociatico derecho, pero también izquierdo. Continuo EVA 5. Crisis EVA 7. Dolor en cadera derecha.

Sueño malo. Animo malo por limitación y litigio laboral. Está en tratamiento antidepresivo. Actividad muy limitada por su dolor. Solamente tareas básicas. Analgesia: PGB 100/8 h + tramadol 100 D-C+paracetamol/ metamizol alternando. Juicio clínico: lumbociatica bilateral crónica, Limitacion funcional. Plan actuación: informacion y expectativas. Movilizacion activa sin sobrecarga. Ejercicio reglado. Infiltraciones espinales y miofasciales. Medicacion analgesica igual. Se pide coagulación y se vuelve a anotar lista infiltraciones.

Exploración: Marcha rápida con mecanismo normal. Escaleras con normalidad, no claudicación a la marcha y BM 5/5. Lasegue, Bragard y Neri negativos bilateralmente.Talones/puntillas normal. Movilidad lumbar funcional completa. Refiere dolor lumbar durante la exploración en flexión forzada. No se aprecian contracturas en MMSS para lumbares. Caderas libres y Fabere negativo'.

Pues bien, cuando se elige el cauce del artículo 193 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de esta doctrina, el motivo no puede prosperar, pues se funda en el informe médico de la Unidad del Dolor emitido el 4 de septiembre de 2018 (obra en el expediente digitalizado como archivo PDF dentro del ramo de la prueba de la parte actora, documento nº 1 (informes Unidad del Dolor) pág 1). En el que además de contenerse lo que son meras referencias subjetivas del paciente narradas al facultativo de tipo físico y psíquico, estas últimas ni siquiera aducidas al momento del hecho causante, el estado que en el se narra ha sido apreciado por la Magistrada de instancia en conjunto con el resto de pruebas ,concluyendo que la situación actual es la que se estampa en el hecho probado tercero una vez analizada la prueba en su conjunto conforme a las facultades que le otorga el art 97.2 de la LRJS, teniendo en cuenta la exploración clínica y las pruebas especiales y particularmente la prueba complementaria electrofisiológica .



SEGUNDO.- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción del articulo 194.1 b) de la LGSS al considerar que el actor no ha experimentado la mejoría que se impugna, por lo que debe quedarse con la pensión de incapacidad permanente total que se le reconoció a mediados del años 2017.

En realidad al tiempo del hecho causante, estaba ya vigente el artículo 194. 4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, precepto que por lo que respecta al concepto legal de incapacidad permanente total es un fiel trasunto del art 137. 4 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio.

Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy 200.2 del texto refundido 8/2015 de 30 de octubre) permite la revisión por agravación o mejoría en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión por agravación o mejoría, supuesta la declaración de algún grado- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro superior o inferior, de acuerdo con las definiciones legales, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente superior o en ninguno por sus inferiores o no efectos incapacitantes.

De acuerdo con lo expuesto, no debe reponerse al recurrente al grado de total que se pide en el recurso, al apreciarse una mejoría objetiva que tiene relevancia en la calificación de las secuelas desde el punto de vista profesional o funcional, ya que la obligada operación de confrontación entre el estado que presentaba cuando le fue concedido a mediados del año 2017 el grado de total para su profesión de peón de la construcción consistente en aquel momento de lumbalgia crónica. BM con rango de movilidad funcional limitado de forma moderada por dolor con BM 5/% con signos clínicos de afectación neurologica radicular y signos radiólogicos con discopatias y protusiones discales L4-L5 y L5-S1 con cambios lumboartrosicos en los espacios mencionados en EMG afectación radicular en las raíces dependientes de L5-S1 bilateral y de naturaleza crónico estando pendiente de valoración y posible infiltración epidural. Y el que que ahora presenta tal y como se hace constar en el hecho probado tercero una vez completados los estudios, esto es lumbalgia crónica con estudio neurofisiológico que muestra signos de afectación radicular en los músculos dependientes de las raíces L5-S1 bilateralmente de grado leve y de carácter crónico Tratamiento: no IQ. Unidad del dolor. A la exploración: Marcha rápida con mecanismo normal. Escaleras con normalidad, no claudicación a la marcha y BM 5/5.Lasegue, Bragard y Neri negativos bilateralmente.Talones/puntillas normal. Movilidad lumbar funcional completa. Refiere dolor lumbar durante la exploración en flexión forzada. No se aprecian contracturas en MMSS para lumbares. Caderas libres y Fabere negativo'. Hace entender, en la no persistencia de concurrencia en el actor de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico en el artículo 194.4 de la LGSS. Y ello porque la exploración física y funcional es anodina, las pruebas especiales son normales y los hallazgos del estudio neurofisiológico dan un grado de intensidad leve, no procediendo la incapacidad permanente total, aunque es posible en periodos de agudización la aplicación de situaciones de incapacidad temporal.

Así las cosas al demostrase la mejoría del demandante, es lo visto que el motivo, incluido el complementario tercero en relación con el porcentaje del 55% que le hubiera correspondido percibir de seguir siendo su estado de incapacidad permanente total, debe ser desestimado y con ello el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fermín , contra la Sentencia dictada el 25 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada en Autos n º114/18, seguidos a instancia del mencionado recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1916.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1916.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

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