Sentencia Social Nº 1451/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 867/2007 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 867/2007

Sentencia Nº 1451/2007

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dieciocho de junio de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Germán contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga en autos 1115-05, que ha tenido entrada en esta Sala el 12 de Abril de 2007, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por DON Germán, bajo la dirección del Letrado Don Leopoldo Del Prado Álvarez, sobre INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Leonés Salido, MUTUA PATRONAL SAT, bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Mengual Santandreu, y LOS FERNANDOS DE ARCHEZ S.L., habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de Octubre de 2006 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que desestimando la demanda formulada por D. Germán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesional de la Seguridad Social nº 16 SAT y Los Fernandos de Archez S.L., debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 9 de Marzo de 2006, declarando la responsabilidad de la empresa en el abono de la indemnización, debiendo la Mutua anticipar la prestación, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la misma en caso de insolvencia empresarial.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Para la empresa Los Fernandos de Archez S.L. presta servicios D. Germán, nacido el 20 de Febrero de 1984, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 e inscrito en el Régimen general; su profesión es de peón de la construcción; percibiendo un salario diario de 32,30 euros incluida prorrata de pagas extras.

2.- La empresa citada tenía celebrado un concierto de asociación con la entidad SAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 16, para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados. La empresa figura al descubierto en el abono de las cotizaciones entre 1999 a 2003.

3.- El día 3 de Diciembre de 2003, sufrió un accidente mientras se encontraba en su puesto de trabajo, al caerse desde una segunda planta.

4.- Con fecha 6 de Octubre de 2004 fue dado de alta por curación con secuelas, incoándose el expediente nº NUM002. Su base reguladora a efectos de incapacidad permanente total es de 955,56 euros.

5.- Con fecha 14 de Marzo de 2005 se emitió Informe Médico de Síntesis en el que se hacían constar como deficiencias más significativas "fractura escápula izquierda, fractura conminuta paleta humeral izquierda abierta grado II, fractura extremidad distal radio izquierdo".

6.- Que el día 30 de Junio de 2005 el Equipo de Valoración Médica propuso al Director General de la Seguridad Social la declaración del actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes por limitación de la movilidad en menos del 50% en cuantía de 1.130 euros. Dicha propuesta fue aceptada por resolución del Director Provincial de 1 de Julio de 2005 con cargo a la Mutua. Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa que se desestimó el 9 de Marzo de 2006.

7.- El actor padece "fractura escápula izquierda, fractura conminuta paleta humeral izquierda abierta grado II, fractura extremidad distal radio izquierdo".

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Mutua demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del catorce de Junio de dos mil siete .

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , el demandante solicita la adición al hecho probado séptimo de lo siguiente: ...presenta un déficit de flexo-extensión de codo izquierdo 65º/-30º que le impide realizar esfuerzos y movimientos que sobrecarguen dicha articulación; permanece con material de osteosíntesis en paleta humeral izquierda y radio izquierdo. Basa su pretensión en el contenido de los folios 43, 48, 94 y 96 de las actuaciones.

Mutua Sat impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que el propio demandante manifestó en la consulta de 9 de Agosto de 2006 que las únicas secuelas derivadas del accidente sufrido consisten en una limitación de la movilidad del miembro superior izquierdo, lo que coincide con las conclusiones del Dictamen de la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre a interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que Don Germán alega para modificar el hecho séptimo dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que la osteosíntesis en paleta humeral y radio que figura en el Informe Médico de Síntesis de 14 de Marzo de 2005 (folios 44 a 46) no es una lesión y, además, no consta que le ocasione disminución funcional alguna; que el Informe-Propuesta Clínico Laboral emitido a instancia de Mutua Sat por el Doctor Gerardo el 17 de Enero de 2005 (folios 47 a 49) es completamente igual al hecho probado que se pretende revisar, debiendo reiterar lo ya dicho respecto de la osteosíntesis en paleta humeral y radio; que el informe emitido por la Doctora Isabel el 19 de Agosto de 2004 (folio 94) no acredita que en la fecha del hecho causante las lesiones del demandante le impidan realizar esfuerzos y movimientos que sobrecarguen el codo izquierdo, siendo el informe emitido por la misma Doctora el 15 de Noviembre de 2005 (folio 96) una copia literal del anterior, con lo que carece de la fiabilidad necesaria para fundar en él la redacción alternativa propuesta.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en recurso denuncia infracción, por no aplicación, del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 115.1 y 138.1 del mismo Texto Legal, por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual; y, subsidiariamente, del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Mutua Sat impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que el demandante presenta un grado de discapacidad del 5%, según el Real Decreto 1971/99 , ya que conserva la movilidad del miembro superior izquierdo con limitaciones en los últimos grados del arco de movimiento, siendo su mano dominante la derecha, por lo que difícilmente puede ser tributario de una incapacidad permanente parcial y mucho menos de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de peón de la construcción. El desempeño de las funciones esenciales de esa profesión es totalmente compatible con la pérdida de la movilidad del hombro izquierdo en menos de un 50%, máxime si se tiene en cuenta que no consta que el brazo izquierdo sea el dominante en el demandante. De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de la construcción no ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , lo que lleva a la Sala a desestimar la pretensión principal del recurso de suplicación.

El artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , en relación con el artículo 137.3 de la anterior Ley General de la Seguridad Social , que continua vigente de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta bis de aquél, define la incapacidad permanente parcial como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas, que le ocasionan una disminución en el rendimiento en su profesión habitual superior en un 33% al normal de ésta, sin llegar a impedirle la realización de las funciones esenciales de la misma. A la hora de la declaración de dicha situación, lo que se valora es la influencia que tienen las limitaciones que definitivamente le quedan al trabajador en relación con el oficio que desempeña. Este oficio, en el caso del demandante es el de peón de la construcción, y no consta que la limitación de la movilidad del hombro izquierdo le ocasione una pérdida de funcionalidad para su profesión habitual superior al 33%, razón por la cual la decisión de la sentencia recurrida de considerar ajustada a derecho la tipificación de esas secuelas como lesiones permanentes no invalidantes, no constituye infracción alguna del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , lo que lleva a la Sala a desestimar, también, la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación.

Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a desestimar el recurso de suplicación y a confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Germán contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga con fecha 4 de Octubre de 2006 en autos 1115- 05 sobre INVALIDEZ, seguidos a instancias de dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL SAT y LOS FERNANDOS DE ARCHEZ S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.