Sentencia Social Nº 1451/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1236/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1236/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/004508

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0004508

SENTENCIA Nº: 1451/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 17 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Remigio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de marzo de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Remigio frente a ALKARGO SOCIEDAD COOPERATIVA, Benigno y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D. Remigio , ha venido prestando sus servicios para la empresa ALKARGO SOCIEDAD COOPERATIVA como director de exportaciones con salario mensual de 4.848,10 euros. El Sr. Remigio suscribió un primer contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo el 1/01/2001 suscribiendo el 3/11/2004 un contrato de sociedad con ALKARGO SOCIEDAD COOPERATIVA.

SEGUNDO.- El Sr. Remigio presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el 28/02/2011 emitiendo la misma informe el 8/02/2012 que obrante en las actuaciones se da por íntegramente reproducido y que, entre otros extremos, y consignando unas supuestas grabaciones de conversaciones telefónicas entre el Sr. Benigno , gerente de la cooperativa y el actor, recogía:

'¿ Entrando en el fondo del asunto, a juicio del Inspector actuante, podrían concurrir en el presente supuesto algunos de los indicios que la doctrina y la Jurisprudencia valoran en relación con los supuestos de acoso moral en el trabajo, utilizando al efecto, como punto de partida, la recurrente definición que de mobbing realiza Heinz Leymann, es decir, 'una situación en la que una persona (o grupo de personas) ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo.'

En el caso aquí planteado, al margen del momento cronológico y la causa concreta del conflicto que enfrenta a D. Remigio y a D. Benigno , ha quedado sobradamente acreditada, en primer lugar, la existencia de dicha problemática, por lo demás reconocida por ambas partes ante el Inspector que suscribe. En este contexto, la empresa, a través del propio Gerente y con el respaldo del Consejo Rector, trataron de imponer al socio, a finales del año 2009, un cambio de puesto de trabajo que el Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao, en Sentencia de fecha 8 de junio de 2010 , declaró no ajustado a derecho, haciendo referencia expresa además a un 'cierto grado de degradación en su trabajo' como consecuencia del cambio y a 'una cierta animadversión' del Gerente hacia el Sr. Remigio .

Con posterioridad al fallo judicial, y al amparo de la reorganización ejecutada en el Área Comercial, al socio trabajador se le han retirado claramente competencias que con anterioridad ejercía en exclusiva, modificando, cuando menos, tres de sus principales cometidos, y privándole de la asistencia al Consejo de Dirección, de la participación en los procedimientos de calidad y del personal a su cargo, entre otras cuestiones.

Finalmente, junto con acusaciones de distinto tipo por parte del Gerente, relativas, entre otras, a su falta de implicación en la empresa y de haber causado 'mucho daño a la Cooperativa', acusaciones frente a las que ésta no ha tomado ninguna medida disciplinaria, y como consecuencia de la reclamación judicial frente al cambio de puesto de trabajo, se adoptó la decisión de prescindir de los servicios del Sr. Remigio , tal y como ha quedado constatado a través de las grabaciones transcritas, en las que no queda duda alguna del verdadero propósito de la mercantil a partir de las manifestaciones del Sr. Benigno tales como 'pero las consecuencias son las que son. Estás fuera de la empresa', 'la empresa no cuenta contigo para nada', 'es que no te queremos en esta empresa' o 'que no cuento contigo para nada, ni yo ni nadie, estás fuera'. En este contexto, la Cooperativa, a través de su Gerente, amenaza además con buscar 'cualquier cosa' para prescindir de los servicios del socio, con referencia expresa a la posibilidad de pérdida del capital aportado, si aquél no acepta una de las dos posibilidades que plantea la empresa, a saber, abandono de forma voluntaria o acuerdo al respecto, persistiendo en dichas amenazas si el socio, de nuevo en defensa de sus derechos, recurre a la Inspección de Trabajo ('con eso lo que vas a hacer es meterte más en el agujero. Cada cosa que haces es meterte más en el agujero, más en el agujero, más en el agujero, cerrarte más tu salida profesional¿. En cuanto a tu salida profesional, aquí no tienes ningún futuro, pero es que no sé que futuro te espera por ahí. No lo sé. Y sigues insistiendo en el mismo camino. Bueno, pues sigue¿ si no pasa nada, no pasa nada¿ como quedas delante de la gente, todavía peor, como quedas delante del CR, todavía peor. Es que cada vez que das un paso te metes más en el fango, Remigio , y eso es lo que te quiero decir. Podemos seguir metiéndonos, a mi no me importa. Esto está entre los abogados, ellos lo organiza, ellos lo solucionarán. Yo personalmente hace tiempo que desconecté del plano personal del tema, es un tema absolutamente profesional, es un problema que tiene Alkargo y tengo que solucionarlo y punto').

Expuesto lo anterior, concurre en el Sr. Remigio , por las peculiaridades derivadas del régimen jurídico aplicable a las cooperativas, la condición de afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, circunstancia que impide, a juicio de quién suscribe, iniciar procedimiento sancionador por infracción del artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores y tipificación en el artículo 8.11 del Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, BOE del día 8.

Por ello, la valoración conjunta de las circunstancias anteriormente expuestas, junto con su condición de afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y las consecuencias derivadas de ello ante un supuesto como el presente, debe plantearse, en su caso, ante los órganos jurisdiccionales competentes, señalando al respecto el artículo 104 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , al menos en relación con las Cooperativas de Trabajo Asociado que 'los órganos jurisdiccionales del orden social conocen de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre las cooperativas de trabajo asociado y sus socios trabajadores por su condición de tales'.

TERCERO.- En el año 2.006 el actor junto con otros cinco directores de siete que conformaban los de ALKARGO SDAD. COOP. firmaron un escrito en que ponían de manifiesto los aspectos que entendían mejorables de la mercantil y otros que consideraban que no se estaban realizando correctamente, incluyendo expresa consideración a cómo estaba realizando el gerente sus funciones.

CUARTO.- El 28/01/2010 el Consejo Rector de la Cooperativa aprobó un cambio organizativo en el área comercial, la cual disponía de dos directores, uno para el territorio nacional y otro para el extranjero, unificando ambas direcciones, designado un director y un responsable comercial, correspondiendo este último nombramiento al Sr. Remigio . Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 8/06/2010 se condenó a ALKARGO SDAD COOP. a que repusiera al actor en sus anteriores condiciones de trabajo que habían consistido en pasar de director de exportación a responsable comercial del mercado europeo y del Magreb siendo este fallo notificado a la cooperativa el 25/06/2010 y acordando el Consejo rector el 13/07/2010 reponer al actor como Directo de Exportación. Las funciones que correspondían al actor como director de exportación antes del cambio que pretendió operar la mercantil eran que 'Bajo la dependencia jerárquica del Director Gerente, encuadrado en el área comercial y con dos auxiliares de exportación a su cargo, el Director de Exportación tenía como misión dirigir, en función de las estrategias de la empresa, la actividad comercial de la misma en los mercados internacionales para el cumplimiento de los objetivos globales del negocio', siendo el puesto de trabajo posterior 'el de Director de Exportación, encuadrado en el Área comercial, sin personal a su cargo y bajo la dependencia del Director comercial (D. Arcadio ), la misión del puesto resulta ser la de dirigir, en función de las estrategias de la empresa, la actividad comercial de la misma en los mercados internacionales para el cumplimiento de los objetivos globales del negocio'. El Sr. Remigio participaba en los Consejos de Dirección, no haciéndolo posteriormente al cambio.

QUINTO.- El 21/07/2010 y el 11/02/2011 el Sr. Remigio y el Sr. Benigno mantuvieron unas conversaciones telefónicas que según consta en el Informe de la Inspección de trabajo, una vez escuchadas por el Sr. Benigno , fueron reconocidas como reales y que en aquél informe constan transcritas.

SEXTO.- El Sr. Remigio permaneció en situación de IT desde el 18/02/2011 al 15/07/2011 por enfermedad común con el diagnóstico de 'estado de ansiedad'.

SÉPTIMO.- ALKARGO SOCIEDAD COOPERATIVA remitió al Sr. Remigio el 26/10/2011 burofax que aportado por el actor como documento número 11 se da por íntegramente reproducido de propuesta de extinción, de mutuo acuerdo, de la relación societaria con la cooperativa, recogiéndose que las negociaciones se estaban llevando a cabo desde noviembre de 2.010 y consistiendo la propuesta en una indemnización de 45 días por año más una indemnización adicional de 20.000 euros con un plazo de permanencia en la cooperativa de 1 año y un apoyo a su recolocación difiriendo la indemnización en función del tiempo de permanencia real en la cooperativa. La señalada oferta debía, en su caso, ser aceptada antes del 4/11/2011, no constando su adhesión por el socio trabajador. El 24/04/2012 se sometió a votación en el Consejo Rector nuevo acuerdo de extinción del Sr. Remigio con la cooperativa que fue rechazado, solicitando el mismo su baja voluntaria el 3/05/2012 con efectos al 4/05/2012, acordando el 30/05/2012 dar de baja societaria al actor previa petición del miso, el cual comenzó a prestar servicios para ABB el 7/05/2012. El 4/06/2013 la cooperativa remitió e-mail al trabajador donde se recogía un capital pendiente de devolución al mismo de 158.432,56 euros, transfiriéndose el 4/06/2013 31.686,74 euros.

OCTAVO.- Se ha intentado acto de conciliación.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demandaformulada por D. Remigio frente a ALKARGO SOCIEDAD COOPERATIVA, D. Benigno , ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, debo absolver y absuelvoa las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia formalizó recurso de suplicación la parte demandante, que ha sido impugnado por los tres demandados, proponiendo Alkargo S. Coop. Ltda. (ALKARGO) una revisión de los hechos probados, que no ha sido objeto de alegaciones por ninguna de las partes en el trámite concedido al efecto.

CUARTO.-El 13 de junio de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 8 de julio siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Remigio recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 5 de marzo del año en curso , que ha desestimado la demanda que interpuso el 24 de abril de 2013 pretendiendo que se condenara a la sociedad cooperativa demandada (como empleador suyo, en su condición de socio-trabajador de la misma) y su aseguradora de la responsabilidad civil a pagarle 110.794,50 euros como indemnización por los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo causado por incumplimientos preventivos, que desglosaba en: 1) 8.376,80 euros, a consecuencia de los 148 días que estuvo en incapacidad temporal, entre el 18 de febrero y el 15 de julio de 2011, debido al estado de ansiedad generado por el trato acosador recibido de la cooperativa y de su gerente ¿el codemandado D. Benigno -, a indemnizar con 56,60 euros/día; 2) 102.417,70 euros por los daños morales causados, cuantificándose de ese modo por ser el importe que la cooperativa le ofreció en octubre de 2011 para extinguir su relación contractual. A ello añadía el interés legal del dinero y el específico de la Ley del Contrato de Seguro (LCS).

El Juzgado sustenta su decisión en que no se ha acreditado la existencia de accidente de trabajo alguno, ya que dicha situación de incapacidad temporal fue reconocida como derivada de enfermedad común y sin más vinculación con su situación laboral que las referencias del demandante, no existiendo prueba tampoco de incumplimiento preventivo alguno ni de los daños causados que se alegan.

Su recurso quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin plantea dos motivos destinados a revisar los hechos probados y uno a examinar el derecho aplicado en la sentencia.

Recurso impugnado por las tres partes demandadas, planteando la cooperativa una revisión de hechos probados, que no ha sido objeto de alegaciones.

Examinaremos primeramente las revisiones de los hechos probados propuestas en esta fase del litigio, dejando para un fundamento distinto la respuesta al último motivo del recurso.

SEGUNDO.-A) El art. 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LJS), establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ¿LEC -), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), siguiendo el mandato de la inicial Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito no contemplado para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla que era de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), y hoy en día, en la nueva Ley, tiene reflejo expreso (art. 89.1 LJS), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. Nueva ley que mantiene esa misma diferencia entre el art. 193.b) LJS y el art. 207.d) LJS. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

B) Plantea el demandante, en el motivo inicial de su recurso, un nuevo ordinal en los hechos probados, tras el cuarto, a fin de que conste que, tras la sentencia, sufrió un incremento desmesurado del trabajo, con tareas no necesarias, y excluyéndole el gerente de la elaboración del plan de gestión para el año 2011, como a su juicio está acreditado en autos por el informe de la Inspección de Trabajo aportado a los autos como documento nº 4 de su prueba, así como de los documentos 26 a 38 aportados por el gerente codemandado.

La Sala no lo admite por diversas razones.

Así, en cuanto a estos últimos documentos, ya que su mención carece de la más mínima individualización, limitándose a la cita en bloque de ese conjunto de documentos, ubicados en autos a los folios 440 a 476, lo que en definitiva supone que sea la Sala (y no la parte) quien deba descubrir la prueba que patentiza la omisión que se denuncia. A ello cabe añadir que, tratándose de concretos correos electrónicos o comunicaciones cruzadas entre el demandante y el gerente o el director comercial, mal pueden revelar la existencia de ese aumento desproporcionado del trabajo que se alega y menos aún si, como sucede, parte de esos correos son anteriores a la sentencia del Juzgado (documentos 26, 27 y 35), otros tratan sobre el cumplimiento de esa resolución (documentos 28, 29, 30 y 32), sobre vacaciones (documento 34), o informando de cambios organizativos o de estrategia comercial (documentos 31 y 36).

Respecto al informe de la Inspección de Trabajo, porque la mención que hace a que el gerente le ha excluido de la elaboración del plan de gestión para el año 2011, lo recoge como manifestación que le hace dicho gerente al Inspector, lo cual no tiene valor de prueba documental por el hecho de que se plasme por escrito, sino de mera testifical documentada por ese funcionario, que lo único que acredita es que así lo manifestó aquél, pero no que ello se corresponda con la realidad. Informe que, por lo demás, en cuanto a la carga excesiva de trabajo, lo único que hace es recoger la manifestación del demandante de que, tras la sentencia, se le aumentado de forma 'brutal', lo cual, como puede comprenderse, no es prueba de que tal alegato sea cierto, ya que ni tan siquiera el inspector actuante lo asume como conclusión suya.

C) El segundo motivo del recurso quiere incluir en el ordinal sexto, delante de lo que ahí consta, que el 11 de febrero de 2011 el demandante y el gerente mantuvieron una conversación en la que éste le manifestó la decisión del Consejo Rector de prescindir de sus servicios, bien por abandono voluntario suyo, bien por acuerdo, bien de forma contenciosa, en cuyo caso le advirtió de que buscaría cualquier pretexto para conseguir su abandono de la empresa. Lo sustenta en el mencionado informe de la Inspección de Trabajo y, en concreto, de la reproducción que contiene de la conversación grabada el 11 de febrero de 2011.

La Sala no lo admite por razón de que, en realidad, la fuente de prueba que se alega es la conversación telefónica mantenida entre ellos, que no es prueba documental ni pasa a tener esa consideración por el mero hecho de que se hubiera grabado y reproducida esa grabación ante el Inspector de Trabajo, reconociendo el gerente, ante ese funcionario, la realidad de la misma, máxime cuando esa reproducción no se ha realizado a presencia judicial y, por tal razón, el Juzgado no le ha dado valor probatorio. Lo que el informe de la Inspección de Trabajo acredita es, únicamente, que a su presencia se ha reproducido la grabación de esa conversación y que el gerente reconoció que era real, pero la verdadera fuente de prueba (la conversación) ni el medio de acreditarla (la grabación) constituyen prueba documental, debiendo resaltar que existe doctrina unificada del Tribunal Supremo negando el carácter de prueba documental a las reproducciones de grabaciones efectuadas con medios audiovisuales en sus sentencias de 16 de junio de 2011 (RCUD 3983/2010 ) y 26 de noviembre de 2012 (RCUD 786/2012 ), ya que son medios de prueba distintos, como lo evidencia su regulación en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que los describe separadamente en el art. 299 , para luego regularlos en secciones distintas del mismo capítulo VI que encabeza ese precepto (segunda y tercera, la documental; octava, los medios de reproducción de la palabra y el sonido), en diferenciación que también realiza nuestra ley procesal laboral (arts. 90.1 y 94 LJS).

D) Resta por examinar la revisión planteada por ALKARGO, que quiere incluir un nuevo ordinal, expresivo de que tiene un sistema de prevención de riesgos laborales adecuado a las exigencias legales; concretamente, estando asociada a OSARTEN, que está auditada en materia de prevención y tiene realizada la evaluación de riesgos laborales de los distintos puestos, incluyendo los riesgos psicosociales desde el año 2009, con actualización en 2013. Lo sustenta en los documentos 5.1 a 5.4 de su prueba (certificaciones de OSARTEN y de una auditoría, evaluación de riesgos del puesto del demandante y memoria de actividades de la primera en 2010).

La Sala lo rechaza, ya que si bien esa documentación acredita la concertación de la prevención con OSARTEN y que ha sido objeto de auditoría, el informe de la auditora revela, precisamente, que no se ha hecho la evaluación de los riesgos psicosociales (folio 232).

TERCERO.-A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que el Juzgado, al desestimar la demanda en lugar de estimarla, ha infringido los arts. 4.2.d ) y 19 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el art. 15 de nuestra Constitución (CE ) y los arts. 14.2 , 16.2 , 22.1 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), ya que la situación de incapacidad temporal que tuvo entre el 18 de febrero y el 15 de julio de 2011 proviene del trato de acoso recibido del gerente, conocido y consentido por la cooperativa, que debió haberlo evitado en una adecuada política preventiva.

B) Los términos en que el demandante ha formulado su reclamación acotan nuestro examen. Pide la indemnización de daños y perjuicios en la concreta cuantía que señala por el hecho de haber sufrido un accidente de trabajo (el maltrato psíquico sufrido en su trabajo como socio-trabajador de la cooperativa demandada) por el que, según dice, ha estado en situación de incapacidad temporal y derivado de que ésta incumplió sus deberes preventivos. La acusación a su empresario y razón de ser de la indemnización que pide no la dirige frente a aquél por haber sido objeto, en su relación de trabajo, de un trato que incumple su deber de tratarle con la debida dignidad, sino de haber permitido que recibiera un trato acosador, incumpliendo sus deberes preventivos y generándole, por ello, unos daños y perjuicios consistentes en una baja laboral y unos daños morales.

Significamos, con ello, que el enfoque que ha dado a su pretensión es distinto al que enjuiciamos en nuestra sentencia de 9 de septiembre de 2008 (rec. 1572/2008 ), en el que la pretensión indemnizatoria de quien también alegaba haber sido objeto de un trato de acoso, generándole situaciones de incapacidad temporal por ansiedad y reclamando indemnización de daños y perjuicios, se hacía derivar del incumplimiento del deber empresarial de darle un trato digno.

En tal sentido, hemos de recordar que son derechos distintos del trabajador: a un trato digno, sin acoso ( art. 4.2.e ET ); a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene ( art. 4.2.d y 19.1 ET ).

Nuestro recurrente actual ha circunscrito su demanda a la protección de este segundo derecho.

C) Su condición de socio-trabajador de una cooperativa de trabajo asociado no le priva de la protección de la normativa preventiva en materia de riesgos laborales ( art. 3.1) ni de su derecho a exigir de su empleador una indemnización que le resarza de los daños y perjuicios derivados de que su empleador haya incumplido sus deberes preventivos ( art. 42.1 LPRL ).

Para que la misma prospere deberá acreditarse: 1) que su empresario ha incumplido algún deber preventivo; 2) que ha sufrido los daños y perjuicios cuyo resarcimiento pretende; 3) que éstos provienen de ese incumplimiento.

Pues bien, en contra de lo que sostiene en su recurso, la indemnización que reclama en el actual litigio no tiene amparo jurídico, como acertadamente lo resolvió el Juzgado.

Cabe admitir, como punto de partida, que ALKARGO incumplió deberes preventivos en relación con conductas de acoso en el trabajo, ya que no consta que hubiera evaluado este riesgo psicosocial, cuando lo cierto es que es un riesgo que puede darse en las empresas, como propio de toda actividad desarrollada en una organización con diversos empleados ( art. 16.2 LPRL ). Poco importa, a estos efectos, que tuviera encomendada la labor preventiva a una empresa del sector, si el modo en que ésta lo lleva a cabo no es adecuado. Se cumple el requisito primero.

En cuanto al requisito segundo, se cumple sólo en parte. Está acreditado que ha estado 148 días en incapacidad temporal. Igualmente, que recibió una propuesta de extinción indemnizada en octubre de 2011, aunque luego la extinción se produjo en mayo de 2012 y sin indemnización. No obstante, conviene advertir que la cuantía de la indemnización que se le ofrecía no tenía un importe fijo por valor de 102.417,70 euros, sino que ésta decrecía en función de que la extinción se materializase desde un primer momento (cuantía máxima) o se fuese demorando a lo largo del año de mantenimiento de la relación para que pudiese encontrar otro empleo.

El tercer requisito, en cambio, no se acredita, debiendo acometer su examen diferenciadamente en función de los distintos perjuicios alegados.

Así, en lo que atañe a la indemnización ofrecida, basta con tener en cuenta que la razón de que el demandante no la haya percibido proviene, única y exclusivamente, de que no aceptó la oferta que se le hizo el 26 de octubre de 2011 y que tenía un plazo para su aceptación (antes del 4 de noviembre de ese año). A ello cabe añadir que, en puridad, la indemnización compensaba, en su mayor parte, la extinción del contrato de trabajo sin causa justificada (indemnización de 45 días por año de servicio) y, a lo sumo, sólo en una menor parte (20.000 euros), como máximo, podría imputarse como compensación de los daños y perjuicios derivados del trato recibido. Lo que pasa es que vinculada la pretensión indemnizatoria a los daños y perjuicios sufridos en accidente de trabajo (y no, por tanto, meramente por el mal trato, si no genera daños en la salud), nada cabe añadir en concepto de compensación por daños morales si, como es el caso, la que se pide específicamente por los días de incapacidad temporal lleva ya incorporado el resarcimiento del daño moral, a la vista de que su cálculo se hace en función del importe del día impeditivo contemplado en la tabla V del anexo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, como expresamente se señala en el encabezamiento de esa tabla.

Además, sucede que la indemnización pretendida se vincula con los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo sufrido por haber incumplido ALKARGO sus deberes preventivos y lo cierto que ello implica vincularlos no a la mera existencia del trato de acoso, sino a un daño en su estado de salud ocasionado por ese mal trato, no constando a tal efecto más alteración de salud que la que determinó su situación de incapacidad temporal entre el 18 de febrero y el 15 de julio de 2011. Baja laboral emitida con un diagnóstico de estado de ansiedad, reconocida como derivada de enfermedad común y, en relación a la cual, el Juzgado no ha considerado probado que provenga del concreto trato recibido por el recurrente en su trabajo. Extremo capital para la suerte del litigio, que D. Remigio no combate de modo expreso en su recurso, a través del correspondiente motivo destinado a poner de manifiesto que ese estado de ansiedad venía provocado por el trato que recibía en la cooperativa y, más en concreto, dados los términos de su demanda, de su gerente.

Conviene resaltar que lo relevante a estos efectos, a nuestros ojos, no es tanto que la situación de incapacidad temporal esté reconocida como derivada de enfermedad común (y no como causada por accidente laboral), ya que dada su condición de socio-trabajador afiliado al régimen de trabajadores autónomos, no tiene por qué tener la específica protección del accidente de trabajo. Lo importante no es, pues, ese reconocimiento formal de contingencia de su baja, sino el hecho decisivo de saber cuál era la causa de su estado de ansiedad, en orden a saber si estaba o no determinado por ese trato de acoso que afirma que recibía del gerente. Descarta el Juzgado, en concreto, que pueda concluirse en que tal es su origen con base en los informes médicos aportados en su prueba, ya que indica que lo que ahí consta es que así lo refiere el recurrente, a lo que añade que en la testifical del médico de empresa no dejó constancia, cuando se reintegra de la baja, de que conociera que su origen estaba en esa situación de acoso.

En definitiva, el éxito de su denuncia jurídica habría exigido llevar a los hechos probados, a través del correspondiente motivo destinado a revisarlos, que su estado de ansiedad provenía de ese trato. En cualquier caso, de haberlo hecho y haber prosperado, su pretensión indemnizatoria no habría podido ampararse más allá de los 8.376,80 euros reclamados por los días de incapacidad temporal.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

CUARTO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empleador por razón del contrato por el que presta servicios al mismo ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Remigio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de 5 de marzo de 2014 , dictada en sus autos nº 443/2013, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Alkargo S. Coop. Ltda., Zurich Insurance PLC, sucursal en España y D. Benigno , sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1236/2014.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1236/2014.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.