Sentencia SOCIAL Nº 1451/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1723/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO:1723/17 -FS SENTENCIA Nº 1451/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 10 de mayo de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.1451/18
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos Nº 444//15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Covadonga contra INSS Y TGSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día02/12/16 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .- Dª Covadonga , nacida el NUM000 /1955, de profesión habitual 'cocinera', no se encuentra en situación de alta/asimilada en el RETA. Su base reguladora asciende a 477,44 euros y la fecha de hecho causante se remonta al 22/1/2015 (folios 11 y 60 a 74 de las actuaciones).



SEGUNDO .- Por resolución de 12/2/2015 se le deniega el reconocimiento de incapacidad permanente sobre la base de un cuadro clínico de carcinoma ductal infiltrante de mama derecha, intervenido en febrero de 2012 mediante tumorectomia+BSGD (negativo), estadio II, tratado posteriormente con quimio y radioterapia, episodios de dolores musculares y osteoarticulares y episodio depresivo leve secundario a enfermedad. Se la considera limitada para los últimos grados de movilidad del hombro derecho, animo descendido, apatía y tristeza (folios 10 y 11 de las actuaciones).



TERCERO. - Contra la resolución del INSS denegatoria de la incapacidad permanente, la actora interpuso reclamación previa, denegada nuevamente por resolución de 9/4/2015 (folio 16 de las actuaciones).



CUARTO .- A fecha del hecho causante la demandante se encontraba inscrita como demandante de empleo en el Servicio Andaluz de Empleo desde el 4/11/2014 (folio 27 de las actuaciones).



QUINTO .- Según se hace constar en los informes médicos de 13/11/2014 y 9/1/2015, la demandante debe evitar esfuerzos con el brazo derecho, así como heridas, golpes y traumatismos y no debe exponerse a fuentes de calor, lo que hace difícil que pueda mantener su ocupación habitual como trabajadora en una cocina (folios 34 a 36 de las actuaciones).'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por INSS Y TGSS que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por la actora, cocinera afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, por estimar que la misma estaba en situación asimilada al alta en el sistema de la Seguridad Social a la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente total reconocida, en contra de lo mantenido por la Entidad Gestora, se alza ésta en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la supresión del hecho probado quinto, y su sustitución por otro con la siguiente redacción: ' Las rotaciones del hombro derecho son sin limitaciones. mantiene actividades de la vida cotidiana.

Está limitada a la movilidad del hombro derecho en últimos grados de movilidad. La sentencia del juzgado de lo Social de córdoba, dictada en autos 2492/14 y la del TSJA de 2 de octubre de 2014 , desestimaron la petición de la actora con idénticas secuelas. Solicita incapacidad permanente a instancia de parte el 22 de enero de 2015'.

Apoya dicha revisión en el Informe de valoración médica obrante al folio 48 de los autos, y sentencia del TSJA de 2-10-14 .

Ningún obstáculo existe en la incorporación de lo relativo a las sentencias dictadas en expedientes anteriores de incapacidad permanente de la actora, a cuyo contenido procede hacer expresa remisión, sin pronunciamiento sobre la equivalencia de las lesiones valoradas en aquellas y las que hoy se acreditan.

También resulta hecho acreditado que la actora solicitó a su instancia la declaración de Incapacidad permanente, el 22-01-15, tal como expresamente consta con valor fáctico en el fundamento jurídico tercero, por lo que procede la incorporación de dicho extremo al relato fáctico.

Y en cuanto a las limitaciones que se pretenden introducir, es lo cierto que el ordinal quinto hace referencia exclusivamente a dos Informes médicos de 13-11-14 y de 9-01-15, que se valoran y analizan en el Informe de valoración médica, de fecha 6-02-15, que fue el que dio lugar al Dictamen del EVI, recogido por la Juzgadora de Instancia en el ordinal segundo; sin embargo, no procede extractar del mismo, solo las limitaciones pretendidas, debiendo sin embargo hacer una remisión al contenido íntegro de dicho Informe de valoración médica, para su incorporación al relato fáctico.

En un segundo motivo de recurso, se pretende la sustitución del hecho probado cuarto, por otro con la siguiente redacción, y con apoyo en los invocados documentos: ' A la fecha del hecho causante, (22-01-15) , la actora estaba de baja en Seguridad social, cocretamente desde el 30 de abril de 2014'.

Deduciéndose dicho extremo del documento invocado, sin elucubraciones ni conjeturas, procede la adición de dicho extremo al ordinal cuarto, manteniendo sin embargo el texto del mismo, relativo a la inscripción de la actora como demandante de empleo desde el 4-11-14.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , articula el recurrente dos motivos de recurso; en el primero, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1 b) de la LGSS de 2015, señalando que la actora no presenta limitaciones que justifiquen la incapacidad permanente total reconocida; y que las limitaciones de la movilidad en los últimos grados del hombro derecho, no le impiden un trabajo de cocinera autónoma. y en el segundo motivo se denuncia la vulneración del art. 195 de la LGSS que exige el requisito de estar en alta o situación asimilada para causar la prestación de IPT; y en el presente supuesto, la actora causó baja en seguridad social el 30-04-14, por lo que en el momento de solicitar la prestación y de dictarse el Dictamen Propuesta del EVI, el 10-02-15, estaba en situación de baja; no siendo ajustado a derecho considerar a la actora en ata por el hecho de que estuviese inscrita como demandante de empleo desde el 4-11-14, toda vez que para que tal inscripción pueda considerarse situación asimilada al alta, ha de ser ininterrumpida, lo que aquí no ocurre.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado.

Abordando el primero de los motivos, debemos señalar que la actora ya había solicitado la incapacidad permanente en un expediente previo, que dio lugar a la Resolución del INSS de 4-03-13, denegatoria de la misma; e impugnada tal Resolución, se confirmó judicialmente, tanto por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba, en sentencia de 3-02-14 , como en la de esta Sala, de 2-10-14 . En dicho expediente previo, se objetivó un cuadro de 'CA ductal infiltrante de mama derecha estadio II. HTA . Hipercolesterolemia', con limitaciones para grandes sobrecargas del miembro superior derecho.'. Además, se objetivaba un episodio depresivo leve; y la sentencia de instancia consideró que la actora estaba limitada para grandes sobrecargas del miembro superior derecho.

Y a propósito de la clínica descrita, razonaba la Sala, en la referida sentencia 'Estos padecimientos, a pesar de la gravedad y alarma que el carcinoma supone, no impiden que la actora lleve a cabo los trabajos de su profesión habitual de cocinera, ya que para lo único que está limitada es para grandes sobrecargas del miembro superior derecho , pero en su trabajo no desarrolla grandes esfuerzos o sobrecargas, sino que normalmente realiza esfuerzos moderados, lo que sería suficiente para desestimar el recurso, pero es que, además.... la actora, tras la intervención y el posterior tratamiento de QT y RT presenta una evolución favorable, sometida exclusivamente a controles periódicos, se encuentra libre de enfermedad, sin recidiva ni linfedema ni otros signos inflamatorios, no encontrándose por ello por ahora, en situación de incapacidad permanente total del número 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , ni tampoco en el número 3 del citado precepto porque actualmente, no presenta un rendimiento acusado en su trabajo, y además, en el RETA el déficit tendría que llegar al menos al 50% y derivar de contingencia profesional' .

Sentado lo anterior, lo cierto es que las dolencias que hoy analizamos no difieren prácticamente de las que fueron valoradas por la Sala, en la sentencia indicada, no constando que el cuadro clínico lesional se haya agravado; y manteniéndose aquí la limitación del hombro derecho, en los últimos grados de movilidad, lo que le supone a su vez limitaciones para grandes sobrecargas de miembro superior derecho de manera continuada, entendemos que debe reiterarse la denegación, por las mismas razones anteriormente expuestas; y sin que el ánimo decaído, la apatía o la tristeza tengan entidad suficiente para determinar por sí, el grado de incapacidad que se postula ( art. 137.4 LGSS ). Por todo lo cual, no procedería la incapacidad permanente total reconocida en la instancia, imponiéndose por tanto su revocación.



CUARTO,- Dicha denegación haría ya innecesario pronunciamiento alguno sobre el segundo de los motivos que se articulan en vía de censura jurídica; no obstante, y a los meros efectos dialécticos, también este segundo motivo debería en su caso ser estimado, estando al criterio que en la materia ha mantenido de forma reiterada el Tribunal Supremo, plasmado, por ejemplo en la sentencia de 4 de abril de 2007, RCUD 4698/2005 , aún teniendo en cuenta que el demandante estaba afiliado al RETA de la Seguridad Social, en cuyo supuesto, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 1999 y de 23 de noviembre de 2000 , dictadas para la unificación de doctrina, es situación asimilada al alta el paro involuntario de quien ha dejado de pertenecer al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y se inscribe como demandante de empleo; matizando en segundo lugar que pese a causar baja en dicho régimen en fecha 30-04-14, habría de considerársele en situación asimilada al alta en los noventa días siguientes, pues según la normativa específica de dicho régimen, se considera en situación asimilada al alta a los trabajadores que causen baja en este Régimen Especial durante los noventa días naturales siguientes al último día del mes de su baja, a efectos de poder causar derecho a las prestaciones y obtener otros beneficios de la acción protectora ( artículo 29.1 del Decreto 2530/1970 ).

No obstante ello, en el presente supuesto, la actora permaneció, tras transcurrir esos tres meses, sin inscribirse como demandante de empleo más de tres meses, haciéndolo el 4-11-14, e instando la incapacidad permanente el 22-01-15, no constando circunstancia alguna que justifique dicha ausencia de inscripción; lo que obligaría de nuevo, y aún cuando se acreditasen dolencias y secuelas justificativas de la incapacidad pretendida, a acoger el recurso interpuesto por la Entidad Gestora, considerando que la actora no reunía uno de los requisitos esenciales para lucrar la prestación postulada, ya que no estaba en situación de alta o asimilada en la fecha del acaecimiento del hecho causante, ya que para ello se requiere la inscripción ininterrumpida como demandante de empleo, con las excepciones aludidas.

Corolario de lo expuesto, es la estimación del presente recurso, y la revocación de la sentencia recurrida, con la consecuente desestimación de la demanda de la actora. y confirmación de la Resolución administrativa impugnada, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra la sentencia de fecha 02/12/16 en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por Dª Covadonga contra INSS Y TGSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda formulada por la actora frente al INSS y TGSS, absolvemos a dichos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.