Sentencia SOCIAL Nº 1452/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2585/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

9
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.452/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS
BALLESTEROSILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de Junio de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2585/18 , interpuesto por D. Casiano contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 30/04/18 , en Autos núm. 1010/16, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Casiano en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL, MUTUA FREMAP, AYUNTAMIENTO DE SALAR, TESORERIA GENERAL DE LA S. SOCIAL, DAPA 2011, MUTUA MAZ Y FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/04/18 , que contenía el siguiente fallo: ' 1º/ Desestimo íntegramente la demanda de don Casiano , en reclamación de grado de incapacidad permanente, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GEMERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE SALAR y la mutua FREMAP M.A.T.E.P.S.S., a los que absuelvo de las pretensiones contenidas en la demanda.

2º/ Tengo a la parte actora por desistida de su demanda frente a la empresa DAPA 2011 así como frente a la Mutua MAZ MATEPSS'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. El demandante don Casiano , mayor de edad, nacido el NUM000 -1964 (51 años), vecino de Salar (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , de profesión habitual peón de la construcción para Ayuntamiento de Salar desde 18-04-2016 a 07-05-2016.

El empleador tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP MATEPSS, estando al corriente de sus obligaciones laborales y de Seguridad Social.

Segundo. El actor sufrió un accidente de trabajo con baja el 29-04-2016: Tirón muscular en el hombro izquierdo al mover la hormigonera en la vía pública.

Inició proceso de IT derivado de accidente de trabajo desde el 29-04-2016 hasta el 28-07-2016, a cargo de la Mutua FREMAP, con alta por curación o mejoría que permite realizar su trabajo habitual. Alta que no ha sido impugnada por el trabajador Tercero. El 28-09-2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dictó resolución desestimando la pretensión actora de ser declarado afecto de incapacidad permanente, al no alcanzar las lesiones que padece grado alguna de incapacidad, ni valorarse como lesiones permanente no invalidantes según art. 193 ss LGSS .

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 23-09-2016 Cuarto. El actor padece: Secuela de accidente de trabajo sufrido el 29-04-2016: Ruptura parcial del tendón supraespinoso, a nivel de inserción distal, sobre un tendón degenerado. Espondilodiscartrosis cervical.

Ello le limita orgánica y funcionalmente: Omalgia izquierda de tipo mecánico y parestesias en dedos 1º a 4º de mano izquierda (el actor es diestro) evolutivas desde septiembre 2015. pendiente de completar estudio por Traumatología del Servicio Andaluz de Salud.

Exploración física actual: Columna cervical con balance articular (BA) y muscular (BM) conservado.

Balance neurológico (BN) sin focalidad objetiva: Maniobra elongación radicular (Spurling) -. Limitación global de la movilidad activa del hombro izquierdo en menos del 50% Quinto. El actor se encuentra prestando sus servicios desde el 31-08-2016, para otra empresa como maquinista de la construcción.

Sexto. El actor, con anterioridad, prestó servicios para la empresa DAPA 2011, desde marzo 2015 hasta enero de 2016.

En el mes de septiembre de 2015, se cayó de la máquina excavadora, quedó colgado de mano izquierda para no caer por terraplén y se hizo daños en el hombro izquierdo, iniciando proceso derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de dolor miembro, desde 15-09-2015 hasta el 27-02-2016, siendo dado de alta por la Inspección médica por mejoría. El alta adquirió firmeza, al no haber sido impugnada.

El 31-03-2016 el actor inició baja médica, iniciando proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común por rotura parcial de supraespinoso, tendón degenerativo.

Séptimo. La base reguladora de las prestaciones que se reclaman son las siguientes: Incapacidad permanente TOTAL es la BR 120.445,62€ anuales. Incapacidad permanente PARCIAL es la BR 1.703,80€ mensuales.

Octavo. El demandante ha interpuesto reclamación previa el 26-10-2016, que ha sido desestimada por resolución de 04-11-2016 (folio 41).

Noveno . La parte actora solicita en su demanda, presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Granada el 23 de noviembre de 2016, se dicte sentencia por la que se le declare afecto de invalidez permanente en el grado de TOTAL para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo y, de forma subsidiaria, en Incapacidad Permanente PARCIAL, con derecho a la prestación correspondiente en la cuantía que corresponda, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al pago de las prestaciones correspondientes, con las mejoras y revalorizaciones que procedan y todo ello en sus respectivas responsabilidades.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Casiano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO .- Con amparo procesal en el articulo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 194.1 b) o subsidiariamente 194.1 a) de la LGSS en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre y ello al no habersele reconocida la condición de pensionista de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión de peón de la construcción dimanante de la contingencia de accidente de trabajo. En realidad se tratan del articulo 193.1 y del articulo 194.4 y 3 que es un fiel trasunto del anterior conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

Para el análisis del motivo, debe tenerse en cuenta que el art. 193.1 del nuevo texto refundido dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber: 1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión --por grave que sea-- que no incide en la capacidad laboral.

El grado cuya infracción se denuncia de total aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 de la LGSS ). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991 ), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de primaria, modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz. Mientras que el de parcial, que se solicita de manera subsidiaria aparece definido en el artículo 194.3 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del TR de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 29 enero de 1984 y 30 junio 1987 , ha señalado que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Y para resolver la denuncia jurídica que se hace debe partirse, que según consta en el incólume relato de hechos probados, el actor en el mes de septiembre de 2015 se cayo de una maquina excavadora, quedándose colgado de la mano izquierda para no caer por el terraplén y se hizo daño en el hombro izquierdo, iniciando proceso de IT por enfermedad común con el diagnostico de dolor miembro, estando de baja desde 15 de septiembre de 2015 al 27 de febrero de 2016, siendo dado de alta por mejoría por la Inspección Medica, alta que no fue impugnada. El 31 de marzo de 2016 inicio baja medica por enfermedad común por rotura parcial de supraespinoso, tendón degenerativo. El actor que fue contratado y dado de alta desde el 18 de abril de 2016 por el Ayuntamiento del Salar como peón de la construcción, Corporación que tienen las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua FREMAP, estando al corriente de sus obligaciones laborales y de Seguridad Social, el 29 de abril de 2016 inicio un proceso de baja por accidente de trabajo al sufrir tirón muscular en el hombro izquierdo al mover la hormigonera en la vía publica. Inicio proceso de incapacidad temporal en igual fecha por dicho accidente de trabajo, con cargo a dicha Mutua hasta el 28 de julio de 2016 en que fue dado de alta por curación o mejoría que permite realizar su trabajo habitual, alta no impugnada.

Como secuela del accidente de trabajo sufrido el 29 de abril de 2016, el actor padece ruptura parcial del tendón supraespinoso a nivel de inserción distal, sobre un tendón degenerado. Espondiloartrosis cervical.

Ello le limita organice y funcionalmente: omalgia izquierda de tipo mecánico, y parestesias en dedos 1º a 4º de mano izda (diestro) evolutivas desde septiembre de 2015 pendientes de completar estudio por Traumatologia del SAS.

Exploración física actual: columna cervical con balance articular y muscular conservado. Balance neurológico sin focalidad objetiva .Maniobra elongación radicular /Spurling ) - ,limitación global de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50%.

El demandante se encuentra prestando servicios desde el 31 de agosto de 2016 para otra empresa como maquinista de la construcción.

Con estos datos de revela ajustada la solución seguida por la Magistrada de instancia, dado que no habían sido agotadas las posibilidades terapéuticas al tiempo del dictado de la resolución administrativa al estar todavía en seguimiento por el Servicio de Traumatologia por la omalgia izquierda de tipo mecánico, y parestesias en dedos 1º a 4º de mano izquierda evolutivas desde septiembre de 2015, y que se volvieron a ver afectadas tras el accidente laboral que tuvo el 29 de abril de 2016 resultando que como resalta la Magistrada, se presento por el trabajador la solicitud de inicio del expediente de incapacidad permanente al día siguiente de iniciar el proceso de incapacidad temporal, faltando pues el cumplimiento de existir secuelas susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas inherente a la declaración de todo grado de incapacidad permanente. Así las cosas, la situación así descrita no entra dentro del concepto de incapacidad permanente que juega como presupuesto necesario para entrar en si se ha producido la infracción del precepto que define el grado de incapacidad permanente total o parcial que se reclama, conduciendo lo aquí expuesto a la desestimación del motivo y con ello del recurso, al no hacerse acreedora la sentencia recurrida a la denuncia que se ha hecho contra ella. Si bien debe señalarse para contestar a la impugnación del Ayuntamiento demandado, que de haber sido otra la solución, en ningún caso podría haber sido condenado el Ayuntamiento del Salar, tal y como se pide en el suplico del recurso con una formula de estilo o esterotipada, dado que en el relato de hechos probados, figura que dicha Corporación que tenia la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP había cumplido en relación con el actor con sus obligaciones en orden al alta y cotización de la Seguridad Social.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano , contra la Sentencia dictada el 30 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada en Autos nº 1.010/16, seguidos a instancia del mencionado recurrente, sobre incapacidad permanente contra el INSS, MUTUA FREMAP, TGSS Y AYUNTAMIENTO DE SALAR, debemos confirmar y confirmamos la misma.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2585.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2585.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

.