Sentencia SOCIAL Nº 1452/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1385/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1452/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 10 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1385/19,interpuesto por DON Demetrio y por INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA, SA (INAGRA, SA)contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 13 de marzo de 2019 en Autos número 403/17 sobre CANTIDAD,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Luisa, DOÑA Penélope y DON Demetrio contra INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA, SA (INAGRA, SA).

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 403/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 13 de marzo de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando las demandas interpuestas por Luisa y Penélope, contra INAGRA, S.A, debo CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a que abone a los citadas actoras las siguientes cuantías incrementadas en un 10% de recargo por mora, Luisa, 748,60 euros y Penélope, 408,26 euros.

Se absuelve a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por Demetrio al estimarse respecto del mismo las excepciones de falta de conciliación previa y prescripción de la acción'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-La actora Doña Luisa, con D.N.I nº NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INAGRA S.A con antigüedad desde el 10 de junio de 2006 con la categoría profesional de peón de limpieza y percibiendo un salario diario de 115,03 euros/día por todos los conceptos.

La actora Doña Penélope, con D.N.I nº NUM001 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INAGRA S.A con antigüedad desde el 2 de octubre de 2006 con la categoría profesional de peón de limpieza y percibiendo un salario diario de 115,03 euros/día por todos los conceptos.

El actor D. Demetrio, con D.N.I nº NUM002 ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INAGRA S.A con antigüedad desde el 8 de octubre de 2005 con la categoría profesional de peón de limpieza y percibiendo un salario diario de 115,03 euros/día por todos los conceptos.

Todos los actores tiene una jornada a tiempo parcial.

Luisa prestó en 2015 un total de 149 días de trabajo efectivo de los cuales 32 estuvo en situación de IT.

Penélope prestó en 2015 un total de 172 días de trabajo efectivo de los cuales 12 estuvo en situación de IT.

Demetrio prestó en 2015 un total de 181 días de trabajo efectivo.

2º.-Reclaman los actores las siguientes cantidades en concepto de diferencias de pagas extras del año 2015:

Luisa

Debió percibir Percibió

3.546,01 euros 2.797,41 euros

Total diferencia: 748,60 euros

Penélope

Debió percibir Percibió

4.093,42 euros 3.685,16 euros

Total diferencia: 408,26 euros

Demetrio (RECLAMA 2016)

Debió percibir Percibió

4.307,61 euros 3.053,37 euros

Total diferencia: 1.254,24 euros

3º.-En fecha de 20 de enero de 2013 INAGRA S.A y el Comité de Empresa suscriben un Acuerdo de desconvocatoria de huelga publicado en el BOP de 11 de febrero de 2013.

En dicho Acuerdo se pacta que durante la vigencia del siguiente convenio las Tablas salariales tendrán las siguientes cuantías:

Año 2012: No se producirá incremento salarial alguno por lo que se mantendrán las tablas salariales vigentes a 31 de diciembre de 2011. Año 2013: Sobre tablas salariales a 31 de diciembre de 2011 se procederá a una reducción salarial del 2,5 % aplicable a todos los conceptos retributivos. Dicha reducción será consolidada durante los años siguientes. La cuantía de la reducción se hará efectiva en el complemento de pagas extraordinarias. Año 2014. Sobre todos los conceptos retributivos fijados a 31 de diciembre de 2013 se aplicará un incremento del IPC real del citado año (2014) con un límite máximo del 0,75 % que se consolidará en las tablas salariales. Con efectos económicos de 1 de enero de 2014 se procederá a incrementar de forma provisional las tablas salariales en el citado 0,75 % respecto de las retribuciones definitivas de 2013. Conocido el IPC real definitivo del año 2014 y si este fuese inferior, se procederá a regularizar esta diferencia con efectos de 1 de enero de 2014 y estableciéndose de esta forma las tablas definitivas de 2014. Año 2015. Sobre los conceptos retributivos fijados a31 de diciembre de 2014 se aplicará un incremento salarial igual al IPC real que se produzca en el citado año 2015. El incremento que se produzca se consolidará en las tablas salariales. Con efectos económicos de 1 de enero de 2015 se procederá a incrementar de forma provisional las tablas salariales definitivas de 2014 en un 1 %. Conocido el IPC real del año 2015 se procederá a revisar tanto al alza como a la baja el incremento a cuenta realizado y con efectos económicos igualmente de 1 de enero de 2015 estableciéndose de esta forma las tablas salariales definitivas de 2015. Durante la vigencia del convenio quedará garantizado que de producirse incrementos negativos del IPC no serán de aplicación las tablas salariales a las que antes se hacía referencia... 'CUARTO.- La jornada laboral a partir de la firma de este acuerdo se establece en una jornada laboral de treinta y siete horas y media semanales, equivalentes a mil seiscientas noventa y cinco horas con dieciocho minutos en cómputo anual.'

4º.-Por el juzgado de lo Social nº dos se dicta sentencia en fecha de 27 de julio de 2014 en el procedimiento de Conflicto Colectivo 1161/2013 interpuesto por el Comité de Inagra S.A contra la empresa Inagra S.A.

El fallo de la mencionada sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Presidente de la empresa INAGRA S.A contra INAGARA S.A debo declarar y declaro que la correcta aplicación del Acuerdo de 20 de enero de 2013 es la siguiente :

1) Respecto a la reducción salarial acordada del 2,5 % se aplicará a todos los conceptos retributivos, incluida la antigüedad haciéndose efectiva en el complemento de pagas extraordinarias, tal y como se indica ene le fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

2) Respecto a la jornada laboral el acuerdo lo que establece es un incremento de 35 a 37 horas y media semanales sin modificación de los 226 días de jornada de trabajo, realizándose el aumento de las 2 horas y media de una manera transitoria tal y como se indica en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia

3) En relación a los trabajadores que estaban disfrutando de descansos de bloque ala fecha de la firma del Acuerdo lo que procede es decidir la parte proporcional de días que le detraer a cada trabajador que disfrutaba el bloque, aplicando a estos la parte proporcional a partir del 20 de enero de 2013.

4) En relación al personal a jornada parcial les habrá de modificar los contratos y la modificación o variación del alta en Seguridad Social que refleje este incremento de jornada.

5) En relación a a la reducción salarial de los trabajadores a tiempo parcial el acuerdo de 20 de enero de 2013 establece una reducción del 2,5 % a todos los conceptos retributivos por lo que el cálculo del salario día se obtendrá dividiendo el salario bruto anual ya reducido entre el número de días efectivos de trabajo (25.995,76/226 días)

Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del TSJA en fecha 12 de febrero de 2015 en el particular relativo al punto 5 relativo a que el cálculo del salario día de los trabajadores contratados a tiempo parcial se ha de hacer dividiendo el salario bruto anual ya reducido entre el número de días efectivos de trabajo (25.995,76/226 días).

5º.-El juzgado de lo Social nº Dos de Granada en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 dictada en los autos de reclamación de cantidad 682/2015 en la que estima la demanda de los trabajadores Luisa, Demetrio, Jose Francisco y Penélope en reclamación de diferencias salariales derivadas de los descuentos indebidos efectuados por la empresa en los años 2013 y 2014 en las pagas extraordinarias. Dicha sentencia razona la estimación de la demanda en la Sentencia del TSJA de 12 de febrero de 2015 y en el art 35 del Convenio Colectivo de aplicación. Se da por reproducida dicha sentencia que obra a los folios 169 a 172 de los autos.

Esta sentencia fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJA de fecha 2 de noviembre de 2016. En dicha sentencia se remite a lo acordado en la sentencia de la Sala de lo Social de 12 de febrero de 2015 que en lo relativo al cálculo del salario diario de los trabajadores a tiempo parcial la sentencia de instancia fue confirmada siendo el cálculo el referido de dividir el salario anual de 25.995,76 euros entre 226 días.

Dice la mencionada sentencia de la Sala 'La única forma de revocar dicho pronunciamiento es hacerlo de forma expresa, es decir, estableciendo que el salario día se determinará dividendo 25.995,76 euros entre 233,75 días, y en cuanto así no se dice debió la parte pedir aclaración de sentencia, ya que no debe confundirse la retribución conforme al Acuerdo en su día alcanzado, ya que si la reducción acordad era, exclusivamente del 2,5 %, lo que no puede pretenderse es hacer una nueva reducción, no pactada, mediante su división por mayor número de días, lo que superaría, por tanto el 2,5 % acordado'.

Interpuesto recurso de casación contra esta sentencia en fecha de 12 de septiembre de 2018 se ha dictado auto de inadmisión de dicho recurso por parte del Tribunal Supremo.

Este criterio fue mantenido por la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Granada de fecha 27 de junio de 2017, autos 616/2016 seguidos a instancia de Jose Francisco contra Inagra S.A. En dicha sentencia se aplica el efecto positivo de la cosa juzgada. Se da por reproducida dicha sentencia que obra a los folios 187 y 188 de los autos.

Asimismo la sentencia del TSJA de fecha 26 de julio de 2018, que revoca la dictada por este juzgado en fecha de 26 de mayo de 2017, autos 233/2016, viene a seguir este criterio y mantiene que el salario diario de un trabajador a tiempo parcial ha de ser de 115,03 resultado de dividir el salario anual entre 226 como expresamente se resolvió en la Sentencia que resolvió el Conflicto Colectivo y no el salario de 108,28 euros que la empresa viene aplicando resultado de dividir el salario anual entre 233,75. Se da por reproducida la mencionada sentencia de la Sala que obra a los folios 193 a 201 de los autos.

6º.-En fecha de 27 de junio de 2017 la Sala de lo Social del TSJA de Granada dicta sentencia en proceso de ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Granada de fecha 27 de julio de 2014 que desestimando el recurso de suplicación confirma el auto dictado en el mencionado proceso de Ejecución nº 148/2015 de 30 de Marzo de 2016. Se da por reproducida dicha sentencia que obra a los folios 287 a 291 de los autos.

7º.-El Juzgado de lo Social nº Tres de Granada dicta sentencia en fecha de 28 de marzo de 2018, autos 632 7 2017 sobre conflicto Colectivo en la que se estima la excepción de cosa juzgada ya resuelta con carácter firme por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA de Granada de fecha de 12 de febrero de 2015, dado que existe igualdad de partes y el objeto del conflicto era la cuantificación diaria del salario bruto apercibir por los trabajadores contratados a tiempo parcial.

8º.-Presentan por los actores papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 30 de junio de 2016. Se celebra el acto de conciliación el día 18 de julio de 2016 con el resultado de Sin Avenencia. Las cuantías reclamadas en dichas demandas de conciliación no son coincidentes respecto de las reclamadas en la demanda inicio del procedimiento. En fecha de 23 de marzo de 2017 se presentan demandas de conciliación por los tres actores siendo en tales demandas de conciliación coincidentes las cuantías con las reclamadas en las demandas de abril de 2017. El acto de conciliación se celebra en fecha de 4 de abril de 2017 Sin Avenencia y demanda en fecha de 20 de abril de 2017.

9º.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa INAGRA S.A. publicado en el BOP de fecha 30 de julio de 2004'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por la parte actora D. Demetrio y demandada INAGRA, SA, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estiman las demandas interpuestas por Doña Luisa y Doña Penélope, condenando a la empresa demandada a que abone a las citadas actoras la cantidad que reclamaban en aquellas, esto es, 748,60 euros, en el caso de la primera, y 408,26 euros, en el de la segunda, cuantías incrementadas en un 10% de recargo por mora. Se absuelve a la demandada respecto de la pretensión ejercitada por Demetrio, al estimarse respecto del mismo las excepciones de falta de conciliación previa y de prescripción de la acción.

Se recurre en suplicación por la mercantil demandada, INAGRA, SA, que reclama por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por el codemandante D. Demetrio se recurre en base a los motivos b) y c) de dicho precepto legal.

INAGRA, SA, Doña Luisa, Doña Penélope y Don Demetrio han impugnado el recurso de contrario.

SEGUNDO.-Pues bien, la primera cuestión que debe examinar este Tribunal es si la sentencia dictada en la instancia tiene acceso al recurso de Suplicación, cuestión ésta que por tratarse de un presupuesto procesal de orden público, afectando a la competencia funcional de la Sala, debe estudiarse incluso de oficio, tal y como recuerdan, entre otras, las SSTS de 14 noviembre 2012 rec. 678/2012 (EDJ 2012/263607) y la núm. 586/2018 de 5 junio (RJ 20183249).

En este caso, cada uno de los actores pretende el abono por la mercantil empleadora de una suma diferente, siendo la más elevada la de 1.254,24 euros, inferior claramente a la cuantía que permite el acceso a la suplicación, conforme a lo dispuesto en el ars. 191.2 g) LJS. A tenor del art. 192.1º LRJS ' Si fuesen varios los demandantes (...), la cuantía litigiosa a efectos de la procedencia o no del recurso, la determinará la reclamación cuantitativa mayor sin intereses ni recargos por mora'.Así las cosas, dado que la reclamación de mayor importe no supera el límite cuantitativo fijado en 3.000 € por el art. 191.2 g) de la LRJS, este proceso no tendría acceso al recurso.

Y tampoco por la existencia de un conflicto colectivo anterior cabría, entendemos, en este concreto supuesto, el recurso ahora interpuesto, aplicando la jurisprudencia contenida en Sentencia del Tribunal Supremo núm. 749/2019 de 5 noviembre (RJ 20195015), según la cual: ' La procedencia o no de acceso al recurso, de conformidad con las previsiones del art. 191.3.b ) y 2.g) de la LRJS , es examinada nuevamente en STS 30 de mayo de 2019 Rcud 1359/2017 (RJ 2019, 2466) diciendo: 'por apreciarse la notoria afectación general cuando sobre la cuestión se ha suscitado conflicto colectivo sobre idéntico objeto ( STS/4ª de 20 abril 2011 (RJ 2011, 4377) -rcud. 4052/2010 -, 14 octubre 2011 (RJ 2012, 519) -rcud. 3922/2008 -, 23 junio 2015 -rcud. 1647/2014 -, 20 septiembre 2016 (RJ 2016, 4912) - rcud. 3335/2013 - y 3 mayo 2017 (RJ 2017, 2603) -rcud. 3628/2015 -)...' La STS 3 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2603) Rcud 3628/2015 expresaba al efecto que: 'esa afectación general por notoriedad es la que la Sala ha apreciado cuando la reclamación tiene 'como fundamento y precedente inmediato una sentencia dictada en conflicto colectivo' ( STS 23/12/97 -rcud 4148/96 (RJ 1997, 9552) -), pues 'estos pleitos precedentes, unidos al actual pueden acreditar la afectación generalizada del conflicto, en tanto que las reclamaciones tienen su origen en un procedimiento de conflicto colectivo' ( STS 23/10/08 - rcud 3671/07 (RJ 2008, 7398) -), de forma que 'la previa existencia del conflicto colectivo del que traen causa las demandas, acredita por sí misma la concurrencia de un interés general no pacífico... lo cual es conforme... con la finalidad, que trata de conseguir la ley procesal laboral, de evitar que queden fuera del recurso reclamaciones de escasa entidad económica desde una consideración meramente individual, al multiplicarse o extenderse a nuevos supuestos de hecho idéntico y requerir, por tanto, una actividad uniformadora de los órganos jurisdiccionales de rango superior' ( SSTS 17/11/09 -rcud. 309/09 (RJ 2009 , 7756) - ; 25/11/09 -rcud. 267/09 (RJ 2009, 8023 ) ; y 10/12/09 -rcud 305/09 (RJ 2010, 2112) -)'.

Fijada dicha regla general, también ha de atenderse a las precisiones efectuadas en sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2863) recurso 376/2012 , de las que se hacía eco la arriba citada de 20.09.2016, al decir: 'Sin negar la validez general de esta doctrina, la misma ha de matizarse en el sentido de que esa presunción de afectación general queda destruida en supuestos - como el de autos- en que las circunstancias concurrentes evidencien que la reclamación carece de esa proyección general notoria que da acceso al recurso. En concreto: a) la pretensión fundamenta en la STS 25/09/08 [rco 109/07 (RJ 2008, 111) ], dictada -efectivamente- en proceso de Conflicto colectivo, pero su objeto -daños y perjuicios- ni tan siquiera es coincidente con el de aquél; b) b) la actora cesó en la empresa el 29/10/09 y su reclamación indemnizatoria, como es obvio, va referido a periodo anterior; c) a la fecha de la sentencia de instancia [Noviembre/2010] no consta reclamación alguna de los trabajadores de 'Carrefour' sobre la misma cuestión, hasta el punto de que ni tan siquiera la propia empresa recurrente pretende que algún otro empleado hubiese efectuado reclamación con el mismo -o similar- contenido, sino que basa su pretensión de acceso al recurso exclusivamente en la obligada vinculación entre conflicto colectivo y afectación general notoria; y d) tal resolución judicial tiene por acreditado [en el fundamento jurídico segundo, pero con valor fáctico: recientes, SSTS 22/12/11 -rco 216/10 (RJ 2012 , 1883) ; 25/06/12 -rcud 2370/11 (RJ 2012, 7629 ) -; y 05/11/12 (RJ 2012, 11056) -rcud 188/12 ] que el 'solapamiento' de descansos cesó tras la sentencia dictada en conflicto colectivo. Y por ello entendemos correcta la resolución del TSJ, negando acceso al recurso de suplicación, por resultar acreditada la inexistencia concreta del componente de afectación general por notoriedad, si consta que no ha habido reclamación individual alguna -aparte de la autos- sobre el mismo extremo y las circunstancias concurrentes evidencian que toda reclamación posterior a la sentencia recurrida -además- ya se hallaría prescrita'.

Y finalmente no cabe olvidar la conclusión alcanzada en STS 11 de febrero de 2014, Rcud 2984/2012 (RJ 2014, 949) : 'la presente reclamación, salvo por el valor 'interpretativo' (FJ 17º) que la propia Sala de suplicación atribuye a aquél pacto, carece del contenido de generalidad que dicha Sala aprecia, no solo porque las empresas implicadas en esos antecedentes no eran las aquí demandadas sino las que les precedieron en la contrata, sino también, y fundamentalmente, porque, como la sentencia recurrida reconoce de forma expresa (FJ 10º), el tan repetido pacto de 21-5-1999 no sirve de apoyo a las actuales reclamaciones y la estimación parcial (FJ 15º) se basa sólo en que entiende efectivamente realizadas determinadas funciones (subir y bajar hasta las instalaciones del Metro la maquinaria necesaria para la limpieza)'.

Y en el caso concreto que esta Sentencia del Alto Tribunal analiza resuelve lo siguiente: '[...]Los datos que hemos ido desgranando alejan la perfecta congruencia requerida por aquella regla general, que presume la notoriedad en la afectación dimanante de la articulación de un conflicto colectivo previo.

Resulta insuficiente el sustento exclusivo en el obligado vínculo entre la existencia del conflicto colectivo y la afectación por notoriedad, cuando, como aquí acaece y así lo refiere la sentencia recurrida, no hay constancia de otras reclamaciones similares en número bastante para apreciar una gran conflictividad. Cuando, por otra parte, el elemento subjetivo igualmente ha variado -están afectadas empresas distintas en uno y otro pleito por mor de la subrogación relatada-; y, en fin, cuando el objeto de la actual demanda excede de los límites fijados por los litigantes en la de conflicto.

Las consideraciones antedichas determinan en este caso la quiebra de aquella presunción de afectación general, al evidenciar que la reclamación carece de esa proyección general notoria que daría acceso al recurso, tal y como lo ha interpretado correctamente la sentencia recurrida.'

En el supuesto que ahora enjuiciamos, los tres actores son trabajadores a tiempo parcial de la demandada que reclaman diferencias en la retribución de las pagas extraordinarias del año 2015. El artículo 35 del convenio de la empresa especifica cómo deben de cuantificarse las pagas extraordinarias, indicando que la cuantía se calcula partiendo del salario base (una mensualidad), la antigüedad del trabajador y un 'complemento de paga extraordinaria', fijado en la tabla anexa del convenio, según la categoría profesional del trabajador. Por Sentencia de Conflicto Colectivo, confirmada por esta Sala en sede de recurso de suplicación en fecha 12 de febrero de 2015, en el particular que ahora interesa, relativo a que el cálculo del salario día de los trabajadores contratados a tiempo parcial se ha de hacer dividiendo el salario bruto anual ya reducido entre el número de días efectivos de trabajo (25.995,76/226 días).

Lo relevante a estos efectos es que las partes discrepan respecto de los días concretos de trabajo realizados por cada uno de los actores, aspecto de la pretensión que la sentencia de instancia recoge en el hecho probado primero, en los mismos términos que la demanda rectora de los presentes autos, con los que la empresa no está conforme y que en el escrito de impugnación al recurso se dice que se desprenden de los distintos recibos de salario aportados. Por lo tanto, el resultado de esta litis no depende directamente de lo resuelto con efectos de generalidad en el conflicto colectivo, sino que es preciso entrar a analizar otras cuestiones que exceden del ámbito de éste. Más obvio aún es esto en el caso del recurso del trabajador respecto del que no se entra en instancia a resolver sobre el fondo por cuanto estima las antes citadas excepciones procesales.

Por lo tanto, en este supuesto concreto, la sentencia no tendría acceso al presente recurso de suplicación,

TERCERO.-Ahora bien, en el recurso de la empresa se recurre por las tres vías previstas en el artículo 193 LJS. Pues bien, cuando el recurso tiene por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento y el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resuelve sólo sobre el defecto procesal invocado (LRJS art.191.3.d). Según dicho precepto: ' Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado'.La aceptación del recurso en tales casos quedará limitada, pues, al examen de la única cuestión que podía acceder a la suplicación. La Sala del Tribunal Superior de Justicia únicamente podrá examinar y resolver sobre las infracciones procesales cometidas en el proceso de instancia; resuelto el cual, tendrá vedada la cognición de cualquier otro.

Dicho lo anterior, se aduce como primer motivo del recurso de INAGRA, SA, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por la sentencia de instancia del principio de carga procesal previsto en los artículos 217. 1 y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que resulta de aplicación de forma supletoria en la jurisdicción laboral, infringiendo con ello, el propio artículo 24.1 y el 120.3, ambos de la Constitución Española. La empresa recurrente manifiesta que la Magistrada a quo ha dado por acreditada la realización por los actores de unos determinados días de trabajo efectivo, cuando no existe prueba al respecto, siendo a la parte actora a la que correspondería probar dicho dato. Se invoca igualmente una falta de motivación, por cuanto en la sentencia no se indicaría en modo alguno en base a qué prueba alcanza dicha conclusión.

Pues bien, comenzaremos recordando que para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158) - ; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 (RJ 1990, 2064) , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603) , entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo.

Este motivo no puede prosperar, por cuanto, si bien es cierto que la sentencia no explica en base a qué pruebas da por acreditado el número de días que cada trabajador demandante ha prestado servicios, aspecto que, como antes hemos dicho, se recoge en el hecho probado primero de la sentencia impugnada, no consta que se haya provocado indefensión a la mercantil recurrente, por cuanto no se le privó del derecho a alegar y en su caso probar que fueron otros los días de trabajo efectivo de los demandantes, máxime cuando se presume que goza de una disponibilidad y/o facilidad probatoria clara al respecto.

Así las cosas, desestimamos este motivo en base al razonamiento expuesto, sin que pueda entrarse a analizar el resto del recurso formulado por esta parte ni el recurso interpuesto por el trabajador demandante por no ser la sentencia recurrible.

Las previsiones del art. 235 LRJS determinan la condena en costas de la empresa vencida en el recurso en cuantía de 250 euros.

Fallo

Que desestimandolos recursos de suplicación interpuestos por DON Demetrio y por INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA, SA (INAGRA, SA), contra Sentencia dictada el día 13 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a instancia de DOÑA Luisa, DOÑA Penélope y DON Demetrio, en reclamación sobre CANTIDAD, contra INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA, SA (INAGRA, SA), debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida por los motivos expuestos.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta sentencia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 250 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1385.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1385.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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