Sentencia SOCIAL Nº 1452/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 800/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
SENTENCIA: 01452/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45165 44 4 2018 0000505
Equipo/usuario: FMM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000800 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000548 /2018
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Jose Augusto , MARGOFERMA SL , INVERSIONES EMPRESARIALES LA PORTEZUELA
SL , Trinidad
ABOGADO/A: TANIA DE TORRES SUAREZ, TANIA DE TORRES SUAREZ , TANIA DE TORRES SUAREZ ,
PROCURADOR: JOSE LUIS CORROCHANO VALLEJO, JOSE LUIS CORROCHANO VALLEJO , JOSE LUIS
CORROCHANO VALLEJO ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FOGAS, María Virtudes
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MANUEL SAGI VIDAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURSO SUPLICACION 800/2020
Magistrada Ponente: Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a nueve de octubre del dos mil veinte.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1452/2020 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 800/2020, sobre DESPIDO OBJETIVO , formalizado por la
representación de INVERSIONES EMPRESARIALES LA PORTEZUELA S.L, MARGOFERMA, S.L, Jose Augusto
Y Trinidad contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 DE TOLEDO CON SEDE EN
TALAVERA DE LA REINA en los autos número 548/2018, siendo recurrido/s María Virtudes Y FOGASA; y
en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 15/02/2019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 DE TOLEDO CON SEDE EN TALAVERA DE LA REINA en los autos número 548/2018, cuya parte dispositiva establece: « ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA María Virtudes , frente a INVERSIONES EMPRESARIALES LA PORTEZUELA SL, MARGOFERMA SL, DON Jose Augusto y DOÑA Trinidad por DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que, a su elección, readmitan a la demandante en su puesto de trabajo en las condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o le indemnicen en la cuantía de 5.652,08 euros.

La opción antes dicha deberá realizarse ante la oficina de este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de esta sentencia.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO .- Doña María Virtudes ha prestado servicios para el MAGOFERMA SL en virtud de contrato por obra o servicio determinado de fecha 7 de mayo de 2014, a tiempo completo, para la prestación de servicios de limpieza en Residencia Geriátrica sita en Calzada de Oropesa(Toledo). En la cláusula tercera de tal contrato se contemplaba una duración 'hasta fin de obra o servicio'. El contrato era suscrito por parte de la empresa por don Jose Augusto como administrador de la misma.



SEGUNDO.- El 1 de octubre de 2015 se acordó entre trabajadora y la empresa que la actora pasaría a realizar funciones de Secretaria de Dirección en el grupo profesional de auxiliar administrativo desde el 1 de octubre de 2015.



TERCERO.- El 13 de diciembre de 2015 se tramita en la TGSS la baja voluntaria en la empresa MAGOFERMA SL de doña María Virtudes , no constando la firma de la actora en la liquidación de haberes de la empresa (doc.

4 demandada) y percibiendo por la nómina de diciembre de 2015 mediante transferencia bancaria el importe de 371,24 euros (doc. 4 demandada).



CUARTO.- En fecha indeterminada pero en todo caso con anterioridad al 13 de diciembre de 2015 la actora comenzó a prestar sus servicios en la localidad de Alberche, en el domicilio particular de don Jose Augusto y su esposa para cuidar de su hija, cocinar y acompañar a Trinidad , esposa de Jose Augusto , a realizar diferentes gestiones.



QUINTO.- El 14 de diciembre de 2015 la actora suscribe nuevo contrato de trabajo con INVERSIONES EMPRESARIALES LA PORTEZUELA SL y en su nombre el administrador don Jose Augusto , de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con duración hasta fin de obra o servicio, siendo la obra o servicio 'trabajos varios', con la categoría de subalterno y figurando en nóminas la categoría de limpiadora. El centro de trabajo sería el domicilio personal de don Jose Augusto y su esposa doña Trinidad en la localidad de Alberche a su vez sede de la mercantil INVERSIONES LA PORTEZUELA SL y realizando las mismas funciones que desempeñó los últimos meses antes de la baja voluntaria en la empresa MAGOFERMA.



SEXTO.- El 20 de julio de 2018 la empresa LA PORTEZUELA comunica a la actora por escrito su despido con fecha de efectos el 4 de agosto de 2018 por finalización de la obra o servicio para que la fue contratada poniendo a su disposición la partes proporcionales y la indemnización de doce días por año de servicio, ascendiendo el importe de liquidación abonado a la actora mediante transferencia en concepto de finiquito al importe de 1.472,19 euros.

SEPTIMO .- A efectos de la presente el salario de la trabajadora asciende al importe de 1.208,91 euros mensuales incluida prorrata de pagas extras.

OCTAVO .- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

NOVENO.- Con fecha 6 de septiembre de 2018 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 30 de agosto de 2018, acto que concluyó sin efecto con la empresa INVERSIONES EMPRESARIALES LA PORTEZUELA y Trinidad , y sin avenencia con MAGOFERMA y Don Jose Augusto .»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INVERSIONES EMPRESARIALES LA PORTEZUELA, S.L, MARGOFERMA, S.L, Jose Augusto Y Trinidad , el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina dictó sentencia de 15-2-19 por la que, estimando la demandada, declaraba la improcedencia del despido acordado. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, tres motivos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros dos motivos dedicados a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS.



SEGUNDO: Como acabamos de indicar, el recurso que ahora resolvemos contiene tres motivos de revisión fáctica.

A.- En el primero de ellos, se solicita la modificación del ordinal cuarto de la sentencia de instancia, con objeto de hacer constar que la trabajadora demandante comenzó a prestar servicios en el domicilio particular al que luego nos referiremos a partir del 14-12-15, y no, como ahora se hace constar, en fecha indeterminada pero en todo caso anterior al 13-12-15.

Debemos rechazar el referido intento, que no se basa en algún documento del tipo exigido por la jurisprudencia en la materia, esto es, del que se derive la existencia del error de manera directa, material, patente, y no precisada de integración. Por el contrario, se intenta la valoración de la prueba de interrogatorio de parte y la testifical practicadas en el acto del juicio, proponiendo un resultado alternativo al de instancia, poniendo en cuestión la credibilidad del segundo, y sugiriendo que por ello no existe prueba que avalen las tesis de la demandante. Pero como es bien sabido, ni la testifical ni el interrogatorio de parte pueden servir de base a una revisión fáctica a los efectos del recurso de suplicación, y por ello el motivo considerado debe ser desestimado sin más.

B.- En el segundo se solicita la modificación del ordinal quinto de la sentencia de instancia, en este caso para eliminar la frase en la que se afirma que como consecuencia del segundo contrato de 14-12-15 la demandante realizaba las mismas funciones que desempeñó los últimos meses antes de la baja voluntaria en Magoferma.

También debemos rechazar esta petición, que no se basa en documento alguno que pueda sustentarla, fuera de una genérica alusión a una resolución de baja en la TGSS que nada tiene que ver con la acreditación de funciones. Lo que la parte recurrente quiere hacer valer en este caso, es una censura de la conclusión de la instancia sobre las funciones desarrolladas por la interesada a partir de la indicada fecha de 14-12-15, sin sustento alguno para ello salvo su propio interés y una conclusión alternativa puramente voluntarista. El motivo debe ser rechazado.

C.- Por último, se quiere modificar el ordinal sexto de la sentencia de instancia, para afirmar que la indemnización de doce días por año de servicio percibida inicialmente en concepto de terminación del contrato temporal, debía descontarse de la indemnización finalmente fijada en la sentencia de instancia por despido improcedente.

Igual suerte desestimatoria debe correr el descrito motivo, que no se refiere a ningún dato fáctico que deba integrar el relato de hechos, sino a una pura discusión jurídica que debe remitirse, en su caso, al cauce de la letra c/ del art. 193 de la LRJS, como en efecto se hace luego en el mismo recurso.



TERCERO: En el primero de los motivos destinados a la discusión jurídica, se invoca la infracción del art. 43 del ET, por entender que no concurría en el caso un supuesto de cesión ilegal, aunque luego no se extrae de ello las conclusiones necesarias en orden a rectificar la decisión de la instancia en un sentido o en otro. Además del referido defecto, el motivo no promueve propiamente una discusión jurídica, sino que intenta una valoración alternativa de la prueba practicada, acometiendo una consideración de la prueba practicada, en especial por lo que se refiere a la prueba testifical que, como ya indicamos en apartados anteriores, no puede valorarse en esta alzada, y mucho menos por el cauce que ahora se intenta.

Por el contrario, debemos partir necesariamente de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y estos son que la trabajadora demandante suscribió dos contratos para obra o servicio determinado, uno el 7-5-14 con Magoferma SL para la realización de servicios de limpieza en una residencia geriátrica, acordándose entre las partes el 1-10-15 que la demandante pasaría a realizar funciones de Secretaria de Dirección en el grupo profesional de auxiliar administrativo. Y otro el 14-12-15 con Inversiones Empresariales la Portezuela SL con categoría de subalterno y constando en nóminas la categoría de limpiadora, figurando como centro de trabajo el domicilio personal del administrador de ambas empresas D. Jose Augusto y su esposa, que era a su vez sede de la mercantil Inversiones Empresariales la Portezuela SL.

Pero en todo caso y con independencia de lo anterior, lo cierto es que, desde fecha no precisada ya durante la vigencia del primer contrato, la demandante prestaba en realidad sus servicios en el domicilio particular del administrador de las dos mercantiles y de su esposa, para cuidar de su hija, cocinar y acompañar a dicha esposa a realizar diferentes gestiones, y que dichas tareas continuaron realizándose tras la suscripción del segundo contrato.

En este punto, debemos recordar que la más reciente jurisprudencia del TS en desarrollo del art. 43 del ET, ha exigido para evitar la presencia de cesión ilegal que aún teniendo existencia real y efectiva, la empresa cedente comprometa sus medios personales, materiales y organizativos para evitar fenómenos de mera interposición, criterio que se corresponde con la previsión del ya citado art. 43 ET tras la reforma operada por la ley 43/2006 cuando señala que concurre cesión ilegal ' cuando... el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria... o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. En tal sentido señala la STS de 25-6-09 (rec.

57/08): ' no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista [ STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -], pues «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» [ STS 12/12/97 - rcud 3153/96 -] y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» [ STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -] ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -)'.

Si se conecta la referida doctrina con la situación fáctica considerada, la consecuencia de lo anterior parece clara. Bajo la cobertura formal de dos contratos para obra o servicio determinado suscritos con las mercantiles ya referenciadas, la trabajadora desempeñaba en realidad trabajos domésticos en el domicilio particular del administrador de ambas empresas y en contacto con su familia, y sin que se haya puesto de manifiesto causa real de la temporalidad contratada en ambos casos bajo la cobertura de una obra o servicio determinado. Esto es, la demandante era trabajadora de las mercantiles solo formalmente, en cuanto la atribución de los frutos y beneficios del trabajo se realizaba directamente en beneficio del administrador de dichas empresas y su esposa. Se trata por tanto de un típico fenómeno interpositorio, que culmina con una comunicación de fin de un contrato cuya temporalidad no consta en modo alguno.

En tales condiciones, la calificación de la instancia en relación a la existencia de cesión ilegal y de despido improcedente se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello la desestimación del motivo considerado.



CUARTO: Por último y en el mismo ámbito de discusión jurídica, se invoca la infracción de los arts. 216 de la LECv. y 24.2 de la CE, entendiendo que concurre una posible incongruencia o falta de claridad de la sentencia de instancia, al no declarar que de la indemnización por despido debía descontarse la derivada de la extinción del contrato temporal comunicada el 20-7-18 con efectos de 4-8- 18.

Es cierto que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, y de manera más reciente acogiendo la última doctrina en la materia, las SSTS de 11 de julio de 2018 (rec. 2131/2016) y de 20 de junio de 2018 (rec.

3510/2016), de la indemnización fijada por despido improcedente, debe descontarse, en su caso, la percibida por la extinción de último contrato temporal cuya regularidad se discutía, aunque no así de los anteriores. Y del mismo modo, se ha entendido en la STS de 25 de junio de 2020 (rec. 2577/2017), que la cuestión relativa a la procedencia y alcance de tal descuento debe resolverse en sentencia, sin que sea dable remitirla a la posterior fase de ejecución de sentencia.

Ahora bien, para que dicha cuestión pueda ser resuelta en la sentencia, debe ser alegada por la parte demandada en tiempo y forma, cosa que no consta que haya ocurrido en el caso que nos ocupa, en el que no existe vestigio de la discusión sobre tal extremo ni en la grabación del acto del juicio (que es directamente apreciable por la Sala en cuanto se refiera a datos procesales y no a hechos sometidos a las reglas sobre la carga de la prueba), ni en la sentencia recurrida, planteándose por primera vez en la solicitud de la aclaración que fue denegada en la instancia. Es más, a partir del minuto 29:00 de la indicada grabación, la parte demanda alude expresamente a la existencia de una liquidación que incluía el concepto de la indemnización por fin de contrato temporal, sin realizar ninguna otra precisión al respecto.

Lo anterior significa que la sentencia de instancia no ha incurrido en ningún defecto formal en cuanto que no ha dejado sin resolver algún aspecto del debate planteado en la instancia, que se quiere ahora introducir como una cuestión nueva que, como es bien sabido, no es admisible en esta alzada, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia en la materia, entre otras y por citar una de las más recientes, en la STS de 21 de diciembre de 2016, con fundamento ' en el principio de justicia rogada'.

Por otro lado, no cabe postular que la juzgadora de instancia realice a tal efecto un pronunciamiento de oficio, al margen de la iniciativa de las partes, ya que no nos encontramos ante alguno de los puntos que admiten tal actividad, con amparo en normas imperativas indisponibles. Por el contrario, lo que fundamenta el eventual descuento de cantidades es la existencia de una compensación de deudas recíprocas, que a tenor del art. 85.3 de la LRJS, queda eximida de realizar reconvención previa conforme a sus propios trámites, pero no desde luego de formular la correspondiente alegación en el acto del juicio, propiciando con ello la defensa de la contraparte, en orden a realizar sus propias alegaciones y pruebas.

En definitiva, en el concreto supuesto que nos ocupa no puede corregirse la sentencia de instancia, en cuanto la parte no formuló en el momento procesal oportuno, que no era otro que la contestación en el acto del juicio, el debate sobre la compensación de indemnizaciones, dejando precluir su posibilidad a tal efecto.

Procede por ello la desestimación del último motivo y con ello del íntegro recurso, confirmando la sentencia combatida.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de 'Inversiones Empresariales la Portezuela SL', 'Margoferma SL', D. Jose Augusto y Dña. Trinidad , contra la sentencia dictada el 15-2-19 por el juzgado de lo social nº 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, en virtud de demanda presentada por Dña.

María Virtudes contra los indicados, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Ordenamos la pérdida del depósito y de la consignación, o la realización de los avales, constituidos para recurrir, a los que deberá darse el destino legalmente previsto en cada caso, e imponemos a la parte recurrente las costas, que incluyen los honorarios del letrado, y que fijamos prudencialmente en 600 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0800 20; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.