Sentencia Social Nº 1453/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 817/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

NBP

SENT. NÚM. 1453/12

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.817/12, interpuesto por CONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada en fecha 3 de febrero de 2012 en Autos núm.896/11,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Otilia en reclamación sobre DESPIDO contra CONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2012 , por la que desestimando la excepción de falta de jurisdicción, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Otilia , contra la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, se declara la nulidad del despido decretado respecto de la demandante, y se condena a la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora y al abono de los salarios dejados de percibir desde el 13-08-2011 hasta que hasta que la readmisión sea efectiva, a razón de 92Ž06 euros día.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Dª Otilia con DNI NUM000 , suscribió en fecha 13-11-2009 contrato administrativo de arrendamiento de servicios con la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía. El mismo prevé un plazo de duración de 21 meses, y un precio de 59.175 euros. Su objeto era la gestión e informe jurídico de expediente de tramitación de BIC (bienes de interés cultural), y concretamente la elaboración de 14 informes de incoación BIC, 25 informes de documentación complementaria declaración BIC, 25 informes de asesoramiento instrumentos de tutela patrimonial, 2 informes de supervisión de planes sectoriales, 2 informes sobre planes de sectorización, 25 informes sobre catalogaciones generales, 55 visitas de seguimiento a municipios objeto del contrato.

2º.-Dª Otilia prestaba servicios en la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura, sita en el nº 11 del Paseo de la Bomba de Granada, concretamente en la primera planta junto al empleado de la Junta de Andalucía D. Emilio Alegre. La demandante ha estado trabajando en el Departamento de Planeamiento, interviniendo en planes generales de ordenación urbanística, estudios de detalle, modificaciones parcelarias, modificaciones de catálogo, estudios de impacto ambiental, adaptaciones parciales de normas subsidiarias a la ley de ordenación urbanística, y consultas y asesoramiento jurídico en asuntos relacionados con planeamientos urbanísticos. También intervenía en expedientes de ruina y de caducidad. Con frecuencia de una o dos semanas, tenía reuniones con el jefe de servicio y la jefa de departamento, además de otras personas del área de planeamiento, acerca de los expedientes tramitados. El horario que debía cumplir la demandante era el mismo que el del resto de personal de la Delegación, y se le realizaba indicación acerca del horario de verano que debía respetar. Todos los medios materiales con los que trabajaba eran suministrados por la Consejería. De forma bimensual Dª Otilia entregaba una minuta de honorarios para que se le realizase el pago, donde se recogían unos conceptos relativos a trabajos sobre expedientes BIC, que no eran realizados por la demandante, que trabajaba en departamento distinto.

3º.-Dª Otilia presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en fecha 27-06-2011, realizando visita al centro de trabajo sito en el paseo de la Bomba el inspector, en fecha 28 de julio de 2011. En fecha 9-08-2011, se presentó solicitud para que se reconociese el carácter laboral de la relación, que no fue contestada. Por parte de la Consejería se pone fin a la relación en fecha 13-08-2011, alegando la terminación del contrato. En fecha 19-09-2011 se dicta nueva resolución en la que se deniega el abono de la última factura presentada. La trabajadora estaba embarazada y dio a luz el 23-08-2011, encontrándose previamente en situación de IT desde el 1-08-2011.

4º.-En el convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, el puesto de trabajo de la demandante corresponde a titulado superior Grupo I, con un salario día de 72Ž93 euros.

5º.-Dª Otilia presenta reclamación previa en fecha 5-09-2011, y se presenta demanda el 6-10-2011 que fue repartida a este Juzgado.

6º.-Dª Otilia no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de falta de jurisdicción, estima la demanda de la actora, contra la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, declarando que su cese el 13-8-2011 fue un despido nulo, condenando a la parte demandada a la readmisión inmediata de la actora y al abono de los salarios de tramitación de 13-8-11 hasta que se produzca la readmisión efectiva a razón de 92,06 euros día, y contra tal Sentencia se alza la Administración condenada mediante el presente Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario, recurso que formula al amparo del apartado c) del art. 193 de la L.R.J.Social en tres motivos.

Con el amparo procesal dicho se formula un primer motivo de suplicación en el que denuncia la infracción del art. 1.3.a) del E. de los Trabajadores, en relación con los artículos 10 , 41 y 277.4 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sectos Público.

Se alega que la jurisprudencia que venía distinguiendo contrato administrativo y contrato laboral, y que glosa en parte, distinción basada en el objeto de resultado específico, es muy matizable, por no decir inaplicable, tras la promulgación de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del Sector Público, cuyo artículo 10 define el contrato administrativo de la siguiente forma:

'Son contratos de servicio aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de la aplicación de esta Ley los contratos de Servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II'.

Argumenta que a la luz de la redacción de tal precepto es evidente que la prestación del contrato de servicio lo puede constituir indistintamente una prestación consistente en la obtención de un resultado, distinto de una obra o suministro, en cuyo caso tendría encaje en las modalidades definidas en los artículos 6 y 9 de la Ley, por lo que, dice, conforme a la vigente legislación no cabe calificar el contrato como laboral, sobre el dato de que éste no esté vinculado a un resultado u obra independiente de la actividad necesaria para su consecución.

Mantiene también como novedoso el contenido del art. 277.4 de la indicada Ley que impide que en ningún caso se consoliden los contratados como personal de la Administración al expresar:

'A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de ente, organismo o entidad del sector público contratante'.

Con estos dos preceptos a la vista, entiende la Administración recurrente, se hace preciso un nuevo estudio de esta problemática y un replanteamiento de la cuestión en el sentido de hacer inaplicable a los nuevos contratos administrativos de servicios, la tesis jurisprudencial reiterada sobre el carácter laboral del vínculo administrativo que no atiende a un resultado o un producto delimitado de la actividad humana, y no esa misma actividad en sí misma considerada, con lo que concluye que aún cuando exista una inserción en el ámbito organizativo de la Administración del contratista, ello no lleva como consecuencia la calificación de la naturaleza laboral del vínculo.

Se alega que la jurisprudencia no ve la diferenciación entre contrato laboral y administrativo en la concurrencia o no de las notas de ajeneidad y dependencia en la actividad del contratista, sino en la prestación desarrollada, en el objeto del contrato, en que éste se refiera a un resultado de obra, o desligado de la actividad en sí mismo considerada, de aquí que se entienda que se ha infringido también el art. 41 de la Ley citada que expresa en su nº 1, 'Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyen ...'.

Muestra disconformidad con la apreciación del Magistrado, aparte de considerar que la actora realizaba una actividad permanente de la empresa, que la actora realizó actividades que iban más allá del objeto de su contrato, entendiendo, por contra, que los trabajos realizados por la actora siempre estuvieron comprendidos en lo contratado, perteneciendo al servicio de bienes culturales de la Delegación de Cultura, según se desprende de la prueba practicada.

Argumenta que el legislador contractual público inspirado en los principios de mérito y capacidad para el acceso al servicio público, ha querido poner freno al progresivo proceso de laboralización de las personas con contrato administrativo de la Administración producida a través de múltiples resoluciones judiciales del orden social, imponiendo una calificación formal de estos contratos como ya se había hecho por algunas resoluciones judiciales, cuales las de la Sala Social de Sevilla que cita, hasta diez, cuya doctrina glosa, para señalar que en esta sentencias se estimaba el carácter administrativo y no laboral de la relación.

Alega que debe recalcarse que en el Expediente administrativo de contratación consta que la actora acreditó su solvencia económica y técnica como exige la Ley 30/2007 de contratos del Sector Público, y concluye que por todo lo expuesto no estamos ante una relación laboral encubierta como ha entendido el juzgador de instancia, sino ante un contrato administrativo de servicios, con una duración determinada de antemano de 21 meses y cuya terminación se produjo el 13-8-2011, fecha que conocía perfectamente la interesada que suscribió el contrato en su día y fecha en la que cesó la actividad profesional de la interesada dicha.

Todo ello, dice, excluye la alegación de vulneración de la garantía de indemnidad efectuada en la demanda, aún cuando al no haberse pronunciado la Sentencia sobre tal cuestión no constituye objeto del recurso contra ella planteado.

SEGUNDO.-La censura jurídica no puede tener favorable acogida, y para así afirmarlo esta Sala no va a reiterar la jurisprudencia existente al respecto de cuándo debe considerarse de naturaleza laboral, la relación de servicios instrumentada al amparo de un contrato administrativo, pues prueba de ella, y abundante, ya consta no solo en la Sentencia recurrida, sino en el propio recurso formulado por la Administración, pues el recurso va dirigido a constatar que aquella doctrina jurisprudencial debe matizarse a raíz de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del Sector Público, o en palabras de la Administración en su recurso, que tal doctrina resulta muy matizable, por no decir inaplicable.

Pues bien, insistimos, damos aquí por reproducida la jurisprudencia contenida en la Sentencia de instancia, así como en el recurso planteado para evitar repeticiones y por cuanto en el muy fundamentado recurso no se pone en duda la doctrina jurisprudencial anterior, sino que lo que se hace es defender, se repite, que tal doctrina es ahora matizable, sino inaplicable a raíz de lo dispuesto en la Ley 30/2007, y singularmente de acuerdo con los artículos de la misma que se denuncian como infringidos en el motivo de suplicación que nos ocupa.

A este respecto conviene apuntar que la S. T.S. de 21-7-2011, R. 2883/10 , que la recurrida cita al final del fundamento tercero, y viendo un caso en que hubo un previo contrato desde el 1-10-2007 hasta el 31-3-2007, denominado de Consultoría y Asistencia, nos referimos a la del T. Supremo mencionada, y posteriormente un contrato de 1-4-2009 celebrado ya al amparo de la Ley 30/2007 de contratos del Sector Público, de servicios, y sin embargo al calificar de laboral aquel primer contrato, aplica la doctrina anterior y en relación a ello expresa en el primer párrafo del fundamento quinto, 'En cualquier caso parece claro que cuando esta nueva ley, 30/2007, está exigiendo, que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar solvencia económica, financiera y técnica o profesional, está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato yno en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea.

Al principio de tal fundamento quinto afirma lo siguiente:

'En consecuencia, el contrato celebrado por la recurrente el 1-10-07 fue desde el principio, y en contra de su calificación formal, un contrato de trabajo y continuó siéndolo cuando, sin solución de continuidad, se produjo el de 1-4-2009, pasando a denominarse contrato de servicios'.

Como es de ver tal Sentencia sí que contempla la nueva situación creada por la Ley 30/2007, pero a pesar de ello mantiene la tesis jurisprudencial anterior sobre la calificación laboral de la relación basada en los contratos administrativos de consultoría y asistencia del R.D.Legislativo 2/2000 de 16 de junio.

En igual sentido, y por cuanto se apoya precisamente en la antes citada Sentencia del T.S. de fecha 21-7-2011 , la del Alto Tribunal de 22-12-2011, R. 3796/2010 , en que se contempla, tras contratación de Consultoría y Asistencia del R.D. Legislativo 2/2000 de 16 de junio, un caso de un contrato administrativo de servicios vigente desde 1-4-09 a 15-7-09, formalizado al amparo de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público.

TERCERO.-Esta Sala de Granada en Sentencia de esta misma fecha, nº 1408/12, Recurso de Suplicación 833/12 expresa:

'Como indica la STS Unificación de Doctrina 21-07-2011 RJ 2011/6824, 'la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce - un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles -, sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso...,'.

Por el recurrente se esgrime la legalidad de la contratación administrativa al amparo de los preceptos que invoca del RD Legislativo 2/2000, no obstante, y como señala la mencionada Sentencia del TS, en su fundamento cuarto, la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir: 'a que se refiera a ... un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma'. Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto físico: puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. etc. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administración contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en tareas habituales de la propia Administración contratante, por mucho que las mismas se subdividan en proyectos concretos, por cierto de varios años de duración. Ese es el caso de la sentencia recurrida y, como decimos, para supuestos semejantes el legislador no ha autorizado el contrato de consultoría y asistencia, según la doctrina de esta Sala reproducida más arriba.

Todo ello queda además confirmado por un análisis sistemático de los preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2000 reguladores del contrato de consultoría y asistencia. Así, si bien es cierto que el artículo 196 se refiere de una forma genérica a 'contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica', no es menos cierto que, al precisar los 'requisitos de capacidad' en el articulo 197 se dice: 'En estos contratos, además de las condiciones generales exigidas por esta Ley , las empresas adjudicatarias deberán ser personas físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato...'. Es decir: se trata de empresas -aunque puedan ser de titularidad unipersonal- que desarrollen esa 'finalidad o actividad' previamente a la contratación, no meramente de profesionales que tengan la titulación necesaria para llevar a cabo una determinada tarea profesional. De ahí que el citado precepto exija a continuación que el sujeto contratante debe 'disponer de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato'. Nada de esto tiene sentido, evidentemente, en el caso de contratar a un profesional para el desarrollo de una prestación de servicios insertado en el marco organizativo predispuesto por la Administración contratante, como es el caso de autos'.

Por tanto y frente a lo que opina la recurrente la doctrina anterior sigue teniendo virtualidad y por tanto no puede considerarse que el art. 10 de la Ley 30/2007 , haya introducido novedad alguna que hagan variar la doctrina anterior, cuando de la resultancia fáctica, se desprende sin género de duda alguna que se está en un supuesto de relación de naturaleza laboral, ni tampoco es óbice lo dispuesto en el artículo 41 de tal Ley pues la supervisión a que en él se hace referencia está muy lejos de lo que es estar sujeto al círculo rector y organizativo de un empresario, nota, una de ellas, de las que adornan la consideración de una relación como de naturaleza laboral, y tampoco es óbice lo dispuesto en el art. 277.4, que no aporta nada nuevo, pues, aparte de ser ello de añeja aplicación en cuanto que la relación se convierte en indefinida que no fija, y hasta que se den las circunstancias de cubrirse la plaza por procedimiento reglamentario, o por su amortización, lo que expresa tal artículo, y éste es su tenor literal, es que no se consolidará la persona que estuvo sujeta a contrato administrativo de servicios, pero en modo alguno puede referirse a contrato de naturaleza laboral que es como lo califica la Sentencia, y también esta Sala dado que los hechos probados, y las afirmaciones que con tal valor se efectúan en la fundamentación jurídica de la Sentencia han quedado inmodificados y de ellos se desprende, sin género de duda alguna, que estamos ante una relación de naturaleza laboral, por lo que este Motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-En el último motivo se denuncia la infracción del art. 55.5.b) del E.T ., motivo que debe ser desestimado también ya que estando relacionada esta infracción con la postura sostenida por la recurrente de que nos encontramos ante un contrato administrativo, al haber sostenido la existencia de un contrato laboral la causa de nulidad del despido declarada existe, pues dada la naturaleza no puede hablarse de extinción por causa legal.

En fin en el motivo segundo se denuncia la infracción, por aplicación errónea de los artículos 1.1 y 4.2.f) del E.T ., en relación con los artículos 57 y 58 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, en relación a la improcedencia del salario fijado por cuanto en los 92,06 euros está incluido el 16% de IVA, y debe descontarse, debiendo, en definitiva, fijarse en la cantidad que percibe un laboral con arreglo al Convenio, pretensión que debe tener favorable acogida pues si estamos entre un contrato laboral y la categoría de la trabajadora está encuadrada en el grupo I, titulado superior, y el propio Magistrado señala en el hecho probado cuarto que el salario de tal categoría es de 72,93 euros, en congruencia con la declarada naturaleza laboral de la contratación éste debe ser el salario, sin que pueda fijarse el propio del contrato administrativo que incluye otros conceptos y el IVA, y el motivo debe ser estimado y en este solo particular el recurso planteado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada en fecha 3 de febrero de 2012 , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Otilia en reclamación sobre DESPIDO contra CONSEJERÍA DE CULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos revocar y revocamos solo en parte la Sentencia recurrida y declaramos que el salario a tener en cuenta es de 72,93 euros, y la confirmamos en todo lo demás.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0817.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.