Sentencia SOCIAL Nº 1454/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2630/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.454/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS
BALLESTEROSILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de Junio de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2630/18 , interpuesto por Dª María Rosa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 26/06/18 , en Autos núm. 1084/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª María Rosa en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA S. SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/06/18 , que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por DÑA. María Rosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TGSS, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- DÑA. María Rosa , con D.N.I. NUM000 , nacida el NUM001 -1964, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, con el n° NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de limpiadora/peón agrícola( hasta30-9-16).



SEGUNDO.- Tras proceso de incapacidad temporal que la actora inició el día9-2-2016 por accidente no laboral., de oficio por el propio INSS se procedió a tramitar expediente administrativo para valorar la capacidad laboral de la actora y, en su caso, declararle beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados. El día 8-9-2017 recayó resolución administrativa denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 193 y 194 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 4-9-2017(folio 7 vuelta de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al reverso del folio 103 y siguientes de los autos.



TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 765,64euros mensuales.



QUINTO.- La demandante presenta: síndrome de la cintilla iliotibial. Condropatía femoropaletar grado I-II . Accidente no laboral sufrido el 1-2-2016.

Limitaciones orgánicas y funcionales. Dolor y limitación funcional de rodilla tras traumatismo. Proceso en evolución con dolor con previsible mejoría tras el tratamiento adecuado. Actualmente se considera que presenta limitaciones provisionales que pueden incapacitar temporalmente.

Actualmente: -último informe de traumatología del H. Guadix de 17-8-2017: EA: paciente derivada nuevamente por RHB por no mejoría, sólo ha dado 13 sesiones.

Exploración: rodilla estable, dolor a la palpación en tubérculo de Gerdy, no cajones ni bostezos, BA 0-90º( la paciente refiere mucho dolor en cara anterior).

RMN: sd de la cintilla iliotibial, condropatía degenerativa femoropatelar grado I-II, degeneración mucoide en cuerno posterior del menisco interno. -recomendaciones-tratamiento: se expone la opción de derivar nuevamente a RHB para continuar y la paciente no desea, tampoco desea infiltración en tubérculo de Gerdy, se expone que el problema que presenta la paciente no es subsidiario de tto quirúrgico. Seguimiento por MAP, condroprotectores. JC: sd de la cintilla iliotibial, condropatía femoropatelar grado i-ii.

-Posterior informe de derivación de MAP a traumatología de 21-8-17: refiere dolor intenso e impotencia funcional, exploración: dolor a la flexión y a la palpación de interlinea articular, se ruega valoración.

-Actualmente pendiente de valoración por traumatología el 17-10-2017'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª María Rosa , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda en la que la recurrente, nacida en el año 1964, afiliada al Régimen General por su actividad de limpiadora y peón agrícola solicitaba pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, se alza en suplicación, estando dedicado el primero de los motivos al amparo del art. 193 b) de la LRJS , a solicitar que al final del hecho probado segundo se adicione un nuevo párrafo en el que se recoja que: 'Se declara la extinción del subsidio de incapacidad temporal desde la fecha de la citada Resolución (08/09/2017)' lo que funda en el folio 134 en el que dentro del ramo de la prueba adjuntada por la actora el día del juicio, figura resolución del INSS con fecha de salida de 20 de septiembre de 2017, por la que al haber recaído resolución denegatoria de la prestación de incapacidad permanente en 8 de septiembre de 2017, en aplicación del art 174 de la LGSS , se declara la extinción del subsidio de incapacidad temporal desde la fecha de la citada resolución, por lo que no existe inconveniente en acceder a ello, sin perjuicio de que se analice en el correspondiente motivo de censura jurídica su trascendencia.

Y también se pide en este primer motivo, con fundamento en el folio 144 en el que figura el particular referente a la revisión que se le hizo a la demandante por el Servicio de Traumatologia del Hospital de Guadix correspondiente a la fecha de 17 de octubre de 2017, que se sustituya el ultimo inciso del hecho probado quinto en el que figura que: ' - Actualmente pendiente de valoración por traumatologia el 17 de octubre de 2017', por el siguiente texto: 'La actora presenta (al 17/10/2017) Dolor en cintilla iliotibial ...No tiene indicación de cirugía. Recomiendo caminar 1 hora al día, retomar la rehabilitación y hacer ejercicios tipo yoga, pilates ',extremos que no cabe adicionar, pues la Magistrada de instancia ya se refiere a la existencia de lo que resulta de este informe con valor de hecho probado en el ultimo apartado del fundamento jurídico segundo, cuando refiere, que :'(...) según dicho informe, .....se recomienda retomar la rehabilitación y hacer ejercicio tipo yoga, pilates....(....)', siendo sabido que a pesar de su inadecuada ubicación, tal y como ha venido manteniendo una constante jurisprudencia tienen el valor de hechos y que no cabe fundar la revisión en la misma prueba documental que ha sido apreciada por la Magistrada de instancia salvo la existencia de error en su valoración o apreciación que aquí no se revela concurrente.

Por todo ello este primer motivo se estima en parte.



SEGUNDO . - Al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS . Y ello a juicio de quien recurre, porque al haberse agotado el periodo máximo de incapacidad temporal, sin haberse agotado las posibilidades medico -terapéuticas, debe procederse a reconocer la incapacidad permanente total, sin perjuicio de que con posterioridad, por el INSS se pueda acudir al proceso de revisión por mejoría. En realidad se trata del artículo 193.1 de la LGSS , y del artículo 194.4 y 3 de la LGSS (pues en el recurso se ha introducido como pretensión subsidiaria la incapacidad permanente parcial) conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre y que estaba en vigor al tiempo del presente hecho causante, preceptos los referidos en el que se define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación en la que el trabajador se encuentra inhabilitado para la realización de todas o, al menos, de las fundamentales tareas de dicha profesión, aunque pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la parcial la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que hay que poner en conexión en el artículo 193.1 del nuevo texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre . Pues bien para el análisis de la cuestión que se debate en la litis, debe indicarse que la incapacidad permanente es definida en el art. 193 de la LGSS , como: 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

2. 'La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4.' En el parcialmente modificado relato de hechos probados, consta que la actora cursó un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral, desde el 9 de febrero de 2016 del que fue dada de alta tras recaer resolución denegatoria de las prestaciones de incapacidad permanente el 8 de septiembre de 2017.

A resultas del accidente no laboral la actora ha quedado con síndrome de la cintilla iliotibal y condropatia degenerativa femopatelar grado I-II, indicando los especialistas que le vienen tratando de manera reiterada, que el problema que presenta la demandante que le produce clínica de dolor y limitación funcional de la rodilla, no es subsidiario de tratamiento quirúrgico, y que con el tratamiento que no se ha aplicado por no desearlo la actora, mediante infiltración, rehabilitador, se produciría una previsible mejoría, teniendo recomendado condroprotectores, insistiendole que retome las sesiones de rehabilitación, y hacer ejercicio tipo yoga y pilates.

Ello hace ajustado a derecho entender que la situación que contemplamos no era subsumible en ninguno de los grados que pretende, pues es presupuesto para ello el que se esté ante padecimientos previsiblemente definitivos, por haberse agotado los tratamientos o posibilidades médico terapéuticas, lo que en el caso que enjuiciamos es evidente que no se ha producido por la propia voluntad de la demandante. En definitiva no se objetivaba todavía la situación como tal, por lo que en atención a todo ello y por ende no había grado de incapacidad permanente que se pudiera calificar, lo que no quita que se pueda realizar, una vez que se haya aplicado la terapéutica adecuada y observado cuál es el resultado de la misma en orden a su evolución. Por lo tanto el motivo y con ello recurso no puede prosperar, todo ello sin perjuicio de las acciones que siempre le pueden asistir a la actora en orden a la impugnación en su caso de la resolución del INSS con fecha de salida de 20 de septiembre de 2017, si bien debiendo afirmarse que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que el transcurso del periodo máximo -ahora de de 545 días- del proceso de incapacidad temporal, no da paso de manera automática al reconocimiento del grado de incapacidad permanente, sino en su caso, cuando así lo avale el estado del examinado que conforme a lo que hemos razonado en el nuestro no se ha dado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Rosa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 26 de junio de 2018 , en Autos núm., 1.084/17 seguidos a instancia de la mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2630.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2630.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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