Sentencia SOCIAL Nº 1455/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1017/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01455/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0001472
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001017 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000732 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luis Manuel
ABOGADO/A: MANUEL GOMEZ MENDOZA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1455/18
En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1017/2018, formalizado por el Letrado D. MANUEL GOMEZ
MENDOZA, en nombre y representación de Luis Manuel , contra la sentencia número 35/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 732/2017, seguidos
a instancia de Luis Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO
FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Manuel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 35/2018, de fecha ocho de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, Dº Luis Manuel , nacido el NUM000 de 1962, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de policía local.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 10 de octubre de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por el demandante fue desestimada mediante resolución dictada el 3 de noviembre de 2017.

3º.- El demandante fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta de fecha 6 de octubre de 2017.

4º.- El demandante padece estenosis de canal lumbar L3-L4 y antecedentes de artrodesis instrumentada L4-S1 en 2013.

5º.- La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 2.568,87 euros mensuales y la fecha de efectos el 6 de octubre de 2017.

6º.- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés se dictó sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017 desestimando la demanda del actor en la que interesaba que se declarara injustificada el alta médica que se había emitido el 5 de septiembre de 2017. El proceso de IT que finalizó el 5 de septiembre de 2017 se había iniciado el 20 de julio de 2016 con el diagnóstico de estenosis del canal lumbar L3-L4 y artrodesis lumbar L4-S1.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dº Luis Manuel frente al Instituto Nacional de la Seguridad SOCIAL y la tesoreria general de la seguridad social, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de Abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de Mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, recaída en Autos 732/2017, desestimó la demanda del actor, quien pretende ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de policía local, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la renta correspondiente sobre una base que se fija en 2.568#87 euros mensuales.

Recurre en suplicación la representación letrada del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Concretamente va a proponer la citada modificación en cuatro apartados, que son los siguientes: 1º.

Modificación del ordinal primero para que se añada una relación de donde está destinado como policía el actor y de las tareas posibles, según certificado del Jefe de Policía Local de Avilés, folios 176 a 179. El texto, entre el señalamiento de lo que quiete añadir y el texto total del hecho probado ocupa cerca de cuatro folios. 2º. Un nuevo hecho probado (que sería el cuarto bis) para recoger lo que dice un informe del Servicio de Neurología de la Clínica Fundación Hospital de Avilés. Señala los folios 192 a 202, especialmente los 192 y 193 que reproducen informe de EMG de dicho centro. 3º. Añadir un nuevo ordinal (sería el cuarto bis 2) para recoger lo que dice 'el informe pericial emitido por el médico especialista en valoración de daño corporal...', folios 173 a 175. Añade una serie de folios relativos a informes del Hospital San Agustín de Avilés y del HUCA. 4º. Solicita aquí una nueva adicción, en este caso del ordinal cuarto bis tres, sobre las exigencias físicas en las pruebas de determinados puesto de la policía local. Folios 215 a 2011.



SEGUNDO .- Sobre las posibilidades de obtener eficacia revisoria en vía de suplicación, una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

El motivo debe desestimarse porque, en cuanto al primer aparado, no es documento hábil un certificado de la Institución donde presta servicios, equivalente a los informes de empresa, que no reúnen las condiciones de imparcialidad, En todo caso no reúne el certificado del Jefe de la Policía los requisitos exigidos por la expresada jurisprudencia para alcanzar la eficacia revisoria que pretende. Por otra parte, hemos reiterado en multitud de ocasiones que, a los efectos que nos ocupan, no puede identificarse el puesto de trabajo concreto con la profesión para la que se pide invalidez permanente.

En cuanto a los apartados 2º y 3º, aparte de lo incorrecto de redactar un hecho probado con el píe de que tal informe dice, los que se invocan pertenecen a la medicina privada, que no pueden prevalecer en esta instancia frente al informe médico de síntesis en el que apoya su convicción la Juzgadora de instancia.

Finalmente, sobre el apartado cuarto, se trata de argumentación más propia de los fundamentos de derecho, dado lo notorio de las funciones de un policía local.



TERCERO .- Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015. Seguidamente transcribe en parte diversas sentencias de tribunales superiores de justicia, debiendo advertirse, por una parte, que no constituyen jurisprudencia a los efectos del art. 193 c ) del Texto Procesal, y, por otra, que las situaciones patológicas que pudieran mostrar un grado de incapacidad permanente es muy difícil que puedan considerarse comparables.

Desde luego, tenemos que partir de los hechos probados que se recogen en la Sentencia, por el fracaso del motivo anterior, debiendo completar esos hechos con los datos que se precisan en la fundamentación jurídica de la misma. Así, se declara que 'el actor padece estenosis de canal lumbar L3-L4 y antecedentes de artrodesis instrumentada L4-S1 en 2013, dolencias que le causan rigidez lumbar, pero sin que consten signos de radiculopatía en MMII, conservando marcha independiente con fuerza distal, y estas patologías en periodos de agudización pueden dar lugar a situaciones de incapacidad temporal, como la que inició el 20 de julio de 2016 y que finalizó el 5 de septiembre de 2017 por alta confirmada mediante sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés , pero no una afectación permanente en su capacidad funcional que revista la gravedad e intensidad suficiente para impedirle desempeñar todo tipo de actividad laboral ni todas o la mayor parte de su funciones de policía local'.

Ahora bien, la historia del proceso, que nos indica una amplia artrodesis, así como estenosis de canal en el espacio inmediato superior, muestra una importante limitación de la movilidad, que, según se deduce del informe médico de síntesis, va acompañada de dolores que no fueron superados con infiltraciones. Por otra parte se habla en la exploración por el médico evaluador que precisa tratamiento con mórficos a diario.



CUARTO.- La situación así descrita impide al demandante el desempeño de su profesión de policía, cuyas tareas son de público conocimiento, tal como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita con carácter subsidiario, el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimosexta.

Por lo expuesto, el recurso se estima en la pretensión subsidiaria.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Luis Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, recaída en Autos 732/2017, revocamos dicha Resolución y declaramos al demandante afectado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con derecho a percibir la renta del 55% de su base reguladora del 2.568#87 euros mensuales, condenando al Instituto demandado a abonarle dicha pensión con efectos de 6 de octubre de 2017.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.