Sentencia SOCIAL Nº 1456/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1972/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1972-16- Negociado I Sent. Núm. 1456/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1456/17

En el Recurso de Suplicación nº 1972/2016, interpuesto por la representación Letrada de DÑA. Natividad , contra Auto del Juzgado de lo Social núm.4, de Córdoba, de fecha 2 de diciembre 2015 , actúa como ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dicta Sentencia el 27 de julio 2015, declarando el despido improcedente, sentencia que deviene firme al no ser recurrida, promoviendo la actora incidente de readmisión irregular o no readmisión, en el que expuso que tras haber sido notificada la sentencia a la empresa demandada el día 28 de agosto 2015, esta procedió darle de alta en Seguridad Social, con efectos de 2 de septiembre, siendo nuevamente despedida por causas organizativas el 4 de septiembre.

SEGUNDO.- El 16 de septiembre se despacha ejecución y por diligencia de ordenación del mismo día, se citó a las partes de comparecencia, para el 9 de noviembre, siendo suspendida a instancias de la ejecutante y nuevamente señalada para el día 9 de noviembre, celebrándose la misma, con el resultado que se refleja en el auto recurrido.

TERCERO.- La ejecutante afirmaba que no se podía optar por la readmisión, porque no era posible y no existir nuevo despido y la ejecutaba manifestada que no cabía la ejecución al haber sido cumplida la sentencia, fue readmitida y dada de alta en Seguridad Social.

CUARTO.- En la Tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

UNICO.- Contra el Auto del Juzgado de lo Social núm. 4, de Córdoba, de fecha 2 de diciembre 2015 , por el que se desestimaba la demanda ejecutiva, recurre en suplicación la parte actora, recurso que consta de un solo motivo, al amparo del art. 193.c), de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la jurisdicción Social , desde ahora LRJS, denunciando la infracción del art. 7 del Código Civil , arts. 53.5 y 56.1 del Estatuto e los Trabajadores, ET , arts. 110.1 , 278 , 281 y 286.1 de la LRJS , jurisprudencia y otras sentencias que cita, entendiendo que aunque la trabajadora fue dada de alta en Seguridad Social, no pudo ser readmitida al haber la empresa externalizado el servicio de limpieza, no existiendo por tanto el departamento en el que prestaba servicios, ni se puede hablar de readmisión regular cuando trabajó bajo la dirección, supervisión y con medios materiales suministrados por empresa distinta a la ejecutada, produciéndose un actuar contrario a la buena fe, con un alta y posterior baja, simulando una readmisión y posterior despido, habiendo prestado sus servicios para EXTERNA TEAM, S.L., tal y como venía realizando tras la sucesión no consentida por la misma, con la finalidad de eludir el pago de la indemnización.

El artículo 189 núm. 2º de la Ley de Procedimiento Laboral , reprodujo el contenido esencial del art. 1687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que a su vez recogió lo que se decía en el antiguo artículo 1695, anterior a la reforma estatuida por la Ley 34/1984, de 6 agosto , ahora el art. 191.4.d).2º LRJS . Todas estas normas tradicionalmente vinieron siendo interpretadas, tanto por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo como la Sala de lo Social, en un sentido manifiestamente restrictivo, declarando que el recurso contra los autos dictados en ejecución de sentencia 'se asemeja más, por su contenido, a un recurso de exceso de poder, encaminado a determinar si el auto objeto del recurso se acomoda o no a la sentencia de cuya ejecución se trata, o por el contrario dicho auto se extiende a resolver puntos o cuestiones no controvertidos en el pleito ni decididos en la sentencia, o lo proveído en la fase ejecutoria se halla en contradicción con el fallo, puesto que, en cualquiera de los dos casos, el error que puede invocarse envuelve en el fondo un exceso de poderes ejecutivos por transgresión de los términos de la ejecutoria o extendiéndose más de lo que éstos permiten'.

Sin embargo, la más reciente doctrina del TS, sigue unos criterios más flexibles y amplios en la interpretación del art. 189.2 (antes 188.2) de la Ley de Procedimiento Laboral , ahora, art.191.4.d).2º LRJS ; lo cual, se compagina más adecuadamente con las expresiones literales de este precepto, como recogemos en la Sentencia de esta Sala, núm. 300, de 23 de septiembre 2008, rec. 1744/2007 .

Como es sabido el art. 189.2 (antes 188.2), ahora 191.4.d).2º LRJS , comentados, autoriza el recurso de suplicación contra los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que en ejecución de sentencia dicten los Juzgados de lo Social, siempre que la sentencia ejecutoria hubiese sido recurrible en suplicación, cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado, por lo que el punto de partida obligado para dar solución a la indicada cuestión no puede ser otro que el de constatar que constituye regla general en nuestro sistema procesal de recursos la de que, salvo en los supuestos expresamente establecidos en la ley, no cabe contra las providencias e incluso contra los autos dictados por los Juzgados de lo Social más que el recurso de reposición, sin que contra el auto resolutorio de dicha reposición sea admisible ningún otro recurso, sea éste de reposición o de suplicación, pues así lo dispone el art. 184 de la LPL , art. 186 LRJS , de conformidad plena con lo que en el mismo sentido dispuso la Base Trigésimo segunda de la Ley 7/1989, de 12 de abril, de Bases de Procedimiento Laboral. El recurso de suplicación es el único legalmente aceptado contra los autos que resuelven la reposición y sólo está previsto en concretos supuestos como excepción a la norma general. Estos supuestos de excepción se hallan contenidos en el art. 189 LPL , apartados 2 y 4, ahora, 191.4, en los que se prevé la posibilidad de la suplicación contra los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra determinados autos dictados en ejecución de sentencia, STS, Sala de lo Social, de 21 enero 1999, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3222/1998 , por lo que siendo este uno de los casos previstos en la Ley, procede a entrar a conocer del mismo.

La empresa como ya se indicó, entiende que la actora ha sido readmitida en la empresa y este hecho aunque viene fijado en el auto que se recurre, se hace en referencia al escrito donde se solicita la ejecución de la sentencia y en esta tan solo consta que la empresa ha procedido a cursar el alta y al mismo tiempo despedirla. Inicialmente el Tribunal Supremo, STS, Sala 4ª, 14 de junio 1990 , declaraba que el auto contra el que se recurre se ajusta exactamente al fallo de la sentencia cuya ejecución había sido solicitada, pues no podía dicho auto declarar resuelta la relación laboral porque el trabajador había sido despedido nuevamente, dentro del plazo de siete días que a tal fin señala el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y esta circunstancia equivale a la readmisión, puesto que implica el reconocimiento de la subsistencia del vínculo laboral, como ha declarado reiteradamente la Sala (sentencias de 1 de junio de 1983 , 8 de mayo , 12 de junio y 8 de octubre de 1985 , 14 de abril de 1987 y 7 de marzo de 1988 , entre otras), tal doctrina inicial, ha sido rectificada con posterioridad, STS, Sala 4ª, de 24 de diciembre 1990 , en la que se declara que aunque se negara la sinonimia jurídica de las expresiones 'las mismas condiciones de trabajo' y 'el mismo puesto de trabajo', lo que no cabe duda es que el lugar donde se prestan los servicios es una condición de trabajo', sin que la exigencia de tales requisitos, no pueda obviarse precisamente con ocasión de la readmisión de un trabajador despedido improcedentemente cuando es la propia empresa la que ha optado por el restablecimiento de la situación anterior al despido o la STS, Sala 4ª, de 19 de febrero 1991 , declarando que de ahí la unanimidad y reiteración con que las decisiones judiciales al respecto -y la doctrina de esta Sala expuesta en Sentencias que por su notoriedad son de innecesaria cita- hablan de readmisión en las mismas condiciones de trabajo o en el mismo puesto de trabajo, teniendo en cuenta que el art. 4.2.a) del ET que consagra el derecho de los trabajadores a la ocupación efectiva. En la STS, Sala 4ª, de 21 de mayo 1991 , también se cuestiona esa primera interpretación jurisprudencial, en la declaración de la nulidad de un despido, ahora tan solo improcedencia, aunque genéricamente indica que podría cuestionarse si la ocupación efectiva es requisito imprescindible para una readmisión que cabe entender implícita en el nuevo despido ( Sentencia de 14 de junio de 1990 , y las que en ella se citan), finaliza manteniendo que tampoco se abonaron los salarios y ambos datos llevaron al juzgador a entender que la readmisión no se había realizado regularmente y por ello aunque la más reciente doctrina de la Sala se orienta a separar la falta de abono de los salarios de tramitación de la readmisión ( Sentencia de 2 de noviembre de 1989 ), la conclusión del auto no puede calificarse como un desconocimiento total de la norma o una interpretación irracional de la misma, sino como una alternativa, no sólo posible dentro de las pautas usuales de la hermenéutica, sino coincidente con un línea jurisprudencial consolidada del extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 13 de octubre de 1983 , 1 de octubre de 1985 y 17 de junio de 1987 ). La STS, Sala 4ª, de 4 de febrero 1995, rec. 1450/1994 , declara que la readmisión realizada habrá de considerarse regular -lo que excluye su sustitución por el pago de la indemnización correspondiente- cuando se hubiera establecido el vínculo laboral en iguales condiciones que las que regían antes del despido y la STS, Sala 4ª, de 8 de noviembre 2011, rec. 767/2011 , declara que la readmisión constituye un mero ofrecimiento y no restablece el contrato ya extinguido por el primer despido, con lo que, en realidad, viene a condicionar la eficacia de la readmisión. Por último, Por lo que respecta a las condiciones de la readmisión, 'el artículo 39 de Estatuto de los Trabajadores por su parte, permite concluir que el empresario puede exigir al trabajador la realización de cuantas funciones queden incluidas en el grupo profesional, sin más limitaciones que el respeto a las titulaciones legalmente exigibles y a la dignidad del trabajador. Se trata de una movilidad funcional no causal puesto que se produce en el seno de un mismo grupo profesional que, como señala el artículo 20 ET , es aquel que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador. Como tal, el cambio de funciones que se opera en el seno del grupo no puede considerarse modificación sustancial sino accesoria que no está sujeta a límites temporales ni a causas específicas distintas de las necesidades de organización y dirección de la empresa, ni a controles legales ni secuencias procedimentales impuestas, sin que la ley distinga si el cambio de funciones tiene carácter individual o colectivo. Las necesidades de organización de la empresa que, en el ámbito del artículo 39 ET , no necesitan de alegación o prueba para su introducción pueden producirse en cualquier momento de la vigencia de la relación laboral y, obviamente, también en el curso de la ejecución de un despido afectando, por tanto, a la obligación de readmisión que pueda incluir el título que se ejecuta. En tales casos, la posibilidad de acogerse a la movilidad funcional en el seno del grupo es total, si bien, ante la eventualidad de una oposición de los trabajadores afectados, podría resultar exigible, en función de las concretas circunstancias concurrentes, que la empresa explicitase sus necesidades de funcionamiento u organizativas o que, al menos, acreditase que la movilidad funcional que implementa resulta ajena a todo propósito que pudiera conllevar el incumplimiento de la obligación de readmisión', STS. Sala 4ª Pleno, núm. 37, de 18 de enero 2017, rec. 108/2016 . En este caso, consta que se le ha dado de alta en Seguridad Social, sin que conste la readmisión en su puesto de trabajo o en otro de la empresa, con sus mismas funciones, dado que la empresa externalizó el servicio y no ha vuelto a reintegrarlo en la misma, por lo que de conformidad con lo dicpuesto en el art. 281 LRJS , procede revocar el auto recurrido, declarando la extinción del contrato que une a las partes, condenando a PLEYADE HOTELS, S.L.U., a indemnizar a la actora en la cantidad de 80.977,05 euros y salarios de tramitación desde la fecha en que le fue notificada de la sentencia que declaró el despido improcedente, a razón de 47,88 euros día, hasta la fecha de notificación del auto de 2 de diciembre 2015 , sin perjuicio de tener que devolver la indemnización que se anunciaba enm la carta de despido, si es que la hubiera percibido.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DÑA. Natividad , contra el Auto del Juzgado Social núm. 4, de Córdoba, de fecha 2 de diciembre 2015 , debiendo revocar la resolución recurrida, condenando a PLEYADE HOTELS, S.L.U., a indemnizar a la actora en la cantidad de 80.977,05 euros y salarios de tramitación desde la fecha en que le fue notificada de la sentencia que declaró el despido improcedente, a razón de 47,88 euros día, hasta la fecha de notificación del auto de 2 de diciembre 2015 , sin perjuicio de tener que devolver la indemnización que se anunciaba en la carta de despido, si es que la hubiera percibido.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte nuevamente, a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del BANCO DE SANTANDER, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina número 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se le advierte que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1972-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ºPUBLICACIÓN.- Sevilla a, 17 de mayo de 2017.