Sentencia SOCIAL Nº 1456/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1379/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1379/2018
NIG PV 48.04.4-16/010246
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0010246
SENTENCIA Nº: 1456/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10/7/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MANCOMUNIDAD DE LA MERINDAD DE DURANGO
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de abril de
2018, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por MANCOMUNIDAD DE LA MERINDAD DE DURANGO
frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y Eusebio .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El trabajador Eusebio , nacido el NUM000 -1972, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 .

El trabajador ha venido prestando servicios para la MANCOMUNIDAD DE LA MERINDAD DE DURANGO, con la categoría profesional de peón de recogida de residuos sólidos urbanos, teniendo suscrito con la Mancomunidad un contrato de relevo a tiempo parcial, dado de alta en el régimen general por cuenta de la Mancomunidad desde el 17-12-2009 hasta el 16-12-2014.



SEGUNDO.- El día 29-10-2014, durante su jornada laboral, Eusebio sufrió un tirón mientras realizaba sus funciones, y, en concreto, recogiendo muebles desechados por los vecinos, y subiéndolos a un camión, para su transporte, que no está acreditado que dispusiese en ese momento de ningún sistema de elevación o grúa que se encontrase siendo utilizado para dicha actividad por los trabajadores. Al día siguiente, a las 8 de la mañana, al incorporarse a su jornada laboral, Eusebio contó lo acaecido a su compañero, diciéndole que tenía un profundo dolor en la zona, por lo que se dirigieron a las oficinas y se cumplimentó parte de accidente de trabajo para acudir ese día el trabajador a la mutua de accidentes. El trabajador únicamente consta que firmó el día 30-11-2009 un certificado del servicio de prevención Preving Consultores Norte, S.L. en que se daba por acreditada su participación y aprovechamiento en las jornadas de formación e información sobre riesgos generales de la empresa y riesgos específicos de su puesto de trabajo, como chófer camión-servicio de basuras.



TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción contra la empresa, el pasado día 18-7-2016, en que se consideraba que se habían incumplido por la empresa sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, y se le requería para dar formación a los trabajadores sobre riesgos dorsolumbares por manipulación manual de cargas y medidas preventivas, y para instalar un elevador de cargas en el camión de recogida para evitar que los peones suban los muebles manualmente, incoándose procedimiento administrativo el 3-8-2016 para la imposición de recargo de prestaciones, en el que la empresa presentó alegaciones el 12-8-2016, dictándose resolución el 6-9- 2016 por el INSS para declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el siniestro, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 50 % con cargo exclusivo a la empresa Mancomunidad de la Merindad de Durango. La empresa interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 8-11-2016.

Se da por expresamente reproducida la referida acta de la Inspección de Trabajo, así como el resto del expediente administrativo.



CUARTO.- El accidente ha dado lugar a prestaciones de Incapacidad Temporal, del 31-10-2014 al 25-11-2015, y de Incapacidad Permanente Total, ésta declarada por resolución del INSS con efectos desde el 26-11-2015.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por MANCOMUNIDAD DE LA MERINDAD DE DURANGO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Eusebio , y se confirma la resolución administrativa impugnada, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la empresarial demandante (Mancomunidad de la Merindad de Durango) para que se declare nula, se anule o se deje sin efecto la resolución administrativa de un recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en un porcentaje del 50%, que le ha sido impuesto por el accidente de trabajo ocurrido el 29-10-14 al trabajador codemandado, que, en atención a determinadas circunstancias de supuesto esfuerzo en manipulación de cargas, ha estado en situación de IT y ahora de incapacidad permanente total por contingencia profesional, discutiéndose la advertencia y estudio, no solo de las resoluciones administrativas y sus suficiencias de motivación, pruebas y otros, sino también la realidad de lo acontecido, la valoración de las pruebas, y, en concreto, la existencia, no solo de una formación y revisión médica, sino también de un dispositivo elevador de cargas (la grúa), distinto de la plataforma.

El juzgador de instancia declara la conformidad de las resoluciones administrativas y con ello el recargo máximo del 50%, sin atender a las motivaciones o advertencias de petición de nulidad, en atención a la Ley 39/15 (falta de motivación, prueba y otros), con un pronunciamiento que conlleva una premisa en la valoración probatoria (testificales y otros) de unas funciones del trabajador sin formación específica, en una manipulación de cargas voluminosas, en un escenario con un medio de transporte sin grúa, advirtiendo de la nula trascendencia en relación a la exigencia o mantenimiento por parte del trabajador de una faja dorso lumbar.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS a los que se suman dos motivos de hecho y, finalmente, tres de derecho, siguiendo los párrafos b) y c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la codemandada INSS.



SEGUNDO.- Los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tienen por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales.

pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Y es que las alegaciones de la recurrente se circunscriben a su indefensión e infracción de la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE) por lo que denomina ser una incongruencia omisiva de las resoluciones adminsitrativas con carencia absoluta de motivación e irregularidades en el procedimiento al haber una ausencia de práctica de diligencias de prueba, una información errónea y, por tanto, una motivación inexistente, en la plasmación de un porcentaje de recargo máximo que supone una gravísima vulneración en el procedimiento administrativo y de su tutela judicial efectiva. En el mismo sentido la segunda motivación anulatoria, con infracción similar, indefensión y tutela judicial efectiva, advierte subsidiariamente de una motivación irracional y errónea, arbitraria y negativa en la constatación, no solo del relato fáctico, sino en las contradicciones internas de afirmaciones respecto de las actividades probatorias, no solo las testificales, sino también las documentales y sus acreditaciones, en concreto respecto de la elevación de cargas y formación, además de revisiones médicas que, posteriormente, llevará a la motivación subsidiaria de modificación del relato fáctico a proponer.

Con todo, esta Sala, y preliminarmente, debe entender que difícilmente las resoluciones administrativas pueden constatar una indefensión para la demandante cuando la tutela judicial efectiva se confirma en el procedimiento judicial presente, con alegaciones, medios de prueba y motivación de resoluciones judiciales, que no solo administrativas.

Y es que, si bien ciertamente las motivaciones escuetas de las resoluciones administrativas que revisamos pueden adolecer de características y circunstancias menores en la constatación de los supuestos fácticos y jurídicos, no observamos una carencia absoluta de motivación que denuncia la recurrente, ni irregularidades en la proposición o valoración probatoria que puedan contaminar el juicio y la versión judicial de la tutela judicial efectiva bien entendida.

No observamos en las resoluciones administrativas, y tampoco ahora en la judicial, un razonamiento que no pueda ser objeto de combate jurídico, por cuanto las posibles advertencias de errores fácticos o jurídicos, la constatación de hechos negativos o las posibles contradicciones internas, pueden ser objeto del medio de impugnación del recurso extraordinario de suplicación que aquí valoramos, sin perjuicio de la inatacabilidad de la valoración de las testificales u otras puntualizaciones menores.

En resumidas cuentas, creemos que, sin perjuicio de la suficiente motivación de las resoluciones administrativas impugnadas y teniendo versión de datos y de derecho mínimos, para con el estudio de la constatación histórica y jurídica de la participación del trabajador y de la propia empresarial en el acontecimiento accidental, con la proposición de una prestación de servicios y valoración de esfuerzos en la manipulación de cargas, debe concluírse preliminarmente con una inexigibilidad anulatoria, que en modo alguno puede preconizar esta Sala cuando existen mimbres fácticos y jurídicos para el estudio del ámbito del riesgo laboral y su calificación, a los efectos del recargo aquí estudiado.

Por lo mencionado procede denegar las revisiones anulatorias peticionadas; la demandante ha tenido acceso a proposición y resolución en el procedimiento judicial, no solo con actividad probatoria, sino con motivación de las resoluciones judiciales.



TERCERO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 2 al objeto de precisar que el 29-10-14 el trabajador accidentado finalizó su jornada sin incidencia y que solo al día siguiente tuvo dolores en la espalda, matizando la realidad de unas revisiones médicas y de formación en materia preventiva, genérica y específica, además de la existencia de un vehículo camión-grúa, sin plataforma pero con grúa en funcionamiento, a criterio de la Sala podrá tener éxito por cuanto está basado en documentales, que al margen de valoración de interrogatorio de testigos, suponen primero la posibilidad de no mencionar aspectos subjetivos en referencia a la constatación de un tirón lumbar u otra manera accidental desconocida, y sí a la realidad de una declaración y circunstancia de lo acontecido aquel día y para con el siguiente, según las advertencias del expediente administrativo y judicial, que además reproducen las documentales de las revisiones médicas, así como de la realidad formativa en materia preventiva, genérica y específica de los riesgos laborales, máxime cuando la conformación del relato fáctico que realiza el juzgador de instancia, se basa en constataciones de ausencia de acreditación que demuestran el carácter erróneo de las mismas.

Y es que el recurrente se basa en instrumentos probatorios trascendentes, como son las documentales contrastadas para las revisiones médicas, la formación y el propio camión-grúa, que demuestran el criterio erróneo de las afirmaciones judiciales que revisamos.

En resumidas cuentas, se estima la revisión fáctica propuesta en el sentido de que el 29-10-14 se finalizó la jornada sin incidencia, que fue al día siguiente cuando existía el dolor de espalda y que el trabajador ha sido objeto de revisiones médicas (la última el 19-5-14), así como de formación en materia preventiva de riesgos generales y específicos, siendo que el vehículo camión-grúa no tenía plataforma pero sí esa manera de elevación de cargas por grúa.

Sin embargo, la segunda revisión fáctica que propone modificar el hecho probado 3 al objeto de describir la formulación de las alegaciones y el procedimiento administrativo con las pruebas, así como sus responsabilidades, con valoraciones subjetivas de consideración interesada por la recurrente, no podrá tener éxito en tanto en cuanto el procedimiento administrativo,y ahora el judicial, se encuentra explayado con suficiencia en la acreditación de los escritos, alegaciones, pruebas y resoluciones que definen la práctica administrativa y ahora judicial con suficiencia, sin que exijamos criterios de valoración desde perspectivas puntuales como son las de la empresarial recurrente.

Por lo que, en ese sentido, procedemos a desestimar la segunda revisión fáctica propuesta, que además no tiene novedades en los instrumentos probatorios documentales adverados.



CUARTO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia, no solo la infracción del art. 35 de la Ley 39/15 (antes art. 54 de la Ley 30/92) en relación a las resoluciones administrativas, sino también la infracción del art. 164 de la LGSS en relación a los arts. 14.1.2.3 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el RD 1215/97 de Disposiciones de Seguridad y Salud en la utilización de equipos de trabajo y el RD 487/97 de Disposiciones Mínimas en la manipulación de cargas, y finalmente, en lo que concierne al porcentaje subsidiario, en la infracción del art. 164 de la LGSS para con la plasmación del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene, analizaremos el supuesto para con este accidente de trabajo así definido, y las circunstancias de responsabilidad para con la empresarial pública.

En materia de responsabilidad jurídica en el ámbito de la seguridad social y en materia de prevención de riesgos laborales deviene ineludible afirmar que es al empresario, como parte esencial y sujeto en la relación jurídica obligacional de seguridad social, a quien la normativa legal ha impuesto un mayor cúmulo de deberes jurídicos, cuya insatisfacción de pago genera responsabilidas como forma de sanción por incumplimientos.

De entre las muy variadas obligaciones legales de seguridad social que soporta el empleador (inscripción, afiliación, alta, cotización) es sin duda la razonada por las contingencias profesionales la que, en forma y manera de deuda de seguridad, acapara la mayor importancia a efectos de tal responsabilidad empresarial.

Sin perjuicio de las argumentaciones en virtud de teorias de riesgos profesionales o de teorias de empresa, lo que sí hemos de poner de manifiesto desde ahora es que estamos ante una responsabilidad cercana a la objetiva sobre prestaciones de seguridad social cuya razón de ser está en la naturaleza de los riesgos cubiertos, que no son otros que los riesgos profesionales. La deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( art. 3 y 5 del E.T.) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el art. 123 de la LGSS (hoy 164)Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico.

Nacida a principios de siglo ( art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 900, y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957, modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales (que inicialmente preveyó su regulación específica con una regulación novedosa y discordante en su proyecto) especifica en sus art. 42 y ss. las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER, relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como conseucencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que luego citaremos, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuosiobjetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las carácterísticas de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social una vez agotada la vía administrativa.

De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo ( STSJ Cataluña de 08.10.93, Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( STS 08.06.87, Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama ( STSJ País Vasco de 08.07.97, Ara. 2325), siendo así que si no se conociesen las causas del accidente no se podría apreciar la infracción de la seguridad e higiene (STCT de 13.10.86, Ara. 9405), exigiéndose una evidencia, una prueba determinante de tal causalidad (STCT 04.11.86, Ara. 1944).

Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas ( STSJ País Vasco 21.11.95, Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios ( STSJ País Vasco de 20.09.91, Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Por lo tanto, es evidente que la relación de causalidad se rompería y, en consecuencia, el recargo no procedería, cuando el trabajador fuese consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como cuando fuese únicamente responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa ( STSJ Galicia de 26.11.92, Ara. 5347). Es decir, que no procede el recargo cuando existe una imprudencia por parte del trabajador ( STSJ Madrid 13.03.91, Ara. 1863 y STSJ Comunidad Valenciana 23.03.94, Ara. 1229), por lo que la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo ( STSJ Madrid 30.10.92, Ara. 4959), aunque excepcionalmente no exoneraría de responsabilidad al empresario si la conducta imprudente del trabajador no rompiera a su vez el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido ( STSJ País Vasco de 12.09.95, Ara. 3451). Del mismo modo, la responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas (podría tratarse de un encargado o un delegado especial), o cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado ( STSJ Asturias de 14.11.91, Ara. 6039 y STSJ Navarra de 30.07.96, Ara. 2672). En fin, solo en el supuesto de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles, se pudiera admitir la presencia de un caso fortuito ( STSJ País Vasco de 19.09.94, Ara. 3573), cuando en sucesos imprevisibles no se ha podido evitar ( STSJ Cataluña de 10.05.95, Ara. 1957).

Recordar que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discreccional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstacias del caso y la gravedad de la falta ( STS 11.10.94, Ara. 3788, confirmada por posteriores de fecha 19.01.96, Ara. 112), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados ( STSJ País Vasco de 01.07.97, Ara. 2318).

Con todo, el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la emisión de medidas de seguridad e higiene ( art. 42.3 de la Ley 31/95 y STS de 16.06.92, Ara. 5390), sin que en ningún caso pueda hablarse de una responsabilidad siquiera subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad Social como sucesor del extinguido Fondo de Garantías de Accidentes de Trabajo, por cuanto ya no le atañe responsabilidad alguna como señala la STS de 08.03.93, entre otras muchas.

Por lo tanto, la naturaleza del recargo es claramente punitiva, por ello la responsabilidad del pago de recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de aseguramiento alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, siendo su plazo de prescripción de cinco años ( STSJ País Vasco 11.10.91, Ara 5797).

La competencia para resolver la procedencia y porcentaje al recargo administrativamente corresponde al INSS en tales procedimientos, e instado normalmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante informe propuesta, previa extensión del acta de infracción, en la que se recogen los hechos y circunstancias concurrentes de las disposiciones infringidas, la causa concreta del motivo del recargo y, normalmente, el porcentaje propuesto.

Por último, la recaudación del recargo declarado se puede hacer a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante la comunicación y una reclamación de deuda con la exigencia de la constitución del oportuno capital-coste correspondiente.

Tal es así que en el supuesto de autos, y a la vista de los antecedentes judiciales que recoge la conformación del acontecimiento sufrido el 29-10-14, y una vez admitida la posibilidad de la revisión fáctica específica, deviene insoslayable que la actuación de la empresarial pública, declarada responsable en las resoluciones administrativas y también en la resolución judicial de instancia, exige una objetivación de la conformación de la realidad ahora alterada, que dice relación no solo al percance y al modo y manera de configurar lo sucedido en relación a la definición inicial de una especie de tirón, que ahora conforma un esfuerzo durante la jornada, con afectación para la misma del día siguiente, sino también la objetivación de la realidad, no solo de unas revisiones médicas, sino también de unas formaciones en riesgos genéricos y específicos, así como la constatación de un camión con grúa (que no plataforma), que conlleva la inexistencia del cúmulo de infracciones jurídicas que pueden ser declaradas por esta Sala, a la vista del relato fáctico y de su valoración judicial.

Y es que observamos la acreditación de una actividad de elevación de cargas, documentada mediante un camión-grúa, con un dispositivo elevador, que obvia la inexistencia reglada que constatan las resoluciones administrativas y también la judicial, en un expediente contradictorio que también carece de una realidad en la plasmación de las revisiones médicas, así como de las causas formativas genéricas y específicas, que hemos querido superar.

Es mas, las hipótesis modificadas de conformidad con la jornada accidental y su posterior, suponen unas divergencias valorativas de trascendencia fáctica y jurídica que convierten el acontecer, y su percance, en una acreditación divergente de lo ocurrido y, por ello, cambiante en la motivación y fundamentación jurídica para con el estudio de imposición de un recargo de prestaciones, cuya naturaleza jurídica ambivalente sigue exigiendo unas circunstancias de concurrencia tanto del accidente de trabajo como de la infracción de normas de prevención de riesgos exigibles a las empresariales y su relación de causalidad evidenciada.

Por ello, sin perjuicio de la realidad acreditada que ofrece una jornada de trabajo finalizada sin incidencias y unas postrimerías de primera asistencia al día siguiente, la realidad del accidente y su conclusión razonable, parten de un sobreentendido esfuerzo del que no se observa la vulneración de normas concretas, previsiones o especificidades en la seguridad laboral, mas allá de la constatación de la forma y manera en la que el trabajador llevase a cabo tal manipulación de pesos.

Si dejamos constancia de la existencia de una formación específica y genérica, e igualmente de la realidad de un camión-grúa con un elevador de cargas o grúa (que no plataforma), la información fáctica y jurídica de infracción de medidas específicas o genéricas, por mucho que atendamos a las normas generales de los arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, suponen a todas luces unas circunstancias matizadas, donde los riesgos de lesiones dorso lumbares o de sobreesfuerzos, la evitación de manipulaciones incompletas o irregulares de cargas, son previstas por la Mancomunidad en sus obligaciones preventivas, su servicio y sus previsiones, en una evaluación de riesgos existente, en la que se constata la formación general y específica y se identifican los riesgos de manipulación de cargas, incluso con previsiones de protecciones individuales (fajas dorso lumbares y su portabilidad discutible), que hace finalmente que las circunstancias de evidencia de la inexistencia de los incumplimientos preventivos, conllevan la prevalencia de la argumentación empresarial, no solo por lo desproporcionado de la imposición de un recargo, aunque fuese ahora en su carácter mínimo, sino incluso por la acreditación de una realidad que se puede circunscribir a la inexistencia de infracciones que puedan tildar lo acontecido (accidente, IT e incapacidad permanente total), con una relación de causalidad agravada que admita un porcentaje mínimamente reseñable por infracción, gravedad o consecuencia lesiva, que conlleve la imposición del recargo a la empresarial pública.

Cree esta Sala que no existe la infracción denunciada y constatada en las resoluciones impugnadas, por cuanto se prueba, de manera suficiente, no solo la discusión respecto del acontecimiento dañino, sino también la revisión médica, formación y dispositivos elevadores, que prevalecen y hacen inexistentes las infracciones jurídicas imputadas a la empresarial pública empleadora.

Por lo manifestado procede la estimación del Recurso de Suplicación de la recurrente, al darse las infracciones jurídicas por ella denunciadas.



QUINTO.- Como quiera que la empresarial pública recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita pero ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por MANCOMUNIDAD DE LA MERINDAD DE DURANGO contra la sentencia dictada en fecha 16-4-18 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao en autos nº 1/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS, TGSS Y Eusebio , revocando la resolución recurrida.

Sin costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

VOTO PARTICULAR en el Recurso de Suplicación 1379/2018 que emite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA a la sentencia de esta Sala dictada en dicho Recurso al amparo de lo previsto en el artículo 260 LOPJ ANTECEDENTES DE HECHO ÚNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma del País Vasco, finalmente aprobada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La decisión mayoritaria de la sección del Tribunal en la que me integro, estima el recurso de suplicación de la MANCOMUNIDAD DE DURANGO interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimó su demanda, confirmando el recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el codemandado, Sr. Eusebio , por omisión de medidas de seguridad impuesto a dicha empresa por el INSS en la resolución impugnada en demanda.

Dentro del absoluto respeto que me merece la decisión de mis compañeros, me aparto de la misma al considerar que debió mantenerse el recargo por omisión de medidas de seguridad impuesto a la empresa, si bien en ningún caso en su grado máximo, y tal es la razón de ser del presente Voto Particular que formulo.



SEGUNDO.- Respecto a los dos primeros motivos en los que se interesa la nulidad de actuaciones por infracción de las normas del procedimiento causantes de indefensión a la recurrente, muestro mi conformidad con el rechazo de ambos por las razones que ofrece la opinión mayoritaria, no así en orden a la revisión de hechos probados que como motivos tercero y cuarto solicita la entidad recurrente, dado que sostengo que tampoco el que acoge de forma parcial la sentencia (esto es, revisión del hecho probado segundo), debió prosperar.

En efecto, la recurrente interesa que conste que el trabajador ha sido objeto de revisiones médicas, la última el 19 de mayo de 2014 y que ha recibido formación en materia preventiva que incluye los riesgos específicos y generales de su puesto, y que el Sr. Eusebio trabajaba el 29 de octubre de 2014 con un camión grúa que funcionaba perfectamente y servía para la elevación de cargas desde el suelo al camión evitando esfuerzos a los trabajadores.

Pues bien, sostengo que no debió asumir la Sala que recibió formación en materia preventiva de riesgos generales y específicos, dado que únicamente consta en tal sentido el documento que esgrime la recurrente (folio 212 de las actuaciones), que ya ha sido considerado y valorado por el juzgador (hecho probado segundo), que se refiere al mismo para descartar la formación en los riesgos específicos que la empresa trata de hacer valer, precisamente por ser un documento firmado en noviembre de 2009 en el que se daba por acreditada su participación y aprovechamiento en las jornadas de formación sobre riesgos generales y específicos del puesto de trabajo de chófer de camión de servicio de basuras, en tanto que el actor prestaba servicios como peón de recogida de basuras (hecho probado primero), y realizando esas funciones de peón sufrió el accidente de trabajo (tirón lumbar), que nos ocupa.

Consiguientemente, no hay error alguno padecido por el juzgador sobre ese extremo que haya de ser enmendado, lo cual en ningún caso sería posible con apoyo en la documental ya valorada por el Juzgador (y que ampara la redacción del ordinal que se desea variar).

En relación a la introducción de un párrafo referido a que el camión en el que sufrió el accidente de trabajo contaba con grúa, es un extremo que igualmente ha considerado acreditado el Magistrado, que en sede jurídica argumenta sobre el mismo para descartar que pueda exonerar de responsabilidad a la empresa por las razones que ofrece, por lo que ni es relevante la introducción de tal dato (es innecesario porque ya consta), ni es posible asumir que la grúa funcionaba perfectamente, pues lo cierto es que se desconoce cómo funcionaba, en el momento del accidente no consta que se utilizara, y el documento que indica la recurrente no apoya en absoluto ese correcto funcionamiento (ITV del camión varios meses antes).

No hay inconveniente en admitir que había sido objeto el trabajador de revisiones médicas, la última en mayo de 2014, extremo en todo caso intrascendente pues no ha determinado el recargo, y en cuanto a las precisiones que se pretenden incluir referidas al día concreto en que el trabajador sufrió el tirón, carecen de relevancia puesto que no se discute el accidente de trabajo.



TERCERO.- En sede ya de censura jurídica, sostengo que debió confirmarse el recargo puesto que la empleadora, la Mancomunidad de Durango, no cumplió su deber de formación al trabajador, peón de la recogida de basuras, en materia de la manipulación de cargas que entrañan riesgos dorso-lumbares, remitiéndome en este sentido a la extensa y razonada exposición que ofrece el Magistrado de instancia para ratificar el recargo al apreciar ese incumplimiento empresarial, subrayando que el trabajador era peón y actuaba como tal cuando sufrió el accidente, que no consta formación específica del trabajador en esa materia, y que si bien el camión disponía de grúa, se incide judicialmente (tras escuchar los testimonios de trabajadores, y las manifestaciones de la Mancomunidad), en que no consta su empleo al menos ese día pero tampoco constan instrucciones específicas sobre el recurso a la misma (alude a manipulación manual de cargas según evaluación de riesgos laborales hasta 40 kg, extremo que desaparece en la evaluación de riesgos laborales de 2015).

Por lo expuesto sostengo que debió mantenerse el recargo, si bien no en su grado máximo dado que nada consta en cuanto a que se haya impuesto sanción alguna a la empresa, ni accidentes similares de otros trabajadores, siendo declarado el Sr. Eusebio en incapacidad permanente total derivado del accidente laboral por el mecanismo lesional (tirón lumbar que determinó la IT) pero sobre un cuadro degenerativo lumbar, por lo que en ningún caso debió imponerse el recargo del 50%.

Así por este mi voto lo pronuncio mando y firmo.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1379-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1379-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.