Sentencia SOCIAL Nº 1456/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación nº 361/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000361/2019
Ilmas. Sras.:
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Mª. Isabel Saiz Areses
Dª. Mª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001456/2020
En el recurso de suplicación 000361/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000487/2016, seguidos sobre
prestación por riesgo durante la lactancia, a instancia de Dª. Belen , asistida por el Letrado D. Jesús
Santos Cerdán contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERIA DE SANIDAD DE
LA GENERALITAT VALENCIANA y MUTUA IBERMUTUAMUR, asistida por la Letrada Dª. Mª Dolores Jiménez
Muñoz y en los que es recurrente MUTUA IBERMUTUAMUR, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª.
Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DÑA.

Belen , cuyas circunstancias personales obran en autos y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM000 y viene prestando servicios con la categoría profesional de enfermera del SAMU, en el Servicio de Emergencias Sanitarias de Alicante, en la unidad SAMU Alfa 11 de Benisa. La cobertura de los riesgos profesionales corresponde a la MUTUA IBERMUTUAMUR.

SEGUNDO.- La actora DÑA. Custodia tiene su puesto de trabajo en una UVI medicalizada. En tal puesto de trabajo son tareas fundamentales: 1) Atención de urgencias y emergencias extrahospitalarias in situ en rescates y catástrofes, accidentes con múltiples víctimas, etc. 2) Atención in situ de pacientes graves y muy graves con patología infecto-contagiosa, accidentes de tráfico, psiquiátricos, bajo los efectos de drogas o de alcohol, ahogados, parada cardiorespiratoria,... 3) Traslado de pacientes críticos o que precisan vigilancia y cuidados médicos en su traslado. Y como riesgos específicos de dicho puesto de trabajo (entre otros) relacionados con la lactancia están: exposición a a agentes citostáticos. No exposición a sustancias etiquetadas R64 O H362, por perjudicar a los niños alimentados con leche materna. Exposición a agentes biológicos en caso de contactos. Se recomienda evitar que la trabajadora realice turno de 24 horas, así como la no realización del trabajo nocturno. La prestación de servicios de la trabajadora tiene lugar en régimen de jornada continuada de 24 horas .

TERCERO.- Tras realizar informe de reconocimiento médico, la MUTUA IBERMUTUAMUR informó que sus servicios médicos consideran que la actividad de la trabajadora no es de las que puedan influir negativamente en su salud o en la de hijo.(doc. nº 1 ramo prueba Mutua demandada)

CUARTO.- Según certificado de empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo de fecha 6 de junio de 2016, emitido por D. Hilario , el puesto de trabajo desempeñado por la actora es de los que NO figuran como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo , sin que existan medidas técnicas u organizativas que permitan la adaptación del puesto de trabajo o la asignación de otras tareas.

QUINTO.- La actora en su puesto de trabajo estaba provista de las correspondientes medidas de seguridad como botas, guantes, ropa de trabajo, etc y de las vacunas pertinentes.

SEXTO.- Que tras dar a luz a su hija en fecha 25.02.2016 la actora disfrutó del correspondiente permiso por maternidad, ha estado disfrutando de su periodo vacacional y ha solicitado la acumulación de horas de lactancia. SEPTIMO.- Con fecha 16.06.2016 la MUTUA IBERMUTUAMUR dictó resolución denegándole el derecho al subsidio por riesgo durante la lactancia OCTAVO.- La actora presentó reclamación previa el 5.07.2016, que le fue resuelta de manera expresa. NOVENO.- La base reguladora de la prestación es de 88,95 €.



TERCERO.- Que en fecha 15 de noviembre de 2016, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDA: Que debo aclarar y aclaro la sentencia de fecha 20/10/2016, recaída en los presentes autos seguidos a instancia de Belen contra INSS, CONSELLERIA DE SANIDAD y MUTUA IBERMUTUAMUR en el siguiente sentido: Rectificar en el HECHO PROBADO

SEGUNDO donde dice 'la actora Dª. Custodia tiene su puesto de trabajo en una UVI medicalizada', debe constar 'la actora Dª. Belen tiene su puesto de trabajo en una UVI medicalizada'.

Que en fecha 30 de noviembre de 2016, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DECIDO.- CORREGIR LA OMISIÓN advertida en la sentencia nº 402/16 dictada en los presentes autos de fecha 20 de octubre de dos mil dieciseis, de de forma que en el Fallo de la Sentencia, donde dice '...

con descuento de las cantidades percibidas por otras prestaciones incompatibles, en su caso... ' debe decir '...

con descuento de las cantidades percibidas por el periodo que disfruto vacaciones retribuidas y el resultante de la acumulación de horas de lactancia ...' .



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA IBERMUTUAMUR, habiendo sido impugnada por la parte demandante Dª. Belen . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Belen interpone en su día demanda contra la MUTUA IBERMUTUAMUR, LA CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, solicitando que se declare el derecho de la actora a la percepción del subsidio por riesgo durante la lactancia con condena a la Mutua a abonar el subsidio correspondiente desde que finalizó el permiso de maternidad hasta que la menor alcance los 9 meses de edad a razón de una base reguladora de 87,01 euros al día.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara el derecho de la actora a percibir el subsidio por riesgo durante la lactancia con condena a la MUTUA IBERMUTUAMUR a abonar el subsidio correspondiente hasta que la menor alcance 9 meses de edad, a razón de una base reguladora de 88,95 euros día con descuento de las cantidades percibidas por otras prestaciones incompatibles en su caso, y con absolución de la Consellería de sanidad y condena al INSS a estar por lo dispuesto. Dicha Sentencia se aclaró por Auto de fecha 15 de noviembre del 2016 en cuanto al apellido de la actora y por Auto de fecha 30 de noviembre del 2016 en el que se indica que el descuento que debe realizarse es de las cantidades percibidas por el periodo que disfrutó de vacaciones retribuidas y el resultante de la acumulación de horas de lactancia. Frente a dicho pronunciamiento se alza la Mutua demandada recurriéndola en suplicación y solicitando que se deje sin efecto la recurrida, se desestime la demanda inicial y se absuelva a la demandada de los pedimentos de la demanda con devolución del depósito y del aval constituidos. La parte actora impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso destinado a la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales, y al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS. Se propone así en primer lugar la revisión del primer párrafo del hecho probado segundo a fin de que se concrete el horario y turno de la trabajadora fundándose para ello en los folios 32, 64 y 94 y en el hecho primero de la demanda. Se propone así el siguiente texto para dicho párrafo primero, ' La actora Dª Belen tiene su puesto de trabajo en una UVI medicalizada y presta sus servicios en horario de 9:00 a 9:00 en turnos de 24 horas cada 6 días '. Como dicho horario y turnos se desprenden de la documental citada de forma clara y patente, sin perjuicio de lo que se argumente en los motivos destinados a las infracciones jurídicas, accedemos a la revisión propuesta.

Por otro lado en relación a tal hecho probado, se propone la revisión del penúltimo y último párrafo para el que se indica el texto que se recoge en los folios 2 y 3 del escrito de recurso, que se dan por reproducidos, en el apartado
PRIMERO b)., fundándose para ello en los folios 32, 64 y 94 del procedimiento que es la declaración empresarial sobre descripción y exposición a riesgos durante el embarazo y lactancia natural y en el informe de adaptación del puesto por protección durante la lactancia de fecha 6 de Junio de 2016 elaborado por el Servicio de prevención de riesgos de la Consellería de Sanitat de la Generalitat, folios 29-31, 57-62 y 102-107. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. Partiendo de los criterios expuestos, debemos señalar que en primer término en cuanto al primer párrafo propuesto, no se desprende en forma alguna de ninguno de los documentos citados, no especificando de forma concreta la parte recurrente el documento o pericial del que extrae la parte recurrente tal afirmación sobre el tiempo de espera en el centro base. En cuanto al segundo párrafo, de la declaración empresarial sobre descripción y exposición a riesgos durante el embarazo o lactancia natural, lo único que se desprende es cuál es el horario y jornada a turnos que realiza la actora pero no se hace constar cuál es el riesgo laboral de la trabajadora remitiéndose el informe en el apartado de observaciones al informe del servicio de prevención de riesgos laborales, por lo que no cabe la revisión propuesta en el segundo apartado que pretende hacer constar que tal declaración no señala la existencia de riesgos más que por la turnicidad y debe mantenerse lo que al respecto y fundándose en la documental y resto de la prueba practicada señala la Sentencia recurrida en el citado hecho probado segundo haciendo constar entre los riesgos relacionados con la lactancia tanto riesgos por exposición a agentes químicos como biológicos, como la turnicidad, debiendo prevalecer la valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada de Instancia frente a la valoración subjetiva que pretende la Mutua recurrente tratando de recoger sólo determinados apartados del informe emitido por el Servicio de Prevención de riesgos laborales, ya valorado por la Magistrada de Instancia junto con la pericial practicada. Debemos por ello mantener en su integridad el hecho probado segundo, accediendo sólo a la primera revisión propuesta.

En la última revisión propuesta referida al hecho probado quinto, insiste la parte recurrente en las mismas revisiones que antes hemos analizado, pues pretende que se añada al mismo el siguiente texto: ' En el desempeño de su trabajo la actora está provista y dispone de equipos y medios de protección personal para prevenir la posibilidad de una exposición biológica accidental (riesgo por agentes biológicos) y específicamente respecto de la lactancia no se enumeran riesgos por agentes químicos, por agentes físicos o por causas ergonómicas específicos para la lactancia, señalando el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa (Consellería de Sanitat) como riesgo la realización de turnos de 24 horas (cada seis días) y la consiguiente nocturnidad. ' Vuelve a apoyarse la parte recurrente en el informe de evaluación de riesgos del puesto de trabajo de la actora, así el emitido por el Servicio de Prevención, tratando de que se recoja una interpretación y valoración del mismo diferente de la indicada por la Magistrada de Instancia en el relato fáctico y puesto que ya hemos indicado que prevalece tal valoración del Juzgador a quo, y no desprendiéndose de forma clara, directa y patente del informe citado, que ya ha sido valorado por la Magistrada de instancia junto con las declaraciones vertidas en el acto de juicio, los extremos que trata de incorporar al relato fáctico, no podemos tampoco acceder a la modificación propuesta.



TERCERO.- El motivo segundo del escrito de recurso se destina a la denuncia de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia cometidas por la Sentencia recurrida, y ello al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, denunciándose por la Mutua recurrente la interpretación errónea y/o aplicación indebida de los artículos 135 bis y 135 ter de la LGSS (actuales artículos 188 y 189 del Rdleg 8/2015) en relación con el artículo 49 del RD 295/2009 y el artículo 26-4 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 21-3-2013 y de 18-3-2011, fundándola en el hecho de que se concede la prestación sin que hayan sido aportados a los autos informes que acrediten elementos concretos y normativamente exigibles que puedan señalar riesgos específicos para la salud de la madre lactante o el menor en relación con la lactancia natural y sin que por la demandante se haya agotado la impugnación a la resolución de la empresa denegando la adaptación de su puesto de trabajo u ofrecido un puesto alternativo de igual o incluso diferente categoría profesional.

De acuerdo con el relato fáctico, la actora es enfermera del SAMU en el servicio de emergencias sanitarias de Alicante con puesto en la UVI medicalizada prestando servicios en régimen de jornada continuada de 24 horas de 9 a 9 cada seis días. Sus funciones son atención a urgencias y emergencias extra hospitalarias in situ en rescates y catástrofes, y accidentes con múltiples víctimas, atención in situ de pacientes graves y muy graves con patología infecto contagiosa, accidentes de tráfico, psiquiátricos, bajo los efectos de drogas o de alcohol, ahogados, parada cardiorrespiratoria, traslado de pacientes críticos o que precisan vigilancia y cuidados médicos en su traslado. Como riesgos específicos de su puesto de trabajo entre otros se detalla entre los relacionados con la lactancia, la exposición a agentes citostáticos, no exposición a sustancias etiquetadas R64 o H362 por perjudicar a los niños con leche materna, exposición a agentes biológicos en caso de contactos y se indica que se recomienda evitar que la trabajadora realice turno de 24 horas así como la no realización de trabajo nocturno. Se hace constar también en la sentencia que el puesto de trabajo de la actora es de los que no figuran como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo, sin que existan medidas técnicas u organizativas que permitan la adaptación del puesto de trabajo o la asignación de otras tareas. A la vista de tales datos y entendiendo la Sentencia recurrida que sí existen riesgos específicos asociados a la lactancia como consecuencia de las características del puesto de trabajo al estar expuesta a una atmósfera de presión sobreelevada, fatiga mental y física, trabajo en turnos nocturnos e irregulares y de 24 horas, con las dificultades de extraer leche materna por falta de espacio y tiempo y en las debidas condiciones de higiene, ello determina una incompatibilidad entre la lactancia natural y las condiciones de trabajo influyendo negativamente en la salud del lactante, motivo por el que le concede la prestación de riesgo derivado de lactancia interesada por la demandante, pues se ha aportado certificado acreditando la imposibilidad de adaptar su puesto de trabajo ni asignarle otro exento de tales riesgos. La Sala comparte tal conclusión de la Sentencia recurrida pues a diferencia de lo que indica la Mutua recurrente, sí existen riesgos específicos en su puesto de trabajo y relacionados con la lactancia del menor, indicándose así riesgos derivados de la exposición a agentes químicos y a agentes biológicos y psicosociales derivados de la carga mental con alto nivel de estrés y sobrecarga emocional y por la realización de trabajo a turnos de 24 horas con turno nocturno, de hecho en el informe de adaptación del puesto de trabajo emitido por el servicio de prevención y al que se refiere la sentencia recurrida se indica que se debe permitir flexibilidad horaria o pausas adecuadas en frecuencia y duración que favorezcan el mantenimiento de la lactancia natural y que para la extracción de la leche se debe poner a disposición de la trabajadora un lugar confortable y adecuado y un frigorífico para la conservación de la leche y como la adaptación del puesto de trabajo para que se lleve a cabo en tales condiciones se indica en certificado de la empresa que no es posible, entendemos que tiene derecho la actora al subsidio interesado. En este mismo sentido y confirmando Sentencias de esta Sala que se pronuncian en esos términos ante situaciones similares, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en distintas Sentencias, siendo una de las más recientes la dictada el 4 de diciembre del 2019 en recurso 2343/2017 y en la que la Sala cuarta haciendo referencia a la doctrina establecida tras la Sentencia del pleno de 26 de Junio del 2018 señala: 'La Mutua demandada se alza en casación para unificación de doctrina frente a la sentencia que, confirmando la sentencia de instancia, acoge la pretensión de la trabajadora demandante en reconocimiento del derecho a prestación de riesgo durante la lactancia. Es objeto del recurso la cuestión de la concurrencia de la existencia del riesgo específico para la lactancia. En el caso que nos ocupa, y según resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia -con la alteración que se llevó a cabo en sede de suplicación, la cual hemos recogido en nuestros Antecedentes-, el servicio de prevención de la empresa analizó los riesgos para la lactancia natural concurrentes en el puesto de la actora proponiendo la adaptación del tiempo de trabajo, la posible no realización de trabajo nocturno y la puesta a disposición de lugar adecuado para amamantar o extraer y conservar la leche. Consta acreditada asimismo la imposibilidad de adaptación, lo que sirve de elemento decisivo para la estimación de la pretensión por parte de la Juzgadora a quo, lo que es confirmado, como hemos dicho, por la Sala de suplicación. 2. El recurso se apoya en la contradicción que se afirma existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la misma Sala de la Comunidad Valenciana el 31 octubre 2016 (rollo 3339/2015 ), en un supuesto que, sin duda, guarda claras similitudes. En el caso de la sentencia referencial se trataba de idéntica pretensión de quien también prestaba servicios como enfermera en el servicio de emergencias sanitarias. Se había declarado probado que la trabajadora estaba sometida a riesgos específicos relacionados con la lactancia, recomendándose evitar la realización de turnos de 24 horas y de trabajo nocturno, pese a lo cual la Mutua consideró que no había influjo negativo sobre la salud del hijo de aquélla. También en aquel caso la empresa certificó que no era posible la adaptación del puesto o la asignación de otras tareas. La sentencia de contraste estimó el recurso de suplicación de la Mutua considerando que los riesgos descritos habían de calificarse como genéricos y que no se había acreditado que la toma directa del lactante no pudiera paliarse con la extracción de la leche y su conservación. 3.

Concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS puesto que es evidente la identidad de supuestos, pese a lo cual las sentencias ofrecen soluciones contrapuestas, valorando de manera distinta qué debe entenderse por riesgo a los efectos de la prestación controvertida.

SEGUNDO.- 1. Denuncia la parte recurrente la infracción de los arts. 135 bis y ter de la LGSS (RDLeg. 1/1994, vigente en el momento de la reclamación); así como los arts. 45.1 d ) y 48.5 del Estatuto de los trabajadores (ET ); el art. 49 del RD 295/2009, de 6 de marzo , sobre prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural; la Disp. Ad. 11ª 7 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH); la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ); el art. 26 de la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales (LPRL); y el RD 298/2009, de 6 de marzo, por el que se modifica el RD 39/1997, de 17 de enero, que aprobó el reglamento de los servicios de prevención, en relación con la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. Pese a ese cúmulo de citas normativas, la argumentación de la parte recurrente se ciñe a negar que en el caso enjuiciado concurran las previsiones del art. 26.4 LPRL .

En concreto, se alega que no existían riesgos específicos y que, además, no se ha producido por parte de la empresa la actuación exigible que, a juicio de quien recurre, debió de haber consistido en la reorganización de tiempos de trabajo, restricción de horas de disponibilidad, cambio temporal a otra actividad sanitaria o cambio a otro centro de trabajo. 2. Recordemos que la prestación por riesgos durante la lactancia natural en nuestro ordenamiento jurídico por mandato de la Directiva 92/85 a través de la Disp. Ad. 11ª LOIEMH, que modificó el art.

26.4 LRPL e incorporó los arts. 135 bis y ter LGSS . Se desprende de los arts. 26 LPRL y 135 bis LGSS que la situación protegida, por medio de la prestación que es objeto de la litis, es la que se produce por la concurrencia de riesgos para la lactancia natural que obliga a la empresa a suspender el contrato de trabajo mientras el menor no alcance nueve meses cuando no haya sido posible adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo ni cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo. Como hemos indicado, se acredita que la empresa no ha ofrecido modificación de condiciones ni recolocación alguna, mas es importante destacar que no es objeto de este litigio la valoración de la conducta empresarial en la posibilidad o imposibilidad de adopción de las medidas adecuadas, por lo que no es admisible que se traiga ahora al debate la cuestión de una eventual recolocación o cambio para esgrimirlo frente a la trabajadora, de quien no dependía en ningún caso tal decisión. Precisamente, la STJUE de 19 octubre 2017, Otero Ramos, C-531/15 , razonaba sobre la distribución del gravamen probatorio en relación con la existencia o inexistencia de puesto adaptable diciendo que '(...) en la medida en que una trabajadora en periodo de lactancia solicita una dispensa del trabajo durante todo el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y presenta elementos de prueba que permitan indicar que las medidas de protección (...), es decir, la adaptación de las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o el cambio de puesto, no eran factibles, incumbe al empresario acreditar que estas mediadas eran técnica u objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente' . En todo caso, lo cierto es que la empresa manifestó en su momento la imposibilidad de adaptación y, por ello, el único punto a analizar es el de la concurrencia de los riesgos específicos para la lactancia natural. 3. Respecto a tales riesgos específicos esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones. Así, en las primeras de nuestras sentencias, analizamos la particularidad que pudiera representar la evaluación de riesgos en relación a la lactancia natural, y señalamos allí que tal evaluación debía de ser específica y debía alcanzar la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición, para concluir que no se acredita el riesgo en un supuesto - como el entonces examinado- en que en los informes aportados no contenían elementos concretos que pudieran conducir al conocimiento de los riesgos en cuestión ( STS/4ª de 17 marzo 2011(3) -rcud. 1864/2010, 1865/2010 y 2448/2010-, 18 marzo 2011 (4) -rcud. 1290/2010, 1863/2010, 1966/2010 y 2257/2010-, 3 mayo 2011 -rcud. 2707/2010-, 22 noviembre 2011 -rcud. 306/2011-, 25 enero 2012 - rcud. 4541/2010-, y 21 mayo 2013 -rcud. 1563/2012-, todas ellas respecto a situaciones análogas).Partiendo de la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención (ex art. 14 y ss. LPRL y, en particular a tenor del art. 16, según el cual, la evaluación 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26'), llevó a la Sala a resolver la cuestión de la carga de la prueba de la existencia de dicho riesgo específico en el sentido de entender que correspondía 'en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va afectar tal importante vicisitud de la relación laboral' ( STS/4ª de 18 marzo 2011 -rcud. 1863/2010 -, antes citada) y, asimismo, que esa distribución del gravamen probatorio, suponía que era la parte actora quien debía 'desvirtuar las causas de denegación de la prestación'. Sin embargo, en la STS/4ª/Pleno de 26 junio 2018 (rcud. 1398/2016 ) el obligado respeto a la doctrina de la STJUE Otero Ramos antes citada, nos llevó a una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba. Destacábamos allí que el Tribunal de la Unión venía a admitir la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85 , que impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, 'la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)'. Para el Tribunal de la Unión, resulta necesario realizar un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual a fin de determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. Por ello, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. El Tribunal de la Unión sostiene -con criterio que ha sido reiterado en la STJUE de 19 septiembre 2018, González Castro, C-41/2017 - que no cabe tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Y concluye que la falta en la evaluación del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia que constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. En suma, esta Sala declaró que, de la doctrina judicial europea debía extraerse la conclusión de que, en los casos en que la evaluación de riesgos no perfilara de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, 'resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, (...)'. Y hemos añadido que dicha 'aproximación a la distribución de la carga de la prueba resulta acorde con la imprescindible vinculación entre las obligaciones de protección de la seguridad y salud de la trabajadora y el respeto al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; y no sólo en el plano del Derecho de la Unión, puesto que resulta también más ajustada al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 4 y 15 LOIEMH, en tanto permite la consecución de la efectividad del principio de igualdad de oportunidades que informa el ordenamiento jurídico español'. 4. Partiendo de tales criterios no podemos aceptar en modo alguno la postura de la parte recurrente, puesto que en el presente caso no cabe siquiera afirmar que la evaluación de riesgos era genérica. Por el contrario, se describen con suficiencia aquellos que sin lugar a dudas tienen especial y directo impacto sobre la situación de lactancia natural. No resulta tampoco baladí poner de relieve que a la misma demandante se le había reconocido la prestación por riesgo durante el embarazo sin que se matice sobre diferencias sustanciales entre una y otra situación en relación con aquellos riesgos que, al parecer, sí se consideraron concurrentes y a los que ahora se niega el efecto eventualmente nocivo. 5. Por último, también nos hemos pronunciado -en la indicada STS/4ª/Pleno de 26 junio 2018 (rcud. 1398/2016 )- sobre la cuestión de la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural. Recordábamos allí el criterio general establecido en la STS/4ª de 1 octubre 2012 (rcud. 2373/2011 ) que partía de entender que las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo contemplados en los Anexos VII y VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero) 'por mucho que resulte recomendable no hacer turnos nocturnos ni rotatorios y que los mismos no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados períodos de descanso, como ciertamente sería deseable, como desiderátum para todos los trabajadores'. Solución esa que ya había sido aplicada en la STS/4ª de 23 enero 2012 (rcud. 1706/2011 ) y posteriormente seguida en otros litigios promovidos por personal sanitario en las STS/4ª de 21 marzo 2013 (rcud. 1563/2012) -médico de urgencias hospitalarias -, 24 junio 2013 (rcud. 2488/2012) - enfermera en Servicio de Neonatología de un hospital -, y 7 abril y 28 octubre 2014 ( rcuds. 1724/2013 y 2542/2013 , respectivamente)- ATS/DUE en servicio de urgencias de un centro hospitalario-. Pero pusimos de relieve que también habíamos declarado que 'esa pauta general admite una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, como en el caso de las tripulantes de cabina de aviones ( STS/4ª de 24 abril , 21 junio y 22 noviembre 2012 - rcuds. 818/2011 , 2361/2011 , 306/2011 y 1298/2011 , respectivamente-)'. Y, tal y como habíamos avanzado en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017 ), pusimos de relieve que 'no sólo el listado de los Anexos del Reglamento no es exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes trasmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo'. Estos criterios han sido reiterados en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017 ), 11 julio 2018 (rcud.

396/2017 ), 24 enero 2019 (rcud. 3529/2017 y rcud. 4164/2017 ), 6 febrero 2019 (rcud. 4016/2017 ) y 26 marzo 2019 (rcud. 2170/2018 ).' A la vista de dicha doctrina Jurisprudencial que analiza un supuesto similar al presente y que en concreto también se pronuncia sobre la alegación de la Mutua de que la actora debía haber agotado la impugnación de la denegación de la empresa de adaptación del puesto de trabajo, entendemos que concurren en este caso los requisitos para que la trabajadora pueda acceder a la prestación por riesgo derivada de lactancia natural y debemos por ello tras desestimar el recurso formulado confirmar la Sentencia recurrida que así lo establece.



CUARTO- 1.- Conforme al art. 204.4 LRJS, procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez que la presente sea firme.

2.- Ha lugar a la imposición de costas a la mutua recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante que la Sala cifra prudencialmente en 600 euros.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA IBERMUTUAMUR contra la sentencia de fecha veinte de octubre del 2016 aclarada por auto de fecha 15 de noviembre del 2016 y de 30 de noviembre del 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Alicante en autos 487/2016 seguidos a instancias de Dª Belen frente a la Mutua recurrente, debemos de confirmar dicha Sentencia.

Procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez que la presente sea firme así como la imposición de costas a la mutua recurrente, por no gozar del beneficio de justicia gratuita, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante que la Sala cifra en 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 463/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0361 19, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe