Sentencia SOCIAL Nº 1456/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4167/2020 de 09 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0004396

RM

Recurso de Suplicación: 4167/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMO. SR. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 9 de marzo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1456/2021

En los recursos de suplicación interpuestos por HUTCHINSON NICHIRIN BRAKE HOSES, S.L. (actualmente NICHIRIN SPAIN, S.L.U.) y D. Teodoro frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 21 de enero de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 133/2019 y siendo recurrido MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Teodoro frente a Hutchinson Nichirin Brake Hoses SL, con intervención del Ministerio Fiscal, declaro improcedente el despido llevado a cabo por la empresa y sufrido por la parte actora con efectos del 22/01/2019 y, en consecuencia, condeno a la expresada empresa a estar y pasar por tal declaración y a que, a opción del trabajador, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, proceda a readmitir al actor en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido; o, a que abone a la parte actora una indemnización de 78.905,92 €; y, en ambos casos condeno a la empresa a pagar a la parte demandante los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 71,57 €diarios.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, Teodoro, ha venido prestando servicios por cuenta de Nichirin Brake Hoses SL con una antigüedad de 25/08/1987, ostentando la categoría profesional de grupo 4 con un horario de 8 a 12 horas y de 14 a 18 horas en régimen de jornada partida, percibiendo un salario diario bruto con inclusión de pagas extraordinarias por importe de 71,57 € (las condiciones laborales no son controvertidas; en cuanto al salario, nóminas aportadas).

SEGUNDO.-El 01/12/2014 se celebraron elecciones sindicales en la empresa Hutchinson Nichirin Brake Hoses SL., dentro del ámbito del centro situado en Palamós. Para el Comité de Empresa fueron elegidos delegados por CCOO, por UGT, y por la CGT, no presentándose a dichas elecciones el sindicato USOC. El actor fue elegido en aquellas elecciones como delegado, formando parte del sindicato UGT. El 01/04/2019 se celebraron elecciones sindicales en la empresa, donde participaron los sindicatos USOC, CGT y CCOO, siendo que el actor fue elegido como delegado siendo integrante del sindicato USOC. En fecha indeterminada pero posterior a 2014, el actor había procedido a cambiarse de sindicato (folios 371 a 378, testificales).

USOC no ostentaba la condición de sindicato más representativo en el ámbito funcional y territorial en la provincia de Girona. (no controvertido).

El día 11 de mayo de 2018, la Federación de Industria de USOC celebró una asamblea y entre otras cosas se acordó la constitución de sección sindical en la empresa demandada. En fecha 02/05/2019 el referido sindicato nombra como delegado sindical en la empresa demandada a Luis Manuel (folios 764 y 765, testifical).

TERCERO.-El actor, en su condición de miembro del comité de empresa y actuando en nombre de este, y desde 2018, ha formulado distintas reclamaciones a la empresa relativas a materias como necesidad del sindicato de disponer de local para desempeñar labores sindicales, entrega de documentación e información, reparto de reserva de masa salarial (con interposición de demanda de conflicto colectivo de la que conoció este Juzgado), problemas de alta temperatura (folios 578 a 629).

Asimismo, el actor, a título personal y desde 2018, ha presentado contra la empresa reclamaciones en materia de cantidad (con presentación de dos demandas de reclamación de cantidad a finales de 2018), permisos por visitas médicas, modificación de condiciones de trabajo (con presentación de demanda en julio de 2018) (folios 634 a 687).

CUARTO.-En escrito de la empresa demandada de 19/12/2018 en el que se ponían de manifiesto hechos y conductas a su juicio susceptibles de sanción eventualmente atribuibles al demandante con relación a presuntas irregularidades en el uso de horas sindicales, utilizadas en lugar de para actividad sindical para actividades de carácter lúdico, se acordó la incoación de expediente disciplinario y la concesión de un plazo de 15 días hábiles para el actor, el comité de empresa y los representantes de los trabajadores para que formularan alegaciones. El referido escrito se remitió al actor por burofax que fue recogido por este el 22/12/2018. Asimismo fue recibido por el comité de empresa.

El actor solicitó mediante correo electrónico la remisión 'del expediente completo y de las pruebas sobre los hechos imputados'. La empresa contestó con otro correo sosteniendo que no existe obligación empresarial de entregar a las partes interesadas todas las pruebas con las que cuenta al redactar el pliego de cargos. El actor presentó escrito de descargo de fecha 11/01/2019 (folios 154 a 166).

QUINTO.-Por escrito de 22/01/2019 la empresa demandada impuso al actor la sanción de despido por la supuesta comisión de una falta de carácter muy grave por presuntas irregularidades en el uso de horas sindicales, utilizadas en lugar de para actividad sindical para actividades de carácter lúdico durante los días 7 y 13 de diciembre de 2018, con transgresión de la buena fe contractual.

Dicha decisión fue comunicada al actor y a Luis Manuel, que actuó como miembro del comité de empresa (folios 169 y 170, testificales).

SEXTO.-En fechas 18, 23 y 28 de noviembre de 2018 el actor solicitó a la empresa permiso de libre elección para el día 7 de diciembre de 2018, peticiones que fueron denegadas por la empresa (folios 300 a 307).

En fecha 03/12/2018 la sección sindical de USOC en la empresa informa al departamento de RRHH de esta que el actor se ausentará de la empresa el día 7 de diciembre por motivos sindicales durante todo el día, desarrollando dicha actividad en Girona. En fecha 11 de diciembre el actor acudió a la empresa a trabajar, fue compelido por la administrativa de la empresa Trinidad (encargada de recibir justificantes de los permisos por actividad sindical), y este no lo aportó en dicho día. El justificante fue entregado el día 12 de diciembre por el actor en la empresa. En el mismo consta que la actividad sindical se desarrolló en Girona entre las 08:35 y las 18:55 horas (folios 308 y 309, testifical Sra. Trinidad)

SÉPTIMO.-En fecha 3 de diciembre de 2018 el actor solicitó a la empresa permiso de libre elección para los días 12 y 14 de diciembre de 2018, peticiones que fueron aceptadas por la empresa (folios 313 a 316).

En fecha 03/12/2018 la sección sindical de USOC en la empresa informa al departamento de RRHH de esta que el actor se ausentará de la empresa el día 13 de diciembre por motivos sindicales durante todo el día, desarrollando dicha actividad en Girona. El justificante fue entregado por el actor en la empresa. En el mismo consta que la actividad sindical se desarrolló en Girona entre las 08:10 y las 19:05 horas (folios 311 y 312)

OCTAVO.-En fecha 07/12/2018, el actor salió del domicilio sito en Palamós, número NUM000 de la CALLE000 (el actor está empadronado en otro domicilio, siendo el indicado de sus padres) a hablar con persona no identificada, sobre las 9:45 de la mañana. Poco después de las 10 horas salió a pasear a un perro, volviendo sobre las 10:15. Sobre las 10:45 salió en dirección al centro de Palamós, llegando al mercado de la población sobre las 11 horas. De dicho mercado salió cerca de las 12 horas. Sobre las 14 horas el actor estuvo reunido en el referido domicilio paterno con el Sr. Bernabe, secretario general de USOC en Girona, reunión en la que trataron distintos temas, incluidos algunos de naturaleza laboral y sindical. Asimismo, el actor, en horas indeterminadas de dicho día 7 de diciembre, acudió al Hotel Ancora de Palamós a pedir precio de menú, y entregó un donativo a la Asociación El Caliu de Sant Joan por el importe de 20 euros (testifical Sr. Bernabe; informe detective privado en lo correspondiente a horas de trabajo contenido en folios 328 a 337, ratificado por la testifical del detective; documental obrante en folios 704 y 705).

NOVENO.-En fecha 13/12/2018, el actor salió del domicilio sito en Palamós, número NUM000 de la CALLE000 (el actor está empadronado en otro domicilio, siendo el indicado de sus padres) a pasear a un perro sobre las 9:40, volviendo antes de las 10 horas. Sobre las 10:00 salió en coche dirección al supermercado ALDI, llegando al mismo sobre las 10:07 horas. La compra fue de leche, cápsulas de café, patatas y naranjas. De dicho mercado pasadas las 10:30 horas, dirigiéndose al supermercado Bon Preu Esclat, en el que hace compra de queso, carne y pan, saliendo del mismo cerca de las 11 horas, regresando al domicilio señalado. Sobre las 11.30 horas el actor salió de casa hasta el cuartel del Guardia Civil. Entre las 14 horas y las 17 horas el actor estuvo cazando en un área privada de caza sita entre Ullastret y Palau Sator, saliendo de dicho coto de caza poco antes de las 17 horas. Asimismo, el actor, en horas indeterminadas de dicho día 13 de diciembre, acudió al Hotel Ancora de Palamós y al Restaurant Vall·Llobrega a pedir precio de menú. También en dicho día 13, en horas indeterminadas, el actor se reunió con Luis Manuel para preparar la reunión sindical del día 14 de diciembre (testifical Sr. Luis Manuel; informe detective privado en lo correspondiente a horas de trabajo contenido en folios 317 a 327, ratificado por la testifical del detective; documental obrante en folios 733 y 737).

DÉCIMO.-El sindicato USOC solo cuenta en la provincia de Girona con un local para desarrollar su actividad sindical en la ciudad de Girona. Se han celebrado reuniones en domicilios particulares (testifical secretario general de Girona)

El comité de empresa de la demandada celebró reuniones sindicales los días 12 y 14 de diciembre de 2018. Es frecuente que dichas reuniones se publiciten en la sede de la empresa demandada (folios 728 y 729, testificales miembros comité de empresa que han comparecido).

En los justificante que las secciones sindicales deben entregar a la empresa USOC solía indicar por defecto como lugar de celebración Girona, aunque la reunión tuviera lugar en otra localidad (testificales miembros comité de empresa y del secretario general de USOC en Girona).

UNDÉCIMO.-En el momento del despido, el actor ostentaba la condición de representante de los trabajadores como miembro del comité de empresa en representación del sindicato USOC (no controvertido).

DUOCÉDIMO.-El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de sin avenencia (folio 18).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, Teodoro, y la demandada, HUTCHINSON NICHIRIN BRAKE HOSES S.L., que formalizaron dentro de plazo e impugnaron respectivamente, habiéndoseles dado traslado, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de las presentes actuaciones, el demandante, Teodoro, impugna el despido disciplinario llevado a efecto por la empresa demandada, HUTCHINSON NICHIRIN BRAKE HOSES S.L. (actualmente, NICHIRIN SPAIN S.L.U.) con efectos al 22.1.2019 y solicita que el mismo sea declarado nulo por vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales correspondientes. Además, para el caso de declararse la nulidad del despido, solicita que la empresa sea condenada a abonarle 75.000 euros en concepto de indemnización adicional por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia de instancia, como puede verse, estima parcialmente la demanda y declara improcedente el despido disciplinario, condenando a la citada empresa a que, a opción del demandante, readmita a éste o le abone una indemnización de 78.905,92 euros con abono, en ambos casos, de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 71,57 euros diarios.

Frente a dicha sentencia, ambas partes interponen recurso de suplicación. La demandada, para que, con revocación de la indicada sentencia, se declare que el despido es procedente y se desestime totalmente la demanda. El demandante, para que, con revocación de la sentencia, se estime totalmente la demanda, se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y se condene a la demandada a su inmediata readmisión y a abonarle la indicada indemnización adicional de 75.000 euros.

El demandado articula su recurso con arreglo a dos motivos de censura jurídica. El demandante, por su parte, articula su recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica.

Cada parte impugna el recurso presentado por la parte contraria.

Por otra parte, el demandante, junto con el escrito de interposición del recurso, aporta dos documentos.

SEGUNDO.-Antes de examinar cada uno de los recursos, debemos pronunciarnos sobre la admisión de los documentos que aporta el demandante junto con el escrito de interposición del recurso. Dichos documentos consisten en: 1) acta levantada con fecha 4.7.2019 en los autos 522/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de los de Girona, en la que se hace constar que ambas partes, que son las mismas que las del presente proceso, comparecen e informan a la magistrada de que el demandante ha sido despedido y de que el proceso de impugnación de dicho despido se sigue en el Juzgado de lo Social número 3 de la misma ciudad bajo número de autos 133/2019, y solicitan el archivo provisional de las actuaciones hasta que recaiga sentencia firme en el juicio por despido, o sea, en el que nos ocupa; 2) auto dictado el 10.3.2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de la misma ciudad en el proceso de ejecución 47/2020, dimanante de la sentencia que es objeto de los presentes recursos de suplicación y en el que, con estimación parcial de la petición del ejecutante, el Juzgado acuerda requerir a la ejecutada para que permita a aquél, en su calidad de miembro del comité de empresa, continuar desarrollando las funciones propias de su cargo, desestimando la petición de obligar a la empresa a que le permita seguir prestando servicios.

Para determinar si dichos documentos pueden ser tenidos en cuenta para resolver el recurso, es necesario recordar que el artículo 233LRJS, ubicado en el Título que recoge las 'disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación'(Título V del Libro III), dice en su apartado 1:

'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

Respecto de dicho precepto, la STS -Sala 4ª- 22.12.2016 (RCUD 3268/2014), tras reproducir su texto, señala [fundamento jurídico segundo, letra B)]:

(...)

B) En aplicación de este precepto nuestra consolidada doctrina (resumida, por ejemplo, en el Auto de 26 de octubre de 2015, rec. 323/2014) viene sosteniendo ' 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativasŽ firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento' - art. 271LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar...'.

En el caso que nos ocupa, debe considerarse cumplido el trámite de audiencia previsto en el indicado artículo 233.1LRJS con el traslado del recurso a la empresa demandada para su impugnación.

Respecto de la admisibilidad de los documentos, es palmario que ninguno de ellos se ajusta a los supuestos previstos en el artículo 233.1LRJS, dado que no son relevantes para resolver el recurso de suplicación.

1) Respecto del acta de 4.7.2019, debe señalarse que la misma se levanta en el proceso de impugnación de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo iniciado por demanda interpuesta el 17.7.2018. Y si bien es cierto que, como se verá, la interposición de dicha demanda es uno de los hechos que el demandante esgrime para sostener que el despido se ha producido con vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad), no vemos qué relevancia puede tener, respecto de esta cuestión, que las partes hayan solicitado, de mutuo acuerdo, el archivo provisional del proceso hasta que recaiga sentencia firme en el que nos ocupa.

2) Respecto del auto dictado en ejecución de la sentencia aquí recurrida, basta con decir que las incidencias derivadas de la ejecución provisional de dicha sentencia no tienen la más mínima relevancia para resolver sobre las cuestiones objeto del presente recurso, dado que, como es obvio, son posteriores a la propia sentencia de instancia.

Por todo ello, ninguno de los dos documentos va a ser tenido en cuenta para resolver los recursos de suplicación que nos ocupan.

TERCERO.-Debemos dar respuesta ahora al motivo del recurso del demandante dirigido a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS y en el que el recurrente solicita que se adicione un nuevo párrafo al hecho probado tercero de dicha sentencia (el recurso de la empresa, como hemos indicado, sólo va dirigido a la censura jurídica de la sentencia).

Como puede verse en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, el hecho probado tercero de la sentencia de instancia es del siguiente tenor literal:

'TERCERO.- El actor, en su condición de miembro del comité de empresa y actuando en nombre de este, y desde 2008, ha formulado distintas reclamaciones a la empresa relativas a materias como necesidad del sindicato de disponer de local para desempeñar labores sindicales, entrega de documentación e información, reparto de reserva de masa salarial (con interposición de demanda de conflicto colectivo de la que conoció este Juzgado), problemas de alta temperatura (folios 578 a 629).

Asimismo, el actor, a título personal y desde 2018, ha presentado contra la empresa reclamaciones en materia de cantidad (con presentación de dos demandas de reclamación de cantidad a finales de 2018), permisos por visitas médicas, modificación de condiciones de trabajo (con presentación de demanda en julio de 2018) (folios 634 a 687).'

El nuevo párrafo cuya adición solicita el recurrente es del tenor literal siguiente:

'En fecha 17.07.2018 (doc nº 41 del ramo de prueba del actor) D. Teodoro presentó demanda por modificación substancial de las condiciones de trabajo. En fecha 08.01.2019 (doc. 37 del ramo de prueba del actor) se dictó Decreto del Juzgado Social 1 Girona de admisión a trámite de demanda de cantidad del plus de asistencia a consultorio médico y señalamiento para el 12.02.2020 a las 9:40h, en fecha 10.01.2019 (doc 38 del ramo de prueba del actor) se dictó decreto del Juzgado Social 3 Girona de admisión a trámite de demanda de cantidad del plus de asistencia a consultorio médico y señalamiento para el 30.01.2020 a las 9:30h y la sanción de despido se produjo el 22 de enero de 2020.'

El recurrente fundamenta dicha adición en los documentos que cita en el texto de la misma más el documento 40 de su ramo de pruebas (folios 677 y 678 de los autos; carta de la empresa fechada a 6.7.2018, que dio lugar a la demanda de 17.7.2018) y alega que este nuevo párrafo es relevante a efectos de la petición de nulidad del despido porque prueba que dicho despido tuvo lugar mientras estaba en trámite el proceso de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y después de que fueran admitidas a trámite las dos demandas de reclamación de cantidad.

CUARTO.-El examen del presente motivo del recurso obliga a recordar previamente que, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

QUINTO.-La aplicación de dicha doctrina al motivo del recurso impide su acogimiento, tanto en lo referido a la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo como respecto de los decretos de admisión a trámite de las demandas de reclamación de cantidad y fecha del despido.

Por lo que respecta a la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, puede verse que la sentencia ya la cita en el hecho probado, si bien no precisa el día del mes de julio de 2018 en que fue presentada, lo que es irrelevante.

Por lo que respecta a los decretos de admisión a trámite de las demandas de reclamación de cantidad, la sentencia, en el fundamento jurídico séptimo, pero con indudable valor de hecho probado, refiere que ambas demandas fueron admitidas el 10.1.2019, por lo que el dato cuya incorporación se pretende consta ya en la sentencia, si bien es cierto que, como indica el recurrente, una de las demandas no fue admitida a trámite el 10 sino el 8 de enero de 2019, error que es irrelevante (se trata de los autos 914/2018, del Juzgado de lo Social número 1, cuyo decreto de admisión a trámite de la demanda es de dicha fecha; documento 37 del recurrente; folios 666 a 668 de los autos). Por otra parte, la concreta fecha de admisión a trámite de las demandas de reclamación de cantidad es un dato intrascendente a efectos de examinar una posible vulneración de la garantía de indemnidad. Lo que importa, en estos casos, es conocer la fecha en la que la empresa ha tenido conocimiento del ejercicio de acciones por parte del trabajador, al objeto de plantear si el despido puede ser un acto de represalia contra dicho ejercicio. Y, en este caso, lo único que consta probado es que las dos demandas de reclamación de cantidad se interponen el 20.12.2018 (fundamento jurídico séptimo, pero con valor de hecho probado) y que'el escrito de cargos con que se inicia el expediente es de 19 de diciembre de 2018', como indica la sentencia en dicho fundamento jurídico con base en la fecha que consta en el hecho probado cuarto. Es decir, el demandante presenta las dos demandas al día siguiente de que la empresa incoe el expediente disciplinario.

Finalmente, en cuanto al dato referido a la fecha del despido, el recurrente incurre en error material (se produjo el 22 de enero de 2019 y no de 2020) y, en cualquier caso, se trata de un dato que ya consta en el relato fáctico de la sentencia (hecho probado quinto).

Lo expuesto comporta, como hemos anticipado, la desestimación del presente motivo del recurso del demandante.

SEXTO.-Debemos examinar ahora los motivos de los recursos dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia, formulados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, empezando por los del recurso de la empresa y, concretamente, por el primero de ellos, en el que la indicada recurrente denuncia que la sentencia infringe, por interpretación errónea, los artículos 54.2.d) ET y 65.4 del Convenio Colectivo General de la Industria Química (BOE 8.8.2018), además de la jurisprudencia que cita. El primero de ellos considera incumplimiento contractual justificativo del despido 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. El segundo, tipifica como falta muy grave 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas', entre otras conductas que no vienen al caso.

Para centrar adecuadamente las alegaciones que formula la recurrente en este motivo del recurso, se hace necesario tener en cuenta que el demandante, que lleva prestando servicios para la empresa demandada desde el 25.8.1987, es miembro del comité de empresa y está actualmente afiliado al sindicato USOC (anteriormente, lo estaba al sindicato UGT), fue despedido por la empresa mediante carta de 22.1.2019, tras la incoación del correspondiente expediente disciplinario.

En dicha carta, la empresa le imputa, en síntesis, que, en los días 7.12.2018 y 13.12.2018, utilizó las horas correspondientes a su crédito sindical (toda la jornada), para realizar actividades personales totalmente ajenas a su cargo de representante de los trabajadores y que, en justificación de la ausencia al puesto de trabajo, presentó, para cada uno de dichos días, un certificado emitido por USOC en el que se indicaba que había asistido a una reunión celebrada por dicho sindicato en sus locales desde las 8:35 hasta las 18:55 horas el día 7 de diciembre y desde las 8:10 hasta las 19:05 horas el día 13, certificados que eran falsos. Estos hechos, según la empresa, son constitutivos de las causas de despido previstas en los artículos 54.2.d) ET y 65.4 del citado convenio colectivo.

Partiendo de ello, debemos recordar los siguientes hechos relevantes para resolver el recurso, extraídos del relato fáctico de la sentencia de instancia, directamente o por remisión a los documentos citados en los mismos.

1) El demandante solicitó a la empresa, hasta tres veces (18, 23 y 28 de noviembre de 2018), que se le concediera permiso de libre elección para el 7 de diciembre de dicho año, solicitudes que le fueron denegadas.

2) El 3.12.2018, USOC comunicó a la empresa que el demandante se ausentaría de la misma durante los días 7.12.2018 y 13.12.2018 por tener que realizar actividad sindical en Girona.

3) El 7.12.2018, el demandante no acudió a la empresa y estuvo realizado las actividades que la sentencia describe en el hecho probado octavo, siendo de destacar que, como señala la sentencia en la fundamentación jurídica, la mayor parte de dichas actividades no tienen que ver con las propias de su cargo de representante de los trabajadores, si bien la sentencia declara igualmente probado que sobre las 14 horas del día 7 estuvo reunido, en el domicilio de sus padres sito en Palamós, con el secretario general de USOC en Girona, 'reunión en la que trataron distintos temas, incluídos algunos de naturaleza laboral y sindical'.

4) El 11.12.2018, la persona de la empresa encargada de tramitar los justificantes por asistencia a actividades sindicales requirió al demandante para que aportara el correspondiente al día 7. Este dijo tenerlo en casa.

5) El 12.12.2018, el demandante aportó un certificado emitido por USOC en el que el sindicato hacía constar que la actividad del día 7 se había desarrollado en Girona entre las 8:35 y las 18:55 horas.

6) El 13.12.2018, el demandante tampoco acudió a la empresa y estuvo realizado las actividades que la sentencia describe en el hecho probado noveno, igualmente de carácter ajeno a su función, si bien la sentencia declara probado que, en horas indeterminadas de dicho día, se reunió con el indicado secretario general para preparar la reunión que debía tener lugar al día siguiente.

7) Respecto de la ausencia del 13.12.2018, el demandante entregó a la empresa un certificado de USOC en el que el sindicato hacía constar que la actividad se había desarrollado en Girona entre las 8:10 y las 19:05 horas.

8) La sentencia no pone en duda que el contenido de los certificados no respondía a la realidad, tanto respecto de la localidad de celebración como respecto de las horas. Sin embargo, también declara probado (hecho décimo) que 'el sindicato USOC solo cuenta en la provincia de Girona con un local para desarrollar su actividad sindical'y que 'en los justificantes que las secciones sindicales deben entregar a la empresa USOC solía indicar por defecto como lugar de celebración Girona, aunque la reunión tuviera lugar en otra localidad'.

Partiendo de estos hechos, la sentencia, tras analizar detalladamente la doctrina jurisprudencial aplicable al caso y las circunstancias del mismo, declara improcedente el despido porque considera que si bien la conducta del demandante es 'reprochable y sancionable', no alcanza gravedad suficiente para ser constitutiva de transgresión de la buena fe contractual justificativa del despido con arreglo a la indicada doctrina. En este sentido, respecto de las actividades realizadas, la sentencia razona que no consta la nota de habitualidad, dado que se trata de dos días esporádicos en un trabajador con antigüedad desde 1987 y que acredita actividad sindical en la empresa desde 2014, por lo menos. Y en cuanto a los certificados, indica que no consta que el demandante tuviera participación en su elaboración, además de lo expuesto en referencia a la mención del local.

Frente a todo ello, la empresa, en el recurso, sostiene que los hechos probados justifican el despido, citando al respecto una serie de sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo y de Salas de los Social de los Tribunales Superiores de Justicia, a las que haremos referencia en su momento y de las que, según la empresa, se sigue, en síntesis, que, por lo que hace a la nota de habitualidad en la utilización desviada del crédito sindical, dicha nota queda relativizada en la doctrina cuando consta la intencionalidad del trabajador, que considera clara en este caso, dada la denegación de la solicitud de permiso de libre elección y el carácter lúdico de las actividades realizadas durante los dos días. A ello, se une, según la recurrente, la presentación de certificados falsos con la finalidad de engañar a la empresa, no siendo relevante que no los hubiera confeccionado él, máxime cuando, según dice, no se trata de un documento-modelo sino de un documento expresamente redactado para dar mayor apariencia de veracidad.

El demandante, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a todas las alegaciones de la empresa.

SÉPTIMO.-A la vista del planteamiento de la recurrente, la resolución del motivo del recurso exige empezar haciendo referencia a la doctrina jurisprudencial actual sobre el alcance disciplinario de la conducta consistente en la utilización impropia o desviada del crédito horario sindical. Dicha doctrina aparece sintetizada en la STS -Sala 4ª- 15.10.2014 (RCUD 1654/2013), que cuenta con un voto particular discrepante respecto del presupuesto procesal de la contradicción y de la que hace amplia cita la sentencia de instancia. Esta sentencia del Tribunal Supremo, tras exponer el giro doctrinal producido a partir de la STS 2.11.1989 (nº 1081/1989), dictada en recurso por infracción de ley, y citar las del mismo Tribunal, en igual tipo de recurso, de 5.12.1989 (nº 1309/1989), 10.2.1990 (nº 170/1990). 31.5.1990 (nº 846/1990), 5.6.1990 (nº 872/1990) y 28.6.1990 (nº 1012/1990), más la dictada, en unificación de doctrina, el 13.3.2012 (RCUD 1498/2011), examinando cada una de ellas en relación con el caso concreto que tuvieron que resolver, sintetiza la doctrina unificada en los siguientes términos (fundamento jurídico décimo, apartado 1):

DÉCIMO.- 1.- Siendo por lo expuesto, la doctrina reiterada de esta Sala la consistente en que el presunto incumplimiento, en todo o en parte, de las funciones propias de la representación de los trabajadores durante el uso del crédito horario, detectada incluso por la petición previa del mismo y la posterior justificación inexacta aportada, no constituye por sí solo una trasgresión de la buena fe contractual que pueda justificar despido, puesto que la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente conduce a interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el art. 68.e) ETa los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función.

Debe señalarse, por otra parte, que esta sentencia de 15.10.2014 revoca la de esta Sala de 19.2.2013 (recurso 6851/2012), en la que, con voto particular discrepante, declaramos procedente el despido de la allí demandante, no solo por la utilización desviada del crédito horario sindical sino también, como advierte la sentencia del Tribunal Supremo, por haber presentado una certificación inexacta a la empresa, hecho que, a criterio de la Sala, otorgaba un plus de gravedad a la conducta de la trabajadora. Sin embargo, el Tribunal Supremo no considera que esta última circunstancia sea relevante por sí sola, como se deduce del indicado fundamento jurídico décimo que hemos transcrito y del propio hecho de que revoque la sentencia de esta Sala.

OCTAVO.-La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa obliga a compartir los razonamientos de la sentencia de instancia y rechazar los de la recurrente. Y ello, tanto en referencia a las actividades realizadas por el demandante como respecto de los certificados.

Respecto de las actividades realizadas por el demandante, se trata únicamente de dos días separados temporalmente, por lo que no puede apreciarse la nota de habitualidad, máxime cuando, como señala la sentencia de instancia, el demandante llevaba realizando actividad sindical desde 2014, por lo menos, sin que conste otro episodio de utilización desviada del crédito horario. Además, la recurrente, al citar en el recurso los hechos probados de la sentencia de instancia, no tiene en cuenta que, con arreglo a dichos hechos, ni siquiera puede afirmarse cabalmente que el demandante no dedicara ninguna parte de los días 7 y 13 de diciembre a la realización de actividades sindicales, pues, cuanto menos, consta probado que, en cada uno de los dos días, mantuvo una reunión con el secretario general del sindicato en Girona, hecho que consta probado y, por tanto, no puede ser obviado procesalmente en esta alzada, con independencia del valor que pueda merecer. Por otra parte, en referencia a los razonamientos del recurrente respecto del periodo de tiempo en que el demandante estuvo dedicado a la caza (entre las 14 y las 17 horas del 13.12.2018 en un coto privado sito entre Ullastret y Palau Sator; hecho probado noveno), debemos señalar que la hipótesis que plantea sobre que, a tenor del calendario oficial previsto para dicha actividad, también habría empleado en la misma otros días de crédito horario, carece de fundamento alguno, dado que solamente consta probada la actividad del demandante durante los dos días indicados, lo que implica que el planteamiento de la recurrente no pasa de ser una mera suposición.

Respecto de las certificaciones, ya hemos visto que el Tribunal Supremo minimiza el hecho de que su contenido no responda a la realidad, a lo que, en este caso, se suma el hecho de que era habitual que el sindicato certificase siempre que la reunión se había celebrado en Girona aunque ello no fuese así, por lo que, como señala la sentencia de instancia, la falsedad a tener en cuenta se circunscribe al periodo horario indicado en los documentos.

Frente a todo ello, las alegaciones de la recurrente sobre la doctrina aplicable no pueden ser atendidas. En este sentido, la dicotomía habitualidad/intencionalidad no encuentra cobijo en la doctrina jurisprudencial y tampoco puede fundamentarse en las razones concretas que esgrime la STS -Sala 4ª- 13.3.2012 (RCUD 1498/2011) para rechazar el presupuesto de la contradicción en uno de los motivos del recurso allí resuelto, teniendo en cuenta que, como hemos visto, la STS 15.10.2014 cita dicha sentencia como uno de los precedentes doctrinales. Por lo mismo, no cabe la lectura particular que hace la recurrente respecto de las restantes sentencias citadas por la de 15.10.2014, pues es obvio que, para establecer cuál sea la doctrina unificada, hay que estar a la interpretación que, de las mismas, hace el propio Tribunal. Y tampoco cabe aducir la doctrina de determinadas sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que efectúan un enjuiciamiento más severo de hechos consistentes en la utilización indebida del crédito horario (la recurrente cita las sentencias de las Salas de lo Social de Madrid 11.2.2013 -recurso 4792/2012-, Baleares 14.6.2007 -recurso 246/2007- y la de nuestra Sala de 25.10.2004 -recurso 5155/2004-), pues, como es sabido, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, integrada únicamente por las sentencias del Tribunal Supremo ( artículo 1.6CC). En cualquier caso, debemos señalar, en referencia a la doctrina de esta Sala, dado su valor como precedente jurisdiccional, que, como es obvio, hemos venido aplicando la doctrina jurisprudencial sobre la materia y, en consecuencia, salvo casos aislados, hemos considerado improcedente el despido cuando los hechos no revestían las notas de gravedad y habitualidad exigidas por dicha doctrina jurisprudencial (por ejemplo, sentencias de 3.3.2000 -recurso 8481/1999-, 18.12.2001 - recurso 4914/2001-, 4.11.2009 -recurso 4506/2009-, 27.2.2013 -recurso 6343/2012- y 29.10.2013 -recurso 1453/2013-) y lo hemos considerado procedente en casos más graves que el que nos ocupa (por ejemplo, sentencias de 24.4.2007 - recurso 8228/2006-, con voto particular discrepante, y 17.12.2009 -recurso 5645/2009-).

Lo expuesto comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

NOVENO.-En el segundo motivo del recurso, la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe, por inaplicación, los artículos 55.4, 56.4 y 56.7ET al no declarar la procedencia del despido.

Como señala la propia recurrente, la estimación del presente motivo deriva de la estimación del anterior. En consecuencia, su desestimación comporta la de éste, dado que el despido no debe ser declarado procedente.

Lo expuesto comporta la desestimación total del recurso formulado por la empresa.

DÉCIMO.-Debemos resolver ahora los dos motivos de censura jurídica del recurso del demandante, si bien, en realidad, como señala la empresa en el escrito de impugnación del recurso, se trata de un solo motivo, expuesto en el apartado segundo del escrito, pues lo que se expone en el apartado tercero es una reiteración de las peticiones que formula el recurrente.

En el indicado apartado segundo del escrito del recurso, el recurrente denuncia que la sentencia de instancia, al declarar improcedente, pero no nulo, su despido, infringe los artículos 24 y 28 CE, 4.2.g), 4.2.h), 63, 65 y 68 ET, 12 LOLS y 1 del Convenio OIT nº 135, de 23.6.1971, y la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional que cita.

Para centrar adecuadamente las alegaciones que formula el recurrente en el desarrollo del motivo, debemos empezar señalando que la sentencia de instancia, tras declarar probadas las reclamaciones formuladas por el recurrente a la empresa, tanto en su calidad de representante de los trabajadores como a título personal (hecho probado tercero), aborda, en el fundamento jurídico séptimo, la petición de declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, de la que considera que no existen indicios racionales. Concretamente, la sentencia, en síntesis, señala lo siguiente: 1) las reclamaciones se inician ya a principios de 2018 y el despido no tiene lugar hasta principios de 2019; 2) en cuanto a las reclamaciones del comité de empresa, no consta que las mismas hayan supuesto represalias frente al presidente del comité y restantes miembros del mismo; 3) las dos demandas de reclamación de cantidad formuladas por el demandante se presentan con posterioridad al inicio del expediente disciplinario mientras que la de modificación sustancial de condiciones de trabajo es anterior en varios meses; 4) el mero hecho de que el demandante sea miembro del comité de empresa no es indicio suficiente de que el despido sea represalia a dicho cargo.

Frente a ello, el recurrente sostiene la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) y libertad sindical incidiendo, en síntesis, en la existencia de reclamaciones previas, tanto a título personal como en calidad de miembro del comité de empresa, pasaje en el que cita las tres demandas interpuestas a título personal (la de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y las dos de reclamación de cantidad) y enumera la cronología que, según él, se sigue de los documentos 19, 20, 22, 23, 25, 30 a 38, 42 a 44, 68, 81 y 83 de su ramo de pruebas, añadiendo después los documentos 40 y 41, relativos al proceso de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo. También alude a las incidencias que dice producidas en la ejecución provisional de la sentencia aquí recurrida, a la falta de causa del despido y a la falta de justificación de la vigilancia a la que fue sometido. Todo ello le lleva a afirmar que el despido es una represalia al desempeño de sus funciones como miembro del comité de empresa y a las reclamaciones formuladas. También expone las razones jurídicas por las que considera que la empresa debe ser condenada a abonarle 75.000 euros en concepto de indemnización adicional por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

La empresa, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a todas las alegaciones del demandante y se remite a los razonamientos de la sentencia recurrida.

UNDÉCIMO.-A la vista del planteamiento de las partes, la resolución del presente motivo del recurso exige empezar con una referencia a la carga de la prueba en los casos en que se alega vulneración de derechos fundamentales.

Respecto de esta cuestión, hay que recordar que, conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es muestra la sentencia 90/1997, de 6 de mayo, en todo proceso en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, ordinariamente la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración.

Por otra parte, dado que, en este caso, uno de los motivos por los que se solicita la nulidad del despido es la vulneración de la garantía de indemnidad, es necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (por ejemplo, SSTC 168/1999, de 27 de septiembre; 101/2000, de 10 de abril; y 199/2000, de 24 de julio), el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1CE comporta, en la esfera de las relaciones laborales, lo que ha venido en llamarse 'garantía de indemnidad'y que consiste en la prohibición, para la empresa, de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer los derechos de que se crea asistido. Y, entre dichas actuaciones, no solamente se incluye el ejercicio de acciones judiciales sino también los actos previos o preparatorios de las mismas (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, y 198/2001, de 6 de noviembre, entre otras muchas).

DUODÉCIMO.-A la hora de dilucidar si, en el presente caso, hay indicios racionales de que el despido del demandante se ha producido con vulneración de derechos fundamentales, debemos partir de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, dada la desestimación del motivo de revisión fáctica, si bien, como hemos indicado, las adiciones que solicitaba el recurrente eran irrelevantes.

Conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, los únicos hechos que, eventualmente, podrían tener alguna relevancia a nivel de indicios de vulneración de los derechos fundamentales alegados por el recurrente son la condición de éste como miembro del comité de empresa, el cambio de sindicato, las reclamaciones presentadas en su calidad de miembro del comité de empresa y las presentadas a título individual, esto es, la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo y las dos demandas de reclamación de cantidad. Y, desde luego, estos hechos, por sí mismos, no son constitutivos de indicio alguno, tal como señala la sentencia de instancia, cuyos razonamientos hacemos nuestros. En este sentido, deben descartarse, ya de entrada, la condición del recurrente como miembro del comité de empresa y el cambio de sindicato, pues se trata de hechos que, por sí mismos, carecen de virtualidad indiciaria alguna. Del mismo modo, deben descartarse las reclamaciones efectuadas por el recurrente en su calidad de miembro del comité de empresa, dado que, como dice la sentencia de instancia, son amplias desde hace tiempo y no consta que ningún otro miembro del comité haya sido objeto de represalias. También deben descartarse la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, dado el lapso temporal transcurrido entre la misma y la apertura del expediente disciplinario, y las dos demandas de reclamación de cantidad, presentadas con posterioridad a dicha incoación. Además, como señala la recurrida en el escrito de impugnación del recurso, el despido obedece a unos hechos concretos imputables al recurrente, que se han declarado probados y que desvirtúan cualquier posible móvil contrario a los derechos fundamentales, con independencia de que, como hemos visto, no revistan suficiente gravedad para justificar el despido.

Frente a ello, el recurrente, en el recurso, no ofrece ninguna razón que desvirtúe los razonamientos de la sentencia de instancia. En este sentido, se limita a: 1) reiterar la existencia de las reclamaciones a las que ya hemos hecho referencia; 2) exponer una cronología de hechos que no figura en el relato fáctico y basada en una cantidad importante de documentos, sin haber solicitado previamente su incorporación a través de los correspondientes motivos de revisión fáctica; 3) aludir a las incidencias habidas en la ejecución provisional de la sentencia; 4) alegar que el despido carece de causa sin tener en cuenta que, como hemos indicado, los hechos imputados al recurrente constan probados; 5) discutir la licitud de la vigilancia por detective organizada por la empresa, pero sin haber solicitado previamente la revisión de los hechos que la sentencia declara probados con base en dicha prueba.

Por todo ello, el pronunciamiento de la sentencia de instancia desestimatorio de la petición de nulidad del despido debe ser confirmado, al igual que el del mismo signo, referido a la indemnización adicional solicitada.

Lo expuesto comporta la desestimación del recurso interpuesto por el demandante, la cual, unida a la del recurso interpuesto por la empresa, da lugar a la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos.

DECIMOTERCERO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa comporta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la citada recurrente, a los que se dará el destino legal, una vez que la presente sentencia, en su caso, alcance firmeza ( artículo 204LRJS, apartados 1 y 4).

DECIMOCUARTO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa comporta la imposición de las costas del mismo a la citada recurrente, dado que no goza del beneficio de justicia gratuíta. Dichas costas comprenden los honorarios del abogado del demandante, que ha impugnado el recurso, y su importe se establece en la cantidad de 400 euros ( artículo 235.1LRJS).

DECIMOQUINTO.-No procede imposición de las costas del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando totalmente los recursos de suplicación interpuestos por Teodoro y HUTCHINSON NICHIRIN BRAKE HOSES S.L. (actualmente, NICHIRIN SPAIN S.L.U.) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Girona el 21 de enero de 2020 en los autos 133/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Acordamos la pérdida de la consignación y depósito efectuados por HUTCHINSON NICHIRIN BRAKE HOSES S.L. (actualmente, NICHIRIN SPAIN S.L.U.), a los que se dará el destino legal, una vez que, en su caso, esta sentencia alcance firmeza.

Acordamos condenar a HUTCHINSON NICHIRIN BRAKE HOSES S.L. (actualmente, NICHIRIN SPAIN S.L.U.) al abono de las costas del recurso interpuesto por Teodoro, que comprenden los honorarios del abogado de dicha parte y cuyo importe fijamos en la cantidad de 400 euros.

Todo ello, sin imposición de las costas del recurso interpuesto por Teodoro.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. GREGORIO RUIZ RUIZ A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº. 4167/2020, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO ILMO. SR. D. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

PRIMERO.-La sentencia de esta Sala de la que, y mediante este voto particular, expresamente disiento, ratifica o confirma la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que declara la improcedencia del despido del trabajador demandante, D. Teodoro, trabajador de la empresa Nichirin Spain S.L.U.. El Sr. Teodoro, miembro del comité de empresa de la misma, actualmente afiliado al sindicato U.S.O.C., fue despedido por la empresa en fecha 22/1/2019. La sentencia había sido recurrida en suplicación por las dos partes del procedimiento. La empresa formula su recurso para denunciar la infracción de los arts. 54.2.d del E.T. y 65.4 del Convenio Colectivo General de la Industria Química y reclamar que el despido sea declarado procedente; mientras que el trabajador denunciará en su recurso la infracción de los arts. 24 y 28 de la Constitución, 4.2.g, 4.2.h, 63, 65 y 68 del E.T., 12 de la L.O.L.S. y 1 del Convenio O.I.T. nº 135 así como, y también, de la doctrina jurisprudencial que cita, para reclamar la nulidad del despido así como la condena de la empresa al pago de una indemnización adicional 75.000 € por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de los derechos fundamentales que cita y que le habría producido el despido.

SEGUNDO.-La opinión mayoritaria de la Sala considera, de esta manera y como había declarado el Juzgado, improcedente el despido acogiendo, puede decirse que íntegramente, los razonamientos y consideraciones realizados por el Juzgado de instancia. Un Juzgado que considera, recordemos, que, si bien la conducta del demandante es 'reprochable y sancionable', no alcanza la gravedad suficiente para poder ser considerada como constitutiva de una transgresión de la buena fe contractual que justifique el despido y atendiendo principalmente a la doctrina jurisprudencial que cita. Descarta en tal sentido el Juzgado e, insistimos, asume la Sala, que concurra en el trabajador una habitualidad en tal la conducta que permita evaluar con mayor gravedad la misma dado que se trata, dirá, de dos días esporádicos en la vida de un trabajador que ha desarrollado una actividad sindical en la empresa desde, al menos, el año 2014; mientras que, y por lo que se refiere a la presentación por el trabajador de unos 'certificados' elaborados por el sindicato al que está afiliado y en los que se justifica la aplicación del crédito horario, mantendrá el Juzgado que no consta que el demandante tuviera participación en su elaboración y que además, y como se registra en hechos probados, 'el sindicato USOC solo cuenta en la provincia de Girona con un local para desarrollar su actividad sindical' y que 'en los justificantes que las secciones sindicales deben entregar a la empresa, USOC solía indicar por defecto como lugar de celebración Girona, aunque la reunión tuviera lugar en otra localidad'.

TERCERO.-La doctrina jurisprudencial a la que remite tanto el Juzgado como esta Sala como fundamento principal y casi único de las decisiones que se adoptan en las respectivas sentencias se encuentra 'sintetizada', tal y como se apunta expresamente en la decisión de esta Sala, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15/10/2014 (Rcud 1654/2013). En la misma se recuerda que es un criterio reiterado en la doctrina unificada que '....el presunto incumplimiento, en todo o en parte, de las funciones propias de la representación de los trabajadores durante el uso del crédito horario, detectada incluso por la petición previa del mismo y la posterior justificación inexacta aportada, no constituye por sí solo una trasgresión de la buena fe contractual que pueda justificar despido, puesto que la presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente conduce a interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el art. 68.e) ET a los representantes de los trabajadores sea manifiesto y habitual, es decir con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función.....'. En la sentencia de la Sala se añade o advierte además, como dato adicional a tener en cuenta, que esta sentencia del Tribunal Supremo de 2014 procede a revocar la de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19/2/2013 (RS 6851/2012). Sentencia en la que se declaraba procedente el despido entonces enjuiciado no solo por la utilización desviada del crédito horario sindical sino, y también, por haber sido presentada por la trabajadora despedida una certificación que se calificará finalmente de 'inexacta' ante la empresa. Indicará el alto Tribunal a estos efectos que la presentación y aportación de estos certificados no constituiría una circunstancia relevante por sí sola para modificar el criterio interpretativo previo ya recogido.

CUARTO.-Dados los términos en que se expresa la doctrina unificada no cabe sino considerar que la referencia jurisprudencial realizada ahora por esta Sala resulta, podría decirse, plenamente acertada para resolver el caso. Todavía, y para alcanzar una mejor comprensión de la misma, conviene, entiendo, una ulterior o más completa explicación de la génesis y desarrollo de dicha doctrina jurisprudencial. Es una doctrina que se configura o tiene, casi podría decirse, una fecha exacta de nacimiento. Y es que la misma habría quedado finalmente configurada con la sentencia del Tribunal Supremo de 2/11/1989 ( STS nº. 1081/1989). Si hasta entonces el alto Tribunal había podido indicar con insistencia que el empleo en provecho propio del crédito de horas retribuidas regulado en el art. 68.e del E.T. constituía una conducta inequívocamente contraria a la buena fe contractual y que podía, en consecuencia, justificar el despido del trabajador, con dicha resolución de 1989 se advierte de la existencia de circunstancias que obligaban a revisar o, mejor, matizar la posición hasta entonces sostenida. Y es que, se dirá, '.....junto a esta doctrina (este Tribunal) ha declarado también que la actividad en orden a las funciones de representación es multiforme y puede, y a veces tiene, que realizarse en bares, reuniones informales con los compañeros...(de forma que) no puede exigirse un cómputo escrupuloso en el tiempo empleado, el cual ha de ser flexible y ha de preservarse la independencia del representante.....(y que) junto a este atemperamiento de la doctrina en un principio citada, es de destacar que la Sentencia de 7 de mayo de 1986 afirma ya que la función representativa puede y debe ser vigilada y controlada por los propios compañeros de los representantes, y es que en definitiva el crédito de horas del art. 68.e del Estatuto está configurado como una garantía de la función representativa, y es paradójico el hecho de que lo que es una garantía de la función representativa se torne con tanta frecuencia en causa de despidos disciplinarios, lo que invita y obliga a reflexionar de nuevo si en realidad el presunto incumplimiento de las funciones propias de la representación y defensa obrera, aunque haga uso de horas retribuidas por el empresario, constituye por sí sola una transgresión de la buena fe contractual.....(resultando) siempre difícil y problemático determinar por observaciones externas si los representantes de los trabajadores están desempeñando o no las funciones propias de su cargo....(y que) a estas dificultades de hecho en la prueba de la falta imputada se añade en la misma línea una cuestión de principio, pues esta Sala en Sentencia de 29 de septiembre de 1989 ha declarado que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular, ya que ello 'supone una traba o limitación a su derecho de libre libertad o libre ejercicio del cargo', deducción que se obtiene en dicha sentencia interpretando el art. 2.º, núm. 2, de la LOPJ a la luz del art. 28, núm. 1, de la Constitución y del convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo por lo que en coherencia con ello es obligado concluir que las pruebas obtenidas por la empresa con desconocimiento del derecho reconocido de no ser sometidos a vigilancia singular han de tenerse por no aportadas....'. Y advertía a partir de estas consideraciones que '...en este derecho de representación el titular natural del mismo es el colectivo obrero a quien de modo principal está ordenada la actividad representativa de los miembros del comité de empresa y delegados de personal, colectivo a quien el propio Estatuto reconoce facultades revocatorias art. 67, núm. 3, por ello sin dejar de reconocer que la imbricación entre las funciones representativas y de prestación de la actividad laboral tiene, por coincidir en una misma persona ambas actividades y desarrollarse las dos dentro del ámbito de la empresa, hecho que obliga a no excluir que en excepcionales supuestos pueda el empresario ejercitar incluso las facultades disciplinarias que le otorga el art. 58 del Estatuto.... (pero que procede) interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario, que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido por el art. 68.e) a los representantes de los trabajadores sea manifiesto, y habitual, es decir, con una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen cuerpo coherente con los representados y que esta conducta esté acreditada con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de su función, circunstancias que no concurren en el caso enjuiciado ... '. Consideraciones que justifican la declaración que reiterará desde entonces el alto Tribunal y que viene repitiéndose de forma más o menos literal hasta llegar también a la sentencia de 2014 citada.

QUINTO.-Y es a estos concretos y precisos criterios jurisprudenciales a los que, como hemos dicho, remite el Voto mayoritario de la Sala advirtiendo expresamente que '....la aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa obliga a compartir los razonamientos de la sentencia de instancia y rechazar los de la recurrente....y ello, tanto en referencia a las actividades realizadas por el demandante como respecto de los certificados....(por cuanto) se trata únicamente ( sic) de dos días separados temporalmente por lo que no puede apreciarse la nota de habitualidad, máxime cuando, como señala la sentencia de instancia, el demandante llevaba realizando actividad sindical desde 2014, por lo menos, sin que conste otro episodio de utilización desviada del crédito horario.....(que) ni siquiera puede afirmarse cabalmente que el demandante no dedicara ninguna parte de los días 7 y 13 de diciembre a la realización de actividades sindicales, pues, cuanto menos, consta probado que, en cada uno de los dos días, mantuvo una reunión con el secretario general del sindicato en Girona....(y que) respecto del periodo de tiempo en que el demandante estuvo dedicado a la caza (entre las 14 y las 17 horas del 13.12.2018 en un coto privado sito entre Ullastret y Palau Sator; hecho probado noveno), debemos señalar que la hipótesis que plantea (la recurrente) sobre que, a tenor del calendario oficial previsto para dicha actividad, también habría empleado en la misma otros días de crédito horario, carece de fundamento alguno, dado que solamente consta probada la actividad del demandante durante los dos días indicados....'; mientras que '....respecto de las certificaciones....la falsedad a tener en cuenta se circunscribe al periodo horario indicado en los documentos...' (v. apartado octavo de la relación de fundamentos jurídicos).

SEXTO.-Ésta es, en resumen y en definitiva, la fundamentación tanto fáctica como jurídica de la sentencia recurrida y también, insisto, la de la Sala. Una fundamentación de la que, como he advertido, quiero expresamente disentir por entender, lo debo ya indicar, que una aplicación distinta de la doctrina jurisprudencial en cuestión es, siempre a mi parecer, plenamente posible. En todo caso, y antes de aludir al concreto alcance o proyección que entiendo cabría atribuir a dicha doctrina en el caso enjuiciado, creo conveniente reiterar los hechos que han configurado este caso. Nichirin Spain S.L.U., empresa demandada en las actuaciones, había mantenido en la carta de despido que el trabajador despedido, el Sr. Teodoro, habría utilizado las horas correspondientes a su crédito horario representativo (toda la jornada) en los días 7/12/2018 y 13/12/2018 para realizar actividades personales totalmente ajenas a su cargo de representante de los trabajadores; y que, además y en justificación de la ausencia al puesto de trabajo, había presentado, para cada uno de dichos días, un certificado emitido por el sindicato USOC al que está afiliado en los que se indicaba que había asistido a una reunión celebrada por dicho sindicato en sus locales desde las 8:35 hasta las 18:55 horas en el caso del día 7 de diciembre; y desde las 8:10 hasta las 19:05 horas en el del día 13. Unos certificados que, dirá, se habrían demostrado falsos. El Juzgado viene a declarar que los hechos imputados en la carta de despido han resultado plenamente acreditados en el procedimiento no corrigiendo dicha relación de hechos en extremo alguno. Una declaración que, por tanto, la Sala acepta íntegramente. Y en la misma se indica, recordemos ya, : 1) que el demandante solicitó a la empresa, hasta tres veces (18, 23 y 28 de noviembre de 2018), que se le concediera permiso de libre elección para el 7 de diciembre de dicho año, solicitudes que le fueron denegadas: 2) que el 3/12/2018, USOC comunicó a la empresa que el demandante se ausentaría de la misma durante los días 7/12/2018 y 13/12/2018 por tener que realizar actividad sindical en Girona; 3) que el 7/12/2018 el demandante no acudió a la empresa y estuvo realizado las actividades que la sentencia describe con precisión en el hecho probado octavo de forma que, concluirá, la mayor parte de dichas actividades nada tienen que ver con las propias de su cargo de representante de los trabajadores bien que sobre las 14 horas del día 7 estuvo reunido, en el domicilio de sus padres sito en la localidad de Palamós, con el secretario general de USOC en Girona; una reunión cuya duración ni siquiera menciona indicando únicamente que en la misma se '...trataron distintos temas, incluidos algunos de naturaleza laboral y sindical': 4) que el 11/12/2018, la persona de la empresa encargada de tramitar los justificantes por asistencia a actividades sindicales requirió al demandante para que aportara el correspondiente al día 7 y que el Sr. Teodoro dijo tenerlo en casa; 5) que el 12/12/2018, el demandante aportó un certificado emitido por USOC en el que el sindicato hacía constar que la actividad del día 7 se había desarrollado en Girona entre las 8:35 y las 18:55 horas; 6) que el 13.12.2018, el demandante tampoco acudió a la empresa y que estuvo realizando las actividades que la sentencia describe, también con precisión, de carácter totalmente ajeno a su función y que incluyen, incluso, actividades cinegéticas en un coto privado de caza de la provincia de Girona, bien que, también en horas indeterminadas de dicho día, se dice, se reunió con el indicado secretario general para preparar la reunión que debía tener lugar al día siguiente; y 7) que respecto de la ausencia del 13/12/2018, el demandante entregó a la empresa un certificado de USOC en el que el sindicato hacía constar que la actividad se había desarrollado en Girona entre las 8:10 y las 19:05 horas. Finalmente advertirá o tendrá como probado el órgano judicial de instancia (apartado décimo) que 'el sindicato USOC solo cuenta en la provincia de Girona con un local para desarrollar su actividad sindical' y que 'en los justificantes que las secciones sindicales deben entregar a la empresa, USOC solía indicar por defecto como lugar de celebración Girona, aunque la reunión tuviera lugar en otra localidad'.

SÉPTIMO.-La decisión mayoritaria de la Sala extrae de dichos hechos las consecuencias antes aludidas, esto es, que se trata 'únicamente' de dos días que están, además, separados temporalmente. Lo que obligaría, entiende, a descartar la nota de habitualidad aludiendo también al mismo efecto a la existencia de un tiempo, siquiera parcial, dedicado en cada uno de los días referidos a la actividad sindical; y que '....respecto de las certificaciones....la falsedad a tener en cuenta se circunscribe al periodo horario indicado en los documentos...'. Unos hechos que así configurados, siempre a mi juicio y como he apuntado, hubieran debido o podido llevar a una conclusión distinta y contraria a la aplicada por la Sala. Los fundamentos de una eventual distinta valoración son, entiendo, claros y a ellos paso a referirme. De entrada no cabe sino reconocer o, mejor, recordar, para tenerlo presente, que el derecho fundamental a la libertad sindical comprende, como ha podido advertir el Tribunal Constitucional, no sólo el derecho de los trabajadores de organizarse sindicalmente sino que también se integra en él el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores; de lo que sigue que, y para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y facilidades que, de algún modo, se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical siendo una de ellas, precisamente la que aquí se cuestiona, esto es, la prevista en el art. 68.e del E.T. ( STC 40/1985). Un precepto legal que sanciona, recordemos, que 'los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías......e) disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación'. Prevé así la existencia del citado crédito horario bien que lo deja establecido única y exclusivamente '...para el ejercicio de sus funciones de representación'. A partir de estas mismas notas legales tengo por evidente, y no se niega tampoco en momento alguno por la doctrina jurisprudencial unificada de referencia, que, y en el ejercicio del concreto derecho o garantía a la que nos referimos, no puede integrarse o admitirse un uso abusivo o fraudulento de la mencionada 'garantía' de manera que tal crédito horario pueda ser aplicado a fines ajenos a aquellos para los que se prevé. Y así, ante el supuesto de un uso desviado del 'derecho' en cuestión ha de resultar, como decimos, evidente que las facultades disciplinarias de la empresa para sancionar tal comportamiento abusivo o fraudulento quedan plenamente preservadas. Dicho esto fue precisamente, como se explica a la perfección en la sentencia del Tribunal Supremo de 2/11/1989 citada, la dificultad en la identificación del carácter abusivo o fraudulento de dicho ejercicio lo que llevó a revisar la orientación jurisprudencial existente hasta la fecha y a la adopción de los criterios interpretativos antes apuntados. No cabrá, como se dijo en la sentencia de 1989 y se reiterará desde entonces, un cómputo 'escrupuloso' del tiempo empleado. Se exige, por el contrario, que el mencionado control sea 'flexible' con el fin explícito de 'preservar' precisamente la independencia del representante que ha de actuar en el ejercicio de dicha representación, se dirá, de una manera 'multiforme', esto es, mediante reuniones que se pueden desarrollar, se dirá, en bares o de otras maneras informales que no resulta preciso determinar y que explican la dificultad del control apuntada. Pero, insistimos, fuera de este 'ejercicio' propio y regular de la función representativa o, y en otros términos, acreditado el uso abusivo en el ejercicio del 'derecho' en cuestión, la facultad disciplinaria empresarial podrá sin duda ser desplegada y ejercida por la empresa. En este punto, y por referencia ya al caso concreto, debemos recordar que tanto el Juzgado como la Sala han reconocido expresamente que la conducta del trabajador demandante fue, sin matices, 'reprochable y sancionable'. Y lo fue porque se ha acreditado, se dirá, un uso del crédito horario ajeno a los fines para los que está previsto y no de manera puntual u ocasional en tanto que se repite durante dos días 'separados temporalmente' y en los términos descritos en la sentencia recurrida. Se ofrece también, como dato ilustrativo de dicha situación a tener en cuenta al mismo efecto, que el trabajador, hasta en tres ocasiones sucesivas, los días 18, 23 y 28 de noviembre de 2018, había solicitado de la empresa que se le concediera un permiso de libre elección para el 7 de diciembre siguiente. Unas solicitudes que le fueron repetidamente rechazadas. Y es tras dicha denegación que se solicita la aplicación del crédito horario previsto en el art. 68.e del E.T. para el indicado día 7. La aplicación del crédito horario, recordemos que está íntegramente retribuido por la empresa, queda descrita, como hemos apuntados, en la sentencia de instancia y la misma llega incluso al ejercicio de actividades cinegéticas en cotos privados de caza. Huelga cualquier comentario al efecto. Pero la acción del trabajador no concluye ahí. Cuando es requerido por la empresa para justificar la aplicación del crédito horario a los días en que ha estado ausente presenta, por dos veces y correspondientes a los dos días para los que se pidió el crédito horario, documentos cuyo contenido se reconoce por la Sala como manifiestamente 'falso', no 'inexacto' al decir de la doctrina unificada. Una falsedad de la que, no cabe otra interpretación, habría sido plenamente consciente el trabajador resultando a estos efectos irrelevante que los documentos en cuestión fueran elaborados por el trabajador o que éste usara el elaborado por un tercero no determinado y dado el referido conocimiento de la 'falsedad' de su contenido. Pese a estas circunstancias que, como decimos, se registran en la sentencia de instancia y cuya revisión ni siquiera es planteada en los recursos formulados contra la misma, el trabajador reclama en el procedimiento el abono por la empresa de una indemnización de 75.000 € por los daños y perjuicios que habría sufrido por una violación de derechos fundamentales. Una reclamación rechazada en todo, cabe recordar, tanto por el órgano judicial de instancia primero y por la Sala después cuando la misma es reproducida en trámite de recurso de suplicación. No puedo ahora sino recordar cómo la exigencia de 'buena fe' contractual a que alude el art. 5.a del E.T. no puede entenderse en modo alguno como una simple alusión retórica o 'decorativa' en el régimen jurídico aplicable a las relaciones laborales. Como ha apuntado el Tribunal Supremo, de forma reiterada, dicha exigencia es 'consustancial' al contrato de trabajo dado que, por la naturaleza sinalagmática que lo caracteriza, genera derechos y deberes recíprocos en un flujo constante entre las partes del contrato. Y se ha traducido o identificado como un deber de 'mutua fidelidad' entre empresario y trabajador, esto es, en la exigencia de un comportamiento ético de las partes del contrato de trabajo que resulta o concluye como un modelo de tipicidad aplicable a las conductas que les son exigibles a las partes del contrato, o más aún, como un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita siempre el ejercicio de los derechos subjetivos derivados del contrato (por todas y sin necesidad de una mayor indicación pueden verse SSTS 21 enero 1986, 22 mayo 1986 y 26 enero 1987 tantas veces citadas al efecto). Que el comportamiento del trabajador que se analiza no responde a estas exigencias de la 'buena fe' lo manifiesta expresamente la Sala. El trabajador, se concluye, habría incurrido en un uso abusivo y, en definitiva, fraudulento de la garantía sancionada en el art. 68.e del E.T.. Un ejercicio fraudulento del derecho o garantía en cuestión que afecta no solo a la empresa sino, y como se apunta en la doctrina jurisprudencial, al colectivo de trabajadores representados que, en definitiva, serían los titulares de la 'garantía'. Un uso en todo caso abusivo respecto del que, y por lo que se refiere a la nota de 'habitualidad' que la Sala niega en su decisión, cabe apuntar que esta misma Sala, y no es en modo alguno la única que así lo ha podido indicar, ha advertido que '...la habitualidad no consiste en que la utilización irregular del crédito horario se produzca en un determinado número de ocasiones; basta que el trabajador haga uso de él para atender a sus necesidades particulares, subordinando los intereses derivados de su función a dichas necesidades' (STSJCat 17/3/2010 RS 146/2009 o STSJMurcia 22/9/2010 RS 551/2010). Un día puede no ser suficiente pero con la reiteración que evidencia el comportamiento analizado podría entenderse producida, a mi juicio y dadas las circunstancias del caso, aquella utilización irregular que ampara o permite el ejercicio de las facultades disciplinarias previstas al efecto en el art. 54.2.d del E.T.. El despido enjuiciado, concluyo, debió ser calificado por todo ello como procedente. Lo que advierto y expreso de esta manera, con este Voto particular, aunque, también quiero indicar, con pleno respeto y entendimiento de la posición jurídica expresada en el Voto mayoritario de esta Sala.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.