Sentencia Social Nº 1458/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 40/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01458/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100036, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 40/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Miguel Ángel

Recurrido/s: PASEK ESPAÑA S.A., MUTUA FREMAP, INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS de DEMANDA 58/2008

SENTENCIA Nº: 1458/2009

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN

En OVIEDO a ocho de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 40/2009, formalizado por el Letrado D. Francisco Calleja Artime, en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra la sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en sus autos número DEMANDA 58/2008, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, la empresa PASEK ESPAÑA S.A., representada por el Letrado D. Jorge Montoto González y la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP, representada por el Letrado D. Rafael Virgós Sainz, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, D. Miguel Ángel , nacido el 12 de junio de 1981, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 .

Es trabajador de la empresa Pasek España S.A., dedicada a fabricar productos cerámicos, con categoría de Oficial de 3ª, profesión refractarista.

2º.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el 15 de Agosto de 2006, resultando con quemaduras en tronco, miembros superiores y cara (quemaduras 2º grado en 27% superficie corporal) e hipoacusia leve en O.D.

Inició un proceso de incapacidad temporal protegido económica y asistencialmente por FREMAP, que a la sazón era la aseguradora del riesgo, instaurándose el oportuno tratamiento médico y psicológico, y el 31 de julio de 2007 se emitió parte médico de alta "por mejoría que permite el trabajo habitual".

3º.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 8 de octubre de 2007 se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a los apartados 8 y 110 del Baremo con la cantidad de 2.790 euros, ya percibida.

Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 11 de diciembre de 2007.

4º.- La base reguladora de la I.P.T solicitada es la de 1.955,13 euros mensuales, para la I.P.P. 1.911,53 ? mensuales, y la fecha de efectos la del cese en el trabajo que actualmente presta el actor.

5º.- La empresa PASEK ESPAÑA S.A. trasladó al actor el 01/08/2007 a la fábrica de hormigones que tiene en Llorares-Castrillón, al departamento de Compras-Almacén. Pasó luego, en noviembre de 2007, a tareas de fabricación, puesto que ocupa actualmente.

6º.- El actor presenta un cuadro clínico residual de: AT (agosto 06): Trauma sonoro.

Cicatrices generalizadas no queloideas en hombros, cuello, tórax, antebrazos. Hipoacusia leve perceptiva OD (umbral 40 dB en agudos). T. adaptativo en resolución.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo social nº 1 de Avilés, que desestimó la demanda presentada para ser declarado en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, por causa de accidente de trabajo.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , critica los acuerdos judiciales, adoptados en el juicio oral, por los que se le denegó el interrogatorio del Director de Recursos Humanos de la empresa PASEK ESAPAÑA S.A. y la posibilidad de hacer preguntas o pedir aclaraciones al perito propuesto por el propio demandante. Alega que ambos acuerdos le causaron indefensión e infringieron los arts. 24.2 de la Constitución Española, 87 y 90 de la Ley de Procedimiento Laboral y 281 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el segundo, además, vulneró los arts. 345 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Solicita por ello la nulidad del juicio oral y de la sentencia para que sea repetido aquél con todas las garantías de defensa.

Aun cuando el actor solicitó en la demanda el indicado interrogatorio, su acogida en la providencia de admisión de la demanda no supone que el Juzgador resulte vinculado y deba practicar la prueba en el juicio oral. La función de esa solicitud y la respuesta afirmativa del órgano judicial tienen un sentido diferente, al que responde el art. 90.2 LPL : auxiliar al litigante que hace la petición y así llevar a cabo las diligencias de citación o los requerimientos necesarios para que en el juicio oral puedan practicarse las pruebas. Pero es en este último acto, tras la fase inicial de alegaciones, donde las partes deben proponer los medios de prueba de que intenten valerse y el órgano judicial ha de acordar su práctica o su inadmisión (art. 87.1 LPL ), sin resultar condicionado por decisiones adoptadas cuando no conoce la contestación de la demanda y, por tanto, los hechos controvertidos, únicos necesitados de prueba (arts. 87.1 LPL ).

El propósito fundamental del demandante al solicitar el interrogatorio, petición que reiteró oportunamente en el juicio y cuya denegación protestó, era poner de relieve las diferencias entre el trabajo por él efectuado antes del accidente y el realizado después, al recolocarle la empresa en un puesto compatible. Para el Juzgador de lo social, sin embargo, la prueba resultaba innecesaria, pues consideraba que no eran hechos polémicos, desde el momento que la empresa (y las demás partes) reconocía el cambio, del cual además existía información documental suficiente. La sentencia de instancia, no obstante, trata insuficientemente la cuestión, que es uno de los elementos centrales del proceso. En el relato de hechos probados, apenas menciona datos relativos sobre ese punto y en el fundamento de derecho segundo da por supuesto, sin argumentarlo, que la nueva actividad no ha supuesto cambio de profesión u oficio, contrariamente a lo sustentado por el demandante. A pesar de estos defectos y de parecer el acuerdo judicial contradictorio con lo dado a entender en el juicio al actor, cabe evitar la nulidad de actuaciones por la vía de completar los hechos probados y comoquiera que esa nulidad es un remedio extraordinario a falta de una solución menos radical, según señala la jurisprudencia interpretando su régimen (arts. 238.3, 240.1 y 243 LOPJ ), abierta por el actor la posibilidad de ampliar el relato fáctico, éste es el camino que debe seguirse.

El Juzgador de instancia estimó igualmente innecesarias las aclaraciones del demandante a su perito médico, aunque luego permitió que el perito médico presentado por la Mutua de Accidentes de Trabajo FREMAP contestara a preguntas del actor de sentido u objeto igual o parecido al de las aclaraciones primeramente rechazadas. Con todo, aquellas y éstas afectan sobre todo a un extremo, la aptitud del actor para soportar fuentes de calor, al que la sentencia se refiere en el fundamento de derecho segundo en términos no muy alejados de los sustentados por el recurrente, por lo que ninguna indefensión se le ha producido con la negativa judicial, faltando por eso un requisito esencial para la nulidad procesal pedida.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso está dedicado a la revisión de las premisas fácticas de la sentencia impugnada. Por el cauce procesal habilitado en el art. 191 b) LPL, solicita la enmienda de los hechos probados primero, segundo, quinto y sexto a fin de dejar constancia de las características y diferencias entre su puesto de trabajo anterior al siniestro y el actual, las circunstancias del accidente, las condiciones de su recolocación por la empresa; y, asimismo, para exponer con mayor detalle las secuelas.

Una gran parte de los datos consignados por el recurrente en los textos alternativos o ampliatorios que propone bien no proporcionan información interesante sobre los puntos esenciales del proceso, bien son superfluos, reiterativos o refieren de forma innecesariamente extensa datos ya expresados en la sentencia. Las descripciones sobre la empresa y el contrato de trabajo del actor (en el hecho probado primero), sobre el accidente laboral sufrido el 15 de agosto de 2006 (en el hecho probado segundo), sobre la recolocación posterior del accidentado (en el hecho probado segundo y en el hecho probado quinto) y sobre la influencia del calor en las secuelas (hecho probado sexto) figuran en una u otra de esas categorías.

El conocimiento de las funciones realizadas por el actor antes y después del accidente, a diferencia de los anteriormente mencionados, es un elemento relevante del que la sentencia recurrida proporciona un conocimiento insuficiente. El informe aportado por la empresa con la descripción de los puestos de trabajo, documento citado en el recurso -folios 323 a 338-, contiene los datos básicos al respecto, asumidos implícitamente por el Juzgador de instancia e incuestionados por los demás demandados.

Conforme con ese informe antes del accidente el demandante, que ostenta la categoría laboral de oficial de 3ª, ocupaba desde su ingreso en la empresa en febrero de 2003, el puesto de trabajo de gunitador-refractarista en la acería de Veriña (Arcelor Mittal), desempeñado en régimen de turnos. En el puesto efectuaba trabajos de colocación de materiales refractarios, tanto en forma de piezas conformadas (ladrillos), como en forma de hormigones fundidos o proyectados (gunitados) y estas funciones las realizaba en distintos puntos de la acería: zona de construcción de tundisch, convertidores, desgasificadota DH, etc. Los trabajos requieren una alta resistencia física, ya que se manipulan cargas de manera frecuente, existen movimientos repetitivos, el trabajador está sometido a vibraciones en las tareas de demolición con martillo neumático y vibrado de hormigones y las tareas de gunitado requieren un importante esfuerzo para controlar la tendencia de la pistola a zigzaguear. Aproximadamente el 10 por ciento de la jornada estándar, el trabajador está en condiciones térmicas adversas, recibiendo dosis significativas de calor radiante, fundamentalmente en las operaciones de gunitado sobre superficies calientes, durante las cuales, asimismo, la presencia de polvo ambiental obliga a utilizar protección respiratoria.

Después del accidente se le asignó el puesto de operario de almacén y fabricación en la fábrica de la empresa en Llodares, Castrillón, con jornada de mañanas. Inicialmente ejecutó tareas de almacén y logística (control de entradas y expediciones, existencias, carga y descarga de portes, etc.), para luego ser destinado a tareas de producción, consistentes en la alimentación y control del proceso productivo de materiales no conformados y en la fabricación de piezas refractarias. Entre las tareas de fabricación, las más frecuentes y de mayor exigencia física son las de adición de materias primas al proceso en forma de vaciado de sacos en el skip que alimenta las envolvedoras y en algunas jornadas aisladas efectúa demoliciones con martillo neumático de piezas de refractario para su posterior reconstrucción.

Un dato más relativo a la diferencia entre los puestos y que el recurrente pide incluir es la percepción por el trabajador del plus de toxicidad hasta el accidente. En efecto, es un hecho admitido por los litigantes y con constancia documental en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de abril de 2004 , los recibos de salarios, el certificado patronal de salarios y la hoja de cálculo de la base reguladora elaborada por la Mutua de Accidentes de Trabajo FREMAP (folios 243 a 247, 342 a 357, 303 y 302).

Una precisión final conviene realizar sobre las secuelas y sus repercusiones funcionales. La sentencia del Juzgado de lo social recoge la existencia de cicatrices generalizadas y señala que el menoscabo de mayor importancia es la intolerancia al calor, ya que el 27 por ciento de la superficie corporal resultó con quemaduras de segundo grado y le ocasiona "pérdida de capacidad" [aunque el texto judicial omite el vocablo "pérdida" se trata de un error material manifiesto a partir del sentido general del párrafo y de su fuente: el informe del perito médico de la Mutua donde se consigna el texto correcto) de adaptación para la transpiración y provoca que deba evitar exposiciones al sol y a cualquier fuente de calor, en tanto se observa su evolución. El interés del recurrente en ampliar estas referencias y su cita de los informes periciales presentados por el actor y la Mutua -folios 207 a 219 y 264 y 265-, así como del informe de Univale Prevención, no consiguen su propósito, ya que no ponen de manifiesto con las condiciones jurisprudencialmente requeridas, esto es, con claridad, de forma directa e incuestionable el desacierto judicial al valorar los medios de prueba relativos al cuadro patológico, entre ellos los mencionados en el recurso.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso, acogido al cauce procesal del art. 191 c) LPL , contiene la crítica jurídica de la sentencia impugnada, que el recurrente divide en tres apartados. Denuncia primero la infracción de los arts. 137.1 a) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , así como de la jurisprudencia consignada en la sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1986, 9 de abril de 1990 y 28 de febrero de 2005 para sustentar que está afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, esto es, la desempeñada al ocurrir el accidente, no la posteriormente realizada a raíz de su incapacidad para aquélla. Invoca seguidamente la infracción del art. 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 3.1 del Real Decreto 1646/1972 para apoyar la pretensión subsidiaria de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial. Y finaliza señalando que la sentencia viola la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, 31 de mayo de 1996 y 23 de noviembre de 2000 sobre el concepto de profesión habitual en los casos de invalidez.

En el régimen legal de la invalidez permanente contributiva se entiende por profesión habitual en los supuestos de accidente, sean o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo (art. 137.2 LGSS ). Ha de estarse, como indica el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 23 de noviembre de 2000 , dictada en casación para unificación de doctrina, a "las labores realmente desarrolladas al ocurrir el accidente, con independencia de que antes o después de sobrevenida la contingencia el trabajador accidentado haya prestado otro tipo de trabajos".

De acuerdo con los hechos acreditados, el demandante hasta el accidente de trabajo sucedido el 15 de agosto de 2006 ejercía las funciones de gunitador- refractarista en una acería y después se le asignan, en un centro de trabajo diferente, funciones de fabricación de material refractario. La comparación entre las previas al siniestro y las posteriores ponen de relieve sus importantes diferencias, tanto por las características de las labores, como por los requerimientos físicos, las condiciones ambientales y los riesgos de una y otra. Los trabajos de gunitado y refractarista, no sólo exigen mayor esfuerzo físico, son más arriesgados y se realizan en un ambiente más adverso, sino que están formados por tareas de mayor variedad y complejidad que requieren del trabajador una preparación más específica. El cambio supone, además, una pérdida salarial, pues el trabajador ha dejado de percibir el plus de toxicidad, que le correspondía mientras ejercía aquellas labores, pero no en el nuevo puesto de trabajo. Todos estos elementos determinan que, si bien no se puede confundir la profesión habitual con el puesto de trabajo habitual, pues dentro de una misma profesión el trabajador por sus aptitudes profesionales está en condiciones de desempeñar diversos puestos a los que la empresa en ejercicio de sus facultades directivas le puede destinar, las diferencias entre la actividad previa y la de fabricación sean demasiado importantes para calificar ambas como manifestaciones de una sola profesión; por el contrario, han de considerarse profesiones distintas.

En el cuadro patológico del actor, las secuelas de las quemaduras constituyen los únicos padecimientos que de forma relevante merman la capacidad laboral del accidentado. Aun cuando tales quemaduras, que afectaron al 27 por ciento de la superficie corporal, evolucionaron favorablemente, el trabajador presenta intolerancia al calor y dificultades en la transpiración, por lo que debe evitar la exposición al sol y a cualquier otra fuente de calor. Las trabajos de gunitado y refractarista, habituales del actor, le someten necesariamente a altas o muy altas temperaturas y se ejercen en un ambiente desaconsejado para las secuelas del demandante, por lo que concurren los requisitos exigidos en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social para declararlo en situación de incapacidad permanente total. En efecto, la capacidad residual del trabajador es incompatible con el ejercicio regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de las tareas fundamentales de esa profesión. No es descartable que en el futuro la cicatrices mejoren hasta un punto en que la aptitud del demandante para soportar el calor sea superior a la actual, pero hoy por hoy se trata de una mera posibilidad y no es obstáculo para calificar al actor como inválido permanente de acuerdo con el art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Procede, por consiguiente, el reconocimiento de la pensión acorde con ese grado de incapacidad permanente, calculada a partir de la base reguladora acreditada y con cargo a la Mutua de Accidentes de Trabajo FREMAP, aseguradora de los riesgos laborales en la empresa PASEK ESPAÑA. El hecho causante de la prestación se entiende producido en la fecha en que extinguió la incapacidad temporal de la que derive la invalidez permanente, conforme con el art. 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , y el día siguiente marca la fecha inicial de efectos.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Miguel Ángel , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2008 por el Juzgado de lo social nº 1 de Avilés, en el proceso sustanciado a instancia de aquel litigante contra el INSS, la TGSS, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP y la empresa PASEK ESPAÑA S.A. Declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por causa de accidente de trabajo, y reconocemos su derecho a percibir desde el 1 de agosto de 2007 una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 por ciento de una base reguladora mensual de 1955,13 ?, mas las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables. Condenamos a la MUTUA FREMAP, subrogándose en las obligaciones de la empresa PASEK ESPAÑA S.A., al abono de la prestación en la forma reglamentaria, y al INSS y la TGSS en calidad de responsables subsidiarios.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina en el plazo de diez días, debiendo constituir en la Tesorería General de la Seguridad social el capital necesario para el abono de la prestación reconocida y acreditar la consignación del importe de la condena en la cuenta que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de trescientos Euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la Mutua condenada la que lo hiciere. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias; líbrese certificación para unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de justicia y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.