Sentencia Social Nº 1458/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1152/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1458/13

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA.SRA.Dª.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Dieciocho de Julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1152/13, interpuesto por DON Fidel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 5 de Abril de 2013 en Autos núm. 1281/12, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Fidel en reclamación sobre DESPIDO contra EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDAUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de Abril de 2013 , por la que Estimo de oficio la falta de acción y desestimo íntegramente la demanda en impugnación de despido instada por don Fidel , siendo demandada la EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), a la que absuelvo de las pretensiones contenidas en la presente demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El actor don Fidel , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , han venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA) con CIF Q9155006A y ccc 18/0094005/13,en los períodos y a través de nombramientos y contratos que se especifican a continuación:

1.-El 24 de febrero de 1997, suscribió contrato Especial de Alta Dirección, sujeto formalmente al Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto, para cumplir las funciones de Gerente Provincial de la Empresa Pública del Suelo (EPSA) en Jaén(folio 23 y 101).

(El indicado puesto es de libre designación, sin haber pasado por un proceso de selección, sólo por su afinidad política, o vinculación al partido socialista al tener como único mérito el haber sido Delegado provincial de la Consejería de Industria , Comercio y Turismo en Jaén por el Partido Socialista, BOJA núm. 163, de 18 de octubre de 1994).

En comunicación interior fechada en Sevilla el 9 de septiembre de 1999, se notifica al actor que, con fecha de 8-09-1999, se ha dictado Resolución por el Director General de la Empresa, por la que se le cesa como Gerente provincial de Jaén, dictándose Resolución del día siguiente, por la que se le nombra Gerente provincial de Granada(folio 26 y 105). Tras el indicado cese en Jaén el actor percibe el correspondiente finiquito que firma, tras percibir la cantidad de 226.048 pesetas (folio 107 y 108).

En Resolución del Director de EPSA de Andalucía de fecha 6-04-2001, se nombra al actor Gerente Provincial de Granada, siendo sus retribuciones las correspondientes al puesto de libre designación grupo 0.1.2. (folio 27).

2ºEl 16 de septiembre de 2008se suscribe contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, para prestar servicios como Gerente Provincialde Granada, Grupo 01. Fijándose una retribución según el Estatuto de Directivo Intermedio (cláusula 5ª), expresamente excluido de Convenio Colectivo (cláusula 8ª).

Se establece en las Cláusulas Adiciones lo siguiente:

1.- Al Directivo intermedio (en adelante DI) no le será de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa, al figurar excluido de su ámbito personal de aplicación.

2. La relación laboral del DI y la empresa vendrá regulada por el 'Contrato de trabajo para el desempeño del puesto DI'y por las disposiciones contenidas en el Estatuto de Directivo Intermedio (en adelante EDI) incorporándose tanto el mentado contrato como el EDI firmados, como parte integrante de este contrato y estando sujeto en lo demás a la normativa que regula la relación laboral común.

3. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 EDI, la condición de DI se extinguirá y con ella los vínculos contractuales o acuerdos existentes, cuando concurra alguna de las circunstancias consignadas en la normativa laboral vigente y en especial por las siguientes causas: a) pérdida de confianza, b) el incumplimiento contractual del directivo, c) la reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo, d) petición propia.

4. La presente relación se basa en la confianza de las partes, siendo el cargo de DI de los de libre designación por la Dirección de la Empresa. Se considera elemento esencial del contrato el mantenimiento de la recíproca confianza entre las partes y la exigencia de la buena fe en el nacimiento, desarrollo y extinción del mismo, con las consecuencias resolutorias inherentes a tales consideraciones.

5. El desempeño del cargo de DI exige dedicación exclusiva y es incompatible con cualquier otro trabajo ajeno a la Empresa, siendo además de aplicación a la presente relación laboral el régimen de incompatibilidades vigente para el personal al servicio del sector público'.

Se adjunta Acuerdo de vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía firmando por el Directo de la EPSA y el actor en calidad de Gerente provincial de Granada (folio 31 y 113).

3.- El 26 de noviembre de 2008se suscribe contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, para prestar servicios como COORDINADOR ÁREAS DE REHABILITACIÓN PROVINCIA DE GRANADA, Grupo 02. Fijándose una retribución según el Estatuto de Directivo Intermedio (cláusula 5ª), expresamente excluido de Convenio Colectivo (cláusula 8ª). Se establece en las Cláusulas Adiciones lo mismo que en el contrato anterior, con la adhesión al acuerdo de vinculación del Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, en el que se contiene en el art. 10 la causas de la extinción del contrato por: a) pérdida de confianza, b) incumplimiento contractual del directivo, c) reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo de directivo o d) petición propia (folio 32, 56, 59).

La retribución percibida por el actor durante los últimos meses es de 4.180,38 € mensuales bruta, con inclusión de pagas extraordinarias (folio 140).

En Resolución de 25-03-2009 del Director de EPSA se amplia al actor sus funciones de Coordinador de las Áreas de Rehabilitación Concertadas de la Provincia de Granada, con las funciones de Dirección de la Oficina de Rehabilitación Integral de la Barriada Polígono de Almanjayar de Granada (foolio 145).

2º.-En Resolución de 25 de octubre de 2012del Director de EPSA se acuerda el cese y extingueel contrato de Directivo del actor como Coordinador de Áreas de Rehabilitación concertada de la provincia de Granada, por pérdida de confianza, sin derecho a indemnización alguna, con base en lo dispuesto en el art. 11 del Estatuto del Directivo Intermedio y art. 29 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y materia de Hacienda Pública. Se entrega finiquito y liquidación por el período de octubre de 2012, por la cantidad 3.534,84 e, que es firmado por el actor, manifestando su ' disconformidad'.

La Resolución es del tenor literal siguiente:

PRIMERO.- Por Resolución de 25 de Noviembre de 2.008 del Director de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, se nombró por procedimiento de libre designación a D. Fidel , como Coordinador de la Áreas de Rehabilitación Concertada de la Provincia de Granada de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía.

SEGUNDO.- Dicho puesto directivo se encuentra incardinado en el grupo 02 del Estatuto del Directivo intermedio de EPSA, que conforme a lo previsto en el artículo 3 del propio Estatuto tiene carácter de confianza y es de libre designació, estando excluido expresamente del ámbito del III Convenio Colectivo vigente de la Empresa.

Tal como se hace constar en la cláusula adicional 4 de su contrato de directivo, la relación laboral se basa 'en la confianza de las partes, siendo el cargo de la Directiva de los de libre designación por la dirección de la Empresa. Se condisera elemento esencial del contrato el mantenimiento de la recíproca confianza entre las partes y la exigencia de buena fe en el nacimiento, desarrollo y extinción del mismo, con las consecuencias resolutorias inherentes a tales consideraciones'.

Igualmente, como también consta en la cláusula sexta del Acuerdo de vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, parte integrada del contrato de directivo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del EDI, 'l a condición de directivo se extinguirá, y con ella los vínculos contractuales o acuerdos existentes, cuando concurrra alguna de las circunstancias consignadas en la formativa laboral vigente y, en especial, por las siguientes causas: a) la pérdida de confianza, b) el incumplimiento contractual del directivo, c) la reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo, d) a petición propia'.

Se configura pues como una cláusula de resolución expresa del contrato de directivo la pérdida de confianza. En consecuencia, la relación laboral tiene una naturaleza eventual sostenida en la confiaza de la dirección, lo que a su vez conlleva residenciar en la dirección de la empresa pública que determinó unilateralmente el inicio de la relación laboral, su extinción, conforme a criterios de oportunidad, fijando el momento y las circunstancias que justifican la medida extintiva.

Es por ello, que en uso al criterio de oportunidad conexo e intrínseco al de confianza que rige la relación laboral, vistos los anteriores antecedentes, en uso de las facultades que se me reconocen por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de los Estatutos de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, aprobados por el Decreto 113/1991, de 21 de mayo , y en el apartado 2 del artículo 18 del Reglamento de Régimen interior aporbado por Orden de 31 de julio de 1991, y de conformidad con lo previsto en los artículo 3, 10 a) y 11 del Estatuto del Directivo intermedio de EPSA, aporbados por el Consejo de Administración el 28 de mayo de 2007 y mmodificado el 27 de julio de 2012, y demás normas legales de aplicación, esta Dirección,

RESUELVE

PRIMERO.- Cesar por pérdida de confianza, en base a las consideraciones antedichas a Don Fidel como Coordinador de la Áreas de Rehabilitación Concertada de la Provincia de Granada de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, dando por finalizado el contrato de directivo, agradeciéndole los servicios prestados, que esta empresa considera de gran valor, sin que la pérdida de confianza venga motivada por una negativa valoración de su prestación laboral sino por la necesidad de adecuación al perfil más idóneo.

El cese y finalización del contrato de trabajo tendrá efectos a partir del dia de etrega de esta resolución, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 10 del Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, y con lo establecido en la cláusula adicional 4 del contrato de directivo y en la estipulación exta del Acuerdo de vinculación al Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, suscritos ambos el 26 de noviembre de 2.008 entre Don Fidel y la empresa.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA, al artículo 29 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacicienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al tratarse de una contratación directiva basada en la libare designación y recíproca confianza no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral.

TERCERO.- El finiquito y liquidación de su contrto directivo queda a su disposición en la Dirección de la empreas para ser entregado.

CUARTO.- Esta Resolución es impugnable en sede judicial, previo el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la fecha de su efectividad.

Notifiquese la presente Resolución al interesado, al Subdirector, a la Dirección de Administración General y comuniquese a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.(folio 146, 147 y 148)

3º.-El artículo 11 del Estatuto del Directivo Intermedio (EDI) fija una indemnización por extinción del contrato, cuando motivado por las causas consignadas en la letra a) y c) del art. 10.2, limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores (folio 41).

En Resolución de 8 de octubre de 2012, se modifica el citado artículo disponiendo que:

'El cese en el cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal de la empresa y por tanto haya accedido a su contrato mediante libre designación no dará lugar al abono de indemnización alguna por la extinción de su relación laboral'

4º.-El actor no ostenta la condición de Representante de los Trabajadores, ni han ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

Ha percibido la cantidad de liquidación por el importe anteriormente señalado y en la actualidad se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo.

5º.-El puesto del actor ' Coordinador de las Áreas de Rehabilitación de Granada',ha sido amortizado, dado que en el organigrama de la empresa (doc. 6) no existe, ni nunca ha existido el puesto indicado, ni en los Estatutos de la entidad, ni en el Censo de Puestos de Trabajo. Era un puesto de confianza y libre designación, excluido de aplicación del convenio y asimilado a DI.

El puesto de Gerente provincial de EPSA está ocupado por don Severino , en virtud de resolución de 17- 01-2013, tras superación de la convocatoria pública para la cobertura del puesto de confianza y libre designación. Se ha suscrito contrato de Alta Dirección acogido al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, según lo dispuesto en el art. 19 del reglamento de Régimen Interior .

6º.- Poderes del actor.

En poder notarial otorgado en Sevilla a 5 de octubre de 1999, ante el Notario don Pedro Antonio Romero Candau, bajo el número de su Protocolo 5.691, se le otorgan al actor en su calidad de Gerente, por parte de Director de EPSA, poderes tan amplios para que ejercite todas y cada una de las facultades que se recogen en el documento que se entrega y queda unido a la matriz y que constan unidos a las actuaciones al folio 173 y ss.

En fecha 1 de abril de 1997, ante el mismo Notario y bajo el número de su Protocolo 1436, se le otorgan poderes al actor en su calidad de Gerente Provincial de EPSA en Jaén, tan amplios como necesarios para ejercitar en nombre y representación de la entidad poderdante, todas y cada una de las facultades que se recogen en el documento que se entra y deja unido a la matriz, y que consta unidos a las actuaciones al folio 181 y ss, que se dan por reproducidos.

7º.- Funciones del actor.

El actor ha venido desempeñando las funciones de Gerente de la EPSA en la provincia de Jaén y posteriormente en Granada, realizando todos los actos de disposición inherentes a dicho cardo. Publicación de anuncios en el BOJA en su calidad de Gerente de Granada (folio 199). Celebración de Acuerdos interviniendo en nombre y representación de la EPSA, Expedientes de contratación de diferentes servicios, de consultarías, de adjudicación de diferentes contratas, Concertando convenios Urbanisticos en Calidad de gerente y en representación de la EPSA, y otras, desde 2004 hasta 2008.

Con posterioridad ha venido ejerciendo las funciones de Coordinador de áreas de rehabilitación en Granada, concertando Convenio Urbanísticos, reuniones como miembro de Consejo de Dirección de EPSA, tomando decisiones que afectan al funcionamiento general de la empresa en a provincia. (folios 199 ss).

8º.- Normativa de la empresa.

La Empresa Pública del Suelo de Andalucía se constituyo inicialmente para llevar a cabo las tareas técnicas y económicas requeridas para el desarrollo de la gestión urbanística y patrimonial en ejecución de los planes urbanísticos y programas por parte de la Junta de Andalucía, mediante las actuaciones de promoción, preparación y desarrollo del suelo para fines residenciales, industriales, de equipamiento y servicios.

Por Ley 5/1990, de 21 de mayo, se configura en la Junta de Andalucía la condición de Promotor Público de construcciones protegibles en materia de vivienda, procediéndose a la ampliación del objeto de la EPSA, a la realización como promotor público en tales actuaciones.

La ampliación de las necesidades a desarrollas, así como la experiencia de cinco años de su inicial gestión, revelo la necesidad de proceder a la revisión de su estructura y funcionamiento, así:

1.- El Decreto 113/1991, de 21 de mayo aprueba los ESTATUTOS por los que habrá de regirse la EPSA . BOJA núm. 40, de 28 de mayo de 1991.

La EPSA se constituye como una Entidad de Derecho Público que goza de personalidad jurídica independiente, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma, adscrita a la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía.

Se simplifican los sistemas organizativos y competenciales, configurando dos órganos de Gobierno: El Consejo de Administración como supremo órgano de dirección y decisión y el Director como órgano de ejecución de las decisiones de aquél.

2.- Reglamentos de Régimen Interiorde EPSA (BOJA 10 de agosto de 1991). El art. 19 establece que los Gerentes provinciales designados entre personal ajeno a EPSA les será de aplicación el RD 1382/85 , por el que se regula la relación laboral de alta dirección (folio 252 vuelto).

3.- Orden de 8 de noviembre de 1989, por la que se crean las Gerencias Provinciales de EPSA.

4.- Convenio Colectivo de EPSA. En el artículo 1 se excluyen a los Directivos de la aplicación del Convenio Colectivo.

5.- Última RPT aprobada por el Consejo de Administración de EPSA.

6.- Censo de Puestos de trabajo de EPSA.

7.- Nombramiento de nuevo Gerente de EPSA en Granada, con requisitos de igualdad, mérito, idoneidad y publicidad (folios 242 a 296).

9.- El Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA.

9º.-El actor interpuso reclamación previa el 19 de noviembre de 2012 (folio 7).

10º.- La parte actora solicita en su demanda, interpuesta el día 19 de diciembre de 2012 en impugnación de despido, que se declare la improcedencia del despido efectuado, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y subsidiariamente se le abone la cantidad de 110.439,08 €, según lo previsto en el artículo 11 del Estatuto de Directivo Intermedio, en concepto de indemnización por extinción del contrato.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Fidel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la pretensión de la parte actora, basándose el mismo en revisión de los hechos declarados probados e infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b de la LRJS se interesa por el recurrente actor revisión de los hechos declarados probados , en concreto del hecho probado primero para que al final del párrafo primero se adicione lo siguiente :' la antigüedad del actor es de 24.2.1997', igualmente para que el párrafo tercero de dicho hecho probado :' La retribución percibida por el actor durante los últimos meses es de 4.747,74 euros mensuales brutos , con inclusión de pagas extraordinarias ', igualmente para que al hecho probado tercero se adicione lo siguiente:'Con fecha 27.7.2012 el Consejo de Administración de EPSA procedió a la aprobación del nuevo Estatuto del Directivo Intermedio de la empresa tras la tramitación oportuna procede su publicación para conocimiento tanto de los Directivos Intermedios como del conjunto de la empresa .Dispone la notificación individualizada a todo el personal que ostenta la condición de directivo intermedio '. También para que se adicione un párrafo final al hecho probado octavo que diga lo siguiente:' I.Reglamento de Régimen Interior de EPSA: El Director tiene a su cargo la gestión directa de las actividades de EPSA en ejecución de los acuerdos y directrices del Consejo de administración 'funciones recogidas en el art. 12 del Reglamento de Régimen Interno . Los Gerentes Provinciales no obstante su dependencia funcional de los distintos Directores de área de los Servicios Centrales en lo concerniente a la gestión de los programas de su ámbito territorial, dependerán orgánicamente del Director u representan a EPSA en el ámbito provincial ', art. 20 del Reglamento de Régimen Interno .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoracios o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, respecto de la modificación del hecho probado primero no procede la misma por ser innecesaria al constar debidamente cada uno de los contratos suscritos, y siendo además la antigüedad un concepto jurídico que no tiene cabida dentro del relato de hechos probados. Respecto del salario que se pretende modificar, no procede la misma ya que se comprueba que efectivamente es el que figura en la sentencia en base a la documental que se cita en la misma teniendo en cuenta el descuento que se ha efectuado en liquidación como consecuencia de la reducción salarial que afecta a empresas públicas. Respecto del hecho probado tercero no procede su modificación ya que viene a decir exactamente lo mismo que lo que se pretende modificar, pero con diferentes palabras. Respecto de la adición del hecho probado octavo, tampoco procede la misma por ser totalmente innecesaria, al estar debidamente especificada en los párrafos que aparecen recogidos en la propia redacción del hecho probado octavo. En consecuencia, se desestima el motivo del recurso al no acreditarse el error en la valoración de la prueba de la Magistrada de instancia.

CUARTO.- Como primer motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, por la vía de la censura jurídica se esgrime la infracción por inaplicación e interpretación errónea de:

1.- Artículo 1.1 , 3 , 9.1 , 49 , 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores .

2.- Artículo 29 de la Ley 3/2012, 21 de septiembre, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía.

3.- Art. 10 y 11 del Estatuto del Directivo Intermedio suscrito por el actor. Todo ello por considerar que si los dos contratos iniciales suscritos por el actor el 24.2.1997 y el posterior de 1.9.1008 formalmente al amparo del RD 1382/85 , no tenían la naturaleza de alta dirección, la consecuencia es que la relación deviene en indefinida por aplicación del fraude de ley. Que no concurriendo ninguna de las causas previstas nos encontramos ante un despido sin causa al que le es de aplicación los efectos del despido improcedente del art. 55 del ET y en tal sentido la sentencia ha de ser revocada, y de manera subsidiaria de aceptarse la causa prevista del cese en el art. 10, el art. 11 del EDI aceptado por el actor prevé la indemnización legal prevista en el ET para el despido. Finalmente la inaplicabilidad del art. 11 del EDI aprobado el 8 de octubre del 2012 y del art. 29 de la Ley 3/2012 alegadas en el apartado segundo de la parte resolutiva de la comunicación extintiva no suscrito por el actor y que unilateralmente dicta la empresa. Interesando en definitiva que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se declare que el cese del actor es despido improcedente con las consecuencias legales inherentes o subsidiariamente se abone una indemnización de 110.439,08 euros.

Iº. En relación a la naturaleza jurídica de la relación laboral del recurrente y del recurrido.

1. La suscripción del contrato laboral común y la normativa por la que se rige. Es decir, las partes entendieron que la relación laboral era de naturaleza común, al remitirse en cuanto a su regulación a: i) el propio contrato; ii) Estatuto de los Trabajadores; iii) al Estatuto del Directivo Intermedio. Y el indicado Estatuto del Directivo Intermedio, se remite al Estatuto de los Trabajadores, a la hora de fijar la indemnización por despido o cese del Directivo intermedio.

2. Siendo indiscutible que el actor, era considerado Directivo Intermedio de EPSA, el contrato suscrito el 16-09-2008, contiene una vinculación expresa del demandante al Estatuto del Directivo Intermedio (hechos probados segundo cuarto párrafo y hecho probado primero).

La denominación de Directivo Intermedio, implica que se encuentra ubicado entre el personal sometido a convenio y el auténtico personal alto directivo.

En conclusión, la remisión que efectúa el contrato, al Estatuto del Directivo Intermedio es un elemento de especial relevancia jurídica, para delimitar que trabajadores tienen la consideración de personal laboral común y cuales tienen la consideración de personal de alta dirección.

3. El artículo 1.3.a) del Estatuto de Trabajadores , dice que no están sujetos a las determinaciones de este Estatuto:

a) El personal directivo de alta dirección, cuyo régimen laboral será el que resulte de su propio contrato y de las disposiciones normativas que regulen la relación laboral de alta dirección.

Por lo que dicha parte recurrente, expresa que la demandada, entre su personal directivo efectúa una doble subclasificación: i) el Directivo intermedio, cuya regulación se remite al contrato, al Estatuto del Directivo Intermedio y al Estatuto de los Trabajadores y (ii) el personal de alta dirección, que se regula por el contrato y por la normativa que le es de aplicación, es decir, el Real Decreto 1382/1985.

Por lo que se concluye que sin perjuicio de que las funciones del recurrente, no eran las propias del personal de alta dirección, la relación contractual se regia por el Estatuto del Directivo Intermedio, del que se excluía al personal de alta dirección, por lo tanto, aquel no era personal de alta dirección.

El artículo 2 del Estatuto del Directivo Intermedio, establece expresamente como integrantes de dicho grupo a los Gerentes, condición que ostentaba el actor.

Por lo tanto, estando a la primera regla interpretativa de los contratos, al ser claros los términos empleados y no existir dudas sobre la intención de las partes contratantes, se debe de estar al sentido literal de sus cláusulas, como indica el artículo 1281 CC . Y conforme a lo pactado, la primera fuente reguladora por la que se regía la relación de las partes, era el propio contrato y el Estatuto del Directivo Intermedio, y por exclusión, en las materias que no estuviesen comprendidas en la regulación contenida en dichas fuentes ('en lo demás'), se acudiría a la 'normativa que regula la relación laboral común', por lo tanto, solo de forma subsidiaria entraría en aplicación la normativa común.

Atendiendo al indicado Estatuto del Directivo Intermedio, el artículo 1.2 literalmente dispone: '2. Se considera personal directivo intermedio a todo el personal que realice funciones directivas en la Empresa Pública del Suelo de Andalucía o de auxilio a la Dirección de la misma y así venga reconocido en su estructura orgánica o funcional'.

Por lo tanto, la nota esencial que califica de Directivo Intermedio, es la realización de funciones directivas, o de auxilio a la Dirección, y que además, vengan así reconocido en la estructura orgánica o funcional.

El artículo 2, en relación al grupo directivo, aclara que el 0.1, (que fue el otorgado al recurrente), se inserta en el grupo de 'Coordinador General de Áreas de Rehabilitación, Gerente de la Oficina de Gestión del Parque Público de Viviendas en Alquiler y asimilados.'. Dicho cargo, según el artículo 3, es de libre designación, tiene carácter de confianza, y es competencia del Director de la Empresa, el nombramiento, contratación, cese, determinación de las funciones y competencias de dicho directivo intermedio (art. 3.2 del Estatuto del Directivo Intermedio). Las relaciones con la Empresa, se formalizan por escrito cuyas ' determinaciones se ajustarán a lo dispuesto en este Estatuto y a la normativa legal que resulte de aplicación.'.

El artículo 10, en su apartado segundo, recoge las causas de extinción de la relación laboral, por: a) pérdida de confianza; b) por incumplimiento contractual del directivo; c) por reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo; d) a petición propia.

El artículo 11, relativo a la indemnización por la extinción del contrato, dispone que: ' El cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la Empresa, cuando fuera motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores .'

Igualmente se especifica, la posibilidad de nombramiento como directivo, del personal fijo de la empresa, lo que no impide que mantenga su relación laboral, si bien, obligando a suspender la aplicación del Convenio Colectivo y a quedar sometido al Estatuto del Directivo Intermedio, mientras desempeñe dicho puesto, e incluso, se admite el nombramiento provisional como Directivo Intermedio, mediante la figura de la encomienda de funciones, al personal sujeto al Convenio Colectivo según expresa el artículo 13 . Y como cláusula de cierre del régimen jurídico, se indica en el artículo 14, que los contratos laborales del personal directivo deberán ajustarse a lo dispuesto en este Estatuto, así como al documento de aprobación de la estructura orgánica o funcional, sin perjuicio de que, en todo lo demás, se estará sujeto a la normativa laboral que proceda.

En relación a las funciones desarrolladas por el actor, y poderes otorgados a tal fin, como señala la Magistrada de instancia, revela esa relación de confianza, que ya se reitera en su nombramiento para un cargo de libre designación, por lo que debe concluirse que durante el periodo de desempeño del puesto de Gerente provincial de EPSA en Jaén y posteriormente en Granada el actor ostentó un cargo de alta dirección, aún cuando en su contrato la relación laboral se calificara de ordinaria, pues el actor debía desarrollar sus tareas con total autonomía y plena responsabilidad, dentro de su ámbito provincial de actuación, sólo limitada por los criterios, directrices e instrucciones emanados del Director y Subdirector de EPSA. Condición del actor de alta dirección que expresamente reconoce el Reglamento de Régimen Interior de EPSA, en su artículo 19 .

Partiendo de que la calificación jurídica de la relación laboral, que hayan querido dar las partes, no es vinculante, por cuanto, los contratos son lo que son y no lo que las partes disponga, se define el contrato especial de alta dirección, en el artículo 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , diciendo que: ' Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.'

Del inalterado hecho probado quinto, puesto en relación con el párrafo primero del hecho probado primero, se desprende que, el actor tenía la categoría de gerente provincial en Granada, de la empresa pública del suelo en Andalucía (EPSA), teniendo la consideración de máximo representante de la mismas en la provincia, estando incardinado en el Grupo 01 del Estatuto del Directivo Intermedio, es decir: 'Coordinador de las Áreas de Rehabilitación Concertadas de Provincia de Granada, con las funciones de Dirección de la Oficina de Rehabilitación Integral de la Barriada Polígono Almanjayar de Granada '. Lo que de por sí es significativo, dado que su ámbito de actuación, lo era a nivel de toda la provincia de Granada, así como de la relevancia de las atribuciones que tenía encomendadas .

Ejercía 'funciones de Gerente de EPSA en la provincia de Jaén y posteriormente en Granda, realizando todos los actos de disposición inherentes a dicho cargo. Publicación de anuncios en el BOJA en su calidad de Gerente de Granada. Celebración de Acuerdos interviniendo en nombre y representación de EPSA, expedientes de contratación de diferentes servicios, de consultoría, de adjudicación de diferentes contratas. Concertando Convenio urbanísticos en calidad de gerente y en representación de EPSA desde 2004 a 2008 .Con posterioridad ha venido interviniendo en funciones de Coordinador de áreas de rehabilitación en Granada , concertando Convenio urbanísticos , reuniones como miembro del Consejo de Dirección de Epsa , tomando decisiones que afectan al funcionamiento general de la empresa en la provincia'.

Atendiendo a las facultades contenidas en el poder que se expresa, como expuso esta Sala en su Sentencia de fecha 21-02- 2013 (Rec. nº. 2279/2012 ), con semejante descripción, desde una perspectiva funcional, se observa que el actor, ha venido ejecutando poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Sociedad demandada, inscribiendo su trabajo en el circulo de decisiones fundamentales o estratégicas de la misma, afectando las facultades que ha venido desarrollando, a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la Sociedad demandada, con dimensión territorial plena, abarcando funcionalmente la empresa en su actividad, actuando sus poderes con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitado por los criterios o directrices del Director y Subdirector de EPSA que ostenta poderes delegados del Consejo de Administración o por este, sin que recibiera instrucciones especificas de órganos directivos, así reflejadas en los hechos probados.

Teniéndose en cuenta las consecuencias urbanísticas derivadas de las facultades del Director Provincial de EPSA en Granada, con el amplio abanico de facultades que le fueron conferidas, se debe concluir de que tomaba decisiones fundamentales en la gestión de la actividad empresarial encomendada, como eran las relativas a la Coordinación General de Área de Rehabilitación, así como, a la Gerencia de la Oficina de Gestión , ( SSTS 24-01-1990 RJ 205 ; 6-03-1990 RJ 1767 ; 2-01-1991 RJ 43), sus facultades, por tanto, afectaban a un área de indiscutible importancia para la actividad de la entidad demandada, o como mínimo, para aspectos transcendentales de sus objetivos ( SSTS 12-09-1990 RJ 6998 ; 22-04-1997 RJ 3492 ; 4-06-1999 RJ 5067). Lo que conlleva, que como tal relación especial, se ha esgrimido una causa validamente consignada en el contrato ( art. 49.1 b ET ), la que de conformidad con el Art. 11.1 RD 1382/1985 , lo es por desistimiento, sin necesidad de alegar ninguna otra circunstancia ( STS 3-03-1990 y 17-12-1990 ), lo que en modo alguno, constituye despido, y por ende, no conlleva la indemnización prevista para dicha forma de ruptura del vinculo laboral, sino que al estar en presencia de la indicada relación laboral de carácter especial, se debe de estar a la indemnización prevista en dicha norma.

Aún en la hipótesis de haberse pactado la indemnización por cese improcedente, ha sido interpretada este tipo de cláusulas, en el contexto de la causa por la que se extingue la relación, ya que al verificar la voluntad extintiva del empleador, no imputando un incumplimiento grave, aquel cese no puede ser encuadrado en el artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , sino en el desistimiento del artículo 11.1 del RD 1382/1985 ( STS RUD 6-06-1996 Rec. 2469/1995 ).

Por lo que procede rechazar las peticiones amparadas en el suplico del recurso, bajo los apartados primero y segundo .

La indemnización que procede es la contenida en el punto tercero del suplico, es decir, la de siete días de salario en metálico por año de servicios con el límite de seis mensualidades.

El artículo 29 de la Ley 3/2012, de 6 de julio (BOJA núm. 192 de 01 de Octubre de 2012 y BOE núm. 255 de 23 de Octubre de 2012), que entro en vigor el día 2 de octubre del 2012, dispone:

'Artículo 29 Indemnizaciones por extinción de contrato

1. El personal incluido en las letras b) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo, no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario.

2. Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como al personal que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente.'

Partiendo de que como indica la STS 22 diciembre 2008 (RJ 20091828), toda interpretación de una norma ha de ser acorde a los principios de la Constitución , como dispone el art. 5.1 LOPJ , lo que significa que de entre los posibles sentidos que pueda ostentar lanorma, haya de elegirse «aquel que sea más conforme con lasnormas constitucionales» ( , FJ 2; 103/2002, de 06/Mayo, FJ 4; .

De lo que se debe concluir, que dicha interpretación, por tanto, debe ser de naturaleza amplia para las normas favorecedoras en el reconocimiento de los derechos, y de naturaleza restrictiva o estricta, cuando se limiten o supriman los mismos.

Cuando el apartado segundo del artículo 29, comienza diciendo 'Esta medida...', se viene a referir a la medida contemplada en el apartado primero, 'en su integridad', y no cabe por tanto como sí de un espigueo se tratase, aplicarla en una parte de su contenido, y no en su totalidad, lo que además, favorece el derecho a la indemnización, a aquellas personas, que no tienen reserva de puesto de trabajo. Interpretación que de los términos empleados en la misma, y además, por el absurdo que lleva que el mismo contrato de alta dirección en la esfera privada, cuya extinción sí sería indemnizable, a diferencia de lo que ocurriría, con ese mismo contrato en una empresa pública, por lo que cabe concluir, que al requerirse la existencia de reserva de puesto de trabajo para estar exento de la indemnización, es predicable dicho requisito en el apartado segundo, y al estar acreditado que el recurrente no lo tenía, según el hecho probado quinto, es procedente la indemnización anteriormente expuesta, la que asciende por la falta de preaviso de los tres meses, de conformidad con el artículo 10.1 del invocado RD 1382/1985, de 1 de agosto , a razón de salario de 139 € ( 4.180,38 euros mes), resulta 12.541,14 €. Y por la indemnización de 7 días de salario por año de servicio ( desde el 16 de septiembre del 2008 dado que en el anterior contrato según el hecho probado primero firmó finiquito y percibió la indemnización correspondiente), la cantidad de 3.892 €. Siendo el total de 16.433,14 €.

Por lo que procede la estimación parcial del recurso y en consecuencia revocamos la sentencia estimándose la petición subsidiaria del recurso, en cuanto a que la extinción del contrato conlleva la indemnización adicional señalada anteriormente, sin que proceda la condena en costas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Fidel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº SEIS DE LOS DE GRANADA, en Autos seguidos a instancia de DON Fidel , en reclamación sobre DESPIDOcontra FOGASA Y EMPRESA PUBLICA DE SUELO DE ANDALUCIA (EPSA), debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en la instancia, y estimando que la indemnización que le corresponde al recurrente, por la causa del desistimiento del contrato de alta dirección que le vinculaba con la recurrida, es el ascendente a DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS (16.433,14 euros), condenando a su abono a la demandada, y con desestimación del resto de pedimentos de los que se absuelve a la indicada demandada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.(nº recurso y año) Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.