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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 1458/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 829/2021 de 05 de Octubre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 05 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: SESMA DE LUIS, JESUS PABLO
Nº de sentencia: 1458/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021101428
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2577
Núm. Roj: STSJ PV 2577:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 1458/2021
En la Villa de Bilbao, a 5/10/2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lorenzo y INFORTEC CONSULTORES SAU contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 23 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Lorenzo frente a
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'
El demandante prestó servicios para T-SYSTEMS EYTC SA desde el 28/05/1990 al 31/12/2007; para T-SYSTEMS IBERIA SA entre el 01/01/2008 y el 30/06/2009; y para ELTEC IT SERVICES SL entre el 01/07/2009 y el 09/12/2015.
Se adjunta vida laboral, contrato de trabajo con Infortec y nóminas del demandante como Doc. nº 1.1, 1.2 y 2 del ramo de prueba de la parte actora. Se dan por reproducidos.
1) Como Vd sabe, nuestra actividad consiste en la prestación de servicios de consultoría informática, principalmente para terceros, esto es, empresas que dentro del marco de descentralización productiva, contratan nuestros servicios. Externalizar procesos internos del negocio permite a las empresas (clientes) centrarse en las tareas propias de su actividad, aumentando la competitividad, incrementando beneficios y mejorando su servicio al cliente.
El servicio que desarrollamos, principalmente consiste en el desarrollo de aplicaciones e implantación y mantenimiento de sistemas informáticos.
2) Los anteriores servicios los prestamos, bien en la sede del cliente o bien en remoto desde nuestras propias instalaciones.
3) En este contexto, INFORTEC suscribió contrato marco con la mercantil IBM a fin de realizar y dar soporte a determinados proyectos, entre ellos aquel al que Vd se encontraba adscrito desde el momento de su contratación.
Tras la pérdida del contrato, IBM se encuentra en la necesidad de dar por finalizado el servicio subcontratado a esta mercantil.
7) El mismo día 30 de septiembre de 2019, y si bien los trabajadores conocían la situación, se mantuvo conversación telefónica con Vd y se le remitió correo electrónico aclaratorio, con el siguiente tenor:
Sin embargo a fecha de hoy, los esfuerzos han resultado infructuosos, pues esta empresa no tiene proyecto alguno ni presente ni previsiblemente a futuro, en su zona de influencia.
8) Sentado lo anterior, las circunstancias expuestas suponen una reducción de la actividad de la empresa, produciéndose un desajuste entre las fuerzas de trabajo y las necesidades de producción, lo que constituiría una causa objetiva que habilitaría la extinción, pues '
Siendo ello así, la indemnización que por tal medida le correspondería al amparo del artículo 53.1.b del E.T., en función a su antigüedad, y su salario, ascendería a la cantidad de
En su virtud y en cumplimiento del artículo 53.1.b) ET, le informamos que con carácter simultáneo, se le hace transferencia bancaria a su cuenta habitual y por importe de
Así mismo tiene Vd a su disposición la liquidación de haberes que pudiera corresponderle hasta la fecha.'
Se adjunta comunicación de la extinción al Comité de Empresa, liquidación y finiquito como Doc. nº 4 y 5 del ramo de prueba de Infortec.
El actor ha recibido como indemnización por la extinción de su contrato de trabajo la cantidad de 10.285,57 euros ( Doc. nº 3 del ramo de prueba de Infortec).
En los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la misma se señalaba:
T-SYSTEM ITC IBERICA, S.A.U. subcontrato a T-SYSTEMS ELTEC, S.L.U. para la realización de tales servicios (doc. nº 2 T-SYSTEMS). Ambas empresas pertenecen al mismo grupo mercantil, hasta que la primera vendió las participaciones sociales a una tercera empresa el 2/02/2015 (doc. nº 3 T-SYSTEMS).
CUARTO.- En el ámbito de ejecución del contrato expresado en el hecho probado tercero, el actor ha venido prestando servicios en la planta menos cuatro del centro de trabajo de Larraskitu de IBERDROLA, donde únicamente trabajaba personal de ELTEC.
El actor disponía de un ordenador propiedad de ELTEC compartido con su compañero el técnico Sr. Santos, disponiendo de un usuario genérico de red. El actor rechazó el coche de empresa en 2013 y disponía de móvil de empresa, perteneciente a ELTEC. El actor utilizaba los pendrive porpiedad de Iberdrola para realizar tareas de instalación o reparación, aportando ELTEC los materiales en caso de rotura.
ELTEC tenía designado un coordinador en Larraskitu, Lorenzo, Responsable de Servicios de Campo en Iberdrola, que coincidió con el actor durante el mismo periodo, 2013-2015.
Las funciones del actor estaban procedimentadas por parte de Iberdrola: ITSM, era la herramienta de Iberdrola donde se hacían constar las incidencias e instalaciones que se traspasaban a la herramienta de ELTEC, Ulises-Van, se le daba en papel un pantallazo de cualquiera de las dos aplicaciones, con la dirección y tarea a realizar. Los técnicos utilizaban manuales, documentos operativos de Iberdrola para su trabajo, realizando los trabajadores de ELTEC sus propios procedimientos por lo engorroso de aquellos, que finalmente utilizaba el actor para desarrollar su trabajo.
El control del trabajo del actor la realizaba personal de ELTEC.
Las dudas que pudieran plantearse respecto del trabajo de los técnicos, los resolvían el Sr. Lorenzo u otro trabajador de ELTEC. El actor únicamente interactuaba con usuarios de Iberdrola cuando acudían a reparar su equipo informático.
La formación al actor la proporcionaba ELTEC.
Las vacaciones y los permisos le eran solicitadas por los trabajadores de ELTEC en Iberdrola al Sr. Lorenzo, que los autorizaba. El horario del actor coincidía con el del personal de IBERDROLA.
QUINTO.- Entre IBERDROLA e INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. se suscribió un contrato con duración 1/10/2015 al 30/09/2017 para prestación de servicios de mantenimiento (doc. nº 3 IBM).
INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. subcontrato a IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS, S.A. para la realización de parte de tales servicios (doc. nº 5 y 6 IBM).
IBM GLOBAL SERVICES REDES DE ORDENADORES Y SERVICIOS, S.A. subcontrato a su vez a INFORTEC CONSULTORES S.A.U. los servicios de mantenimiento de Iberdrola. Para la realización de este servicio, INFORTEC contrató a 7 de los 11 trabajadores que prestaban servicios para Iberdrola en Larraskitu, quienes finalizaron el contrato con ELTEC por baja voluntaria, suscribiendo un finiquito, sin que se mantuviera la antigüedad en ELTEC (doc. nº 1 y 2 ELTEC).
El servicio que desarrolla INFORTEC no es el mismo que desarrollaba ELTEC en Iberdrola.'
Sexto.- En fecha 5 de Febrero de 2010 (Folios 222 y siguientes de los autos) 'Iberdrola S. A.', publicita la 'Especificación Técnica de los Servicios que recoge una gran parte de las actividades de Back-End (Inventario y Configuración, Help- Desk, Administración, Planificación de Cambios) y de Campo (Logística, Suministro, Instalación y Mantenimiento de las infraestructuras distribuídas de IBERDROLA que gestiona Dirección de Sistemas (en adelante SIDI IV)', contrato que se adjudica a la empresa 'T-Systems ITC Iberia S. A. U.', firmándose el mismo entre ambas entidades el 20 de Diciembre de 2010 (Folios 264 vuelto y siguientes de los autos), extendiéndose el Acuerdo según ampliación de contrato de 29 de Julio de 2013 y que es objeto de una novación modificativa por contrato de 30 de Septiembre de 2013 (folio 676 y siguientes, al tomo II) que prorroga el mismo hasta el 30 de Septiembre de 2015.
Los ordenadores que se usan en la red de Iberdrola deben estar homologados y tienen una configuración muy concreta (declaración testifical de Amador).
El demandante prestaba servicios en planta sótano 4 de Larraskitu, en lugar separado y diferenciado del personal de Iberdrola, y era el coordinador y responsable de los 'servicios de campo' que prestaba Infortec para Iberdrola: se encargaba de organizar el trabajo diario de los técnicos, les daba instrucciones, autorizaba vacaciones, resolvía incidencias en materia de recursos humanos... (Doc. nº 9 del ramo de prueba de Infortec). Por debajo del demandante había 4 gestores, uno por cada servicio, de los que dependían los técnicos de campo (declaración testifical de D. Amador y de Angelica).
El demandante era el coordinador de Infortec y quien mantenía los contactos con Iberdrola, existiendo además un coordinador de IBM, acudiendo el actor como responsable de Infortec a reuniones de coordinación y seguimiento del servicio, junto con los gestores de los servicios, con responsables de IBM (un tal Benjamín) y de Iberdrola (Sr. Amador). Ello se deduce de la declaración testifical de Dña. Angelica.
Existía un repositorio en el que los trabajadores de Infortec colgaban las vacaciones y las guardias, al que tenía acceso Iberdrola, en orden a conocer qué trabajador estaba de guardia (declaración testifical de Amador y de Angelica).
Para la realización de su trabajo, el demandante necesitaba acceder a algunas aplicaciones de 'Iberdrola S. A.', y utilizaba herramientas informáticas especializadas para Iberdrola (hasta Abril de 2019 ITSM y después ITNOW), que generaban tickets de trabajo, esto es, una incidencia o tarea. El demandante recibió una formación específica para dichas herramientas y unos vídeos tutoriales para que los distribuyera a los técnicos (declaración testifical de D. Amador y de Angelica).
Iberdrola no controlaba el horario de trabajo del demandante si bien sí su acceso a la sede por motivos de seguridad. El demandante disponía de una tarjeta de acceso al parking con el logotipo de Iberdrola (Doc. nº 1.6 del ramo de prueba de la parte actora), asignada a un número de matrícula y para manipular equipos o para trabajos fuera del horario habitual ( declaración testifical de D. Amador).
En ocasiones el demandante usaba la valija interna de Iberdrola para recoger algún pedido porque llegaba antes o se estimaba más conveniente ( Doc. nº 3.2 del ramo de prueba de la parte actora) y ha figurado como destinatario de algún pedido informático (Doc. nº 6, 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora). En los correos electrónicos figura como dirección ' SVR-IB-FIELDSERVICES'.
El demandante era el responsable del almacén que existía en Larraskitu a los efectos de recibir equipos o accesorios (declaración testifical de D. Amador).
El demandante recibió de su empleadora Infortec en fecha 03/12/2015 Manual de seguridad y salud que incluye las medidas preventivas básicas del puesto de trabajo 'jefe de proyecto-analista de sistemas (Doc. nº 8 del ramo de prueba de Infortec).
El demandante fue sometido en fecha 20/06/2017 reconocimiento médico periódico para valorar su capacidad laboral, habiendo sido considerado apto. El reconocimiento lo Fremap, a petición de Infortec, siendo remitido el resultado a Infortec (Doc. nº 9 del ramo de prueba de Infortec Consultores SA).
El actor asistió a un curso de formación de prevención de riesgos laborales ' seguridad y salud en las oficinas' impartido por cuenta de su empleadora Infortec, que tuvo lugar entre el 25 y el 29 de Enero de 2016 (Doc. nº 9 del ramo de prueba de Infortec).
Dña. Angelica causó baja voluntaria en Infortec en fecha 14/10/2019, y pasó a prestar servicios para Iecisa (Doc. nº 13 del ramo de prueba de Infortec).
'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por D. Lorenzo frente a IBERDROLA S.A., IBM España S. A., IBM Global Services Redes de Ordenadores y Servicios S. A., INFORTEC Consultores S. A. U., ELTEC IT Services S. L., Informática El Corte Inglés S. A. y Computadores Navarra S. A. (CONASA), declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 16/10/2019, y condeno a INFORTEC Consultores S. A. U a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte de forma expresa ante este Juzgado entre la readmisión del trabajador, o el abono al mismo de una indemnización de 16.466,14 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 16/10/2019, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 127,40 euros/ día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, absolviendo a las codemandadas IBERDROLA S.A., IBM España S. A., IBM Global Services Redes de Ordenadores y Servicios S. A., ELTEC IT Services S. L., Informática El Corte Inglés S. A. y Computadores Navarra S. A. (CONASA) de las pretensiones contra ellas ejercitadas, declarando no haber ni cesión ilegal de trabajadores ni sucesión de empresas.
Por último, procede absolver al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia y conforme a los límites legales.'
Fundamentos
'Articula un único motivo al amparo de lo permitido en el artículo 193 c LRJS y denuncia, en concreto, que la sentencia ha cometido infracción de los artículos 52 c, 51.1 y 56.2ET, y jurisprudencia. Cita STS 31/01/2018 recurso 1990/2016, 03/11/2020 recurso 1521/2018 que, apelando a doctrina previa, establecen que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye una causa objetiva justificativa del despido sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes determine la declaración de improcedencia.
Entiende INFORTEC que concurre una causa productiva que justifica la extinción por causa objetiva ya que dicha empresa venía ejecutando un servicio en virtud de una contrata que finalizó, a la que se encontraba adscrito el actor. Defiende que la empresa no tenía obligación de reubicar al trabajador adscrito a la contrata finalizada y, el hecho de que le hubiera mantenido en plantilla, liberado de prestar servicios durante 15 días, no muta el motivo del despido, que es la finalización de la contrata. Se muestra en desacuerdo con el razonamiento de la sentencia que condiciona la concurrencia y razonabilidad de la causa productiva a la acreditación de la imposibilidad de recolocación del trabajador despedido; argumenta que entender otra cosa significaría penalizar a la empresa que trata de reubicar a un trabajador tras la finalización de una contrata frente a aquella que directamente extingue sin realizar ese esfuerzo; y que la finalización de la contrata es causa objetiva justificada para el cese del trabajador que se encuentre adscrito a la misma sin que la empresa tenga que acreditar la imposibilidad de su recolocación, si el trabajador no tiene derecho a esa reubicación en servicios distintos. Añade que el actor en su demanda impugna el despido calificándolo de improcedente solo con motivo de una errónea cuantificación de la indemnización, sin ninguna referencia a la imposibilidad de la reubicación.
Pues bien, el hecho probado tercero de la sentencia recurrida transcribe la carta de despido y en ella constatamos que la empresa fundamenta el mismo en causas productivas y organizativas que detalla en varios apartados. En los primeros se dedica a explicar la finalización del proyecto al que estaba adscrito el actor consistente en dar soporte informático a una parte de la red de oficinas de Iberdrola a nivel nacional y mantenimiento de infraestructuras de CPDs por la finalización de la contrata el 30/09/2019, según les fue comunicado por IBM el 04/09/2019. Y en otro de los apartados la empresa hace referencia a una conversación telefónica mantenida con el actor el mismo 30/09/2019 y correo electrónico aclaratorio, en el sentido de que la empresa estaba realizando gestiones para reubicarle en otro proyecto, dispensándole mientras tanto de la obligación de prestar servicios. Esa manifestación realizada para tranquilidad del trabajador '(para tu tranquilidad', ' estamos realizando gestiones a fin de reubicarte en otro proyecto distinto', 'de forma temporal seguirás vinculado a la compañía sin necesidad de prestar servicios pero cobrando tu salario') ciertamente constituye la asunción de un deber de recolocación, pues en ningún momento se le hace una oferta condicionada a la existencia de vacantes.
Por lo tanto, si la empresa expone esa causa en su carta de despido como justificativa de la extinción, debe acreditar que al final constató la imposibilidad de reubicación, tal y como dispone el artículo 122LRJS.
En este punto, analizamos el motivo articulado por el trabajador impugnante del recurso, al amparo del artículo 197LRJS, que pretende introducir en el relato que desde 30/09/2019 hasta 06/03/2020 la empresa INFORTEC ha dado de alta a 75 personas, apoyándose en la vida laboral. Y lo estimamos pues se basa en un documento con suficiente valor probatorio y la circunstancia que pretende introducir en el relato es importante para la tesis que se discute.
En este contexto fáctico acreditado, la jurisprudencia que se invoca en el motivo de censura jurídica del recurso de suplicación no es aplicable a este caso, pues no estamos diciendo que la empresa tuviera obligación legal de reubicación al término de la contrata pero una vez que voluntariamente asumió esa obligación, debería haber justificado por qué no la cumplió o no pudo cumplir.
En relación a la alegación final del escrito de impugnación, que pone de manifiesto que el actor en su demanda solo solicitó la improcedencia del despido con motivo de una errónea cuantificación de la indemnización sin ninguna referencia a la imposibilidad de reubicación, parece que está poniendo de manifiesto un defecto de quebrantamiento de forma de la sentencia, que sin embargo no articula a través del artículo 193 a LRJS.
En definitiva, desestimamos el motivo pues no apreciamos que la sentencia vulnere los preceptos citados ni la jurisprudencia indicada y, con ello, el recurso de la empresa INFORTEC.'
'Recordemos brevemente que los requisitos para que prospere este motivo son la identificación del precepto procesal infringido, la existencia de indefensión para la parte que pide la nulidad de actuaciones y la oportuna protesta o recurso de reposición.
Alega en este motivo el demandante recurrente que Iberdrola viene subcontratando el mantenimiento informático en el que ha venido prestando servicios el trabajador hasta el despido. En 2010 resultó adjudicataria una empresa (T SYSTEMS) que lo subcontrató a otra (ELTEC IT SERVICES SL). Y en 2015 finalizaron dichas contratas y nuevamente el contrato fue adjudicado a otra empresa, en concreto a IBM SA, que a su vez lo subcontrató a IBM Global Services redes de ordenadores y servicios S.A., quien a su vez lo subcontrató a la empleadora del recurrente INFORTEC. Tras cuatro años, esta última contrata también ha finalizado y la última adjudicación ha sido en 2019, cesando la de INFORTEC.
Esta sala ciertamente dictó en 2017 dos sentencias, que son firmes, en dos recursos de suplicación (Recursos 1067/2017 y 1280/2017) contra las del juzgado de lo social que resolvieron reclamaciones de dos trabajadores distintos del actor que no fueron asumidos por la nueva adjudicataria en 2015. Razona el motivo que las sentencias dictadas por esta sala no producen el efecto de la cosa juzgada en la reclamación planteada por el demandante, ya que no se produce la triple identidad necesaria, al ser el trabajador otro diferente, no dándose la identidad subjetiva. Aduce que es absurdo que el demandante carezca de la posibilidad de acudir a los tribunales por primera vez a defender sus derechos porque alguien con anterioridad haya planteado algo parecido, que desconoce la prueba que se practicó en aquellos procedimientos. Y que la sentencia recurrida le impide practicar prueba porque no ha valorado las pruebas testificales practicadas, competencia exclusiva del magistrado de instancia, lo que infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante.
Constatamos que el magistrado de instancia en su fundamento jurídico séptimo hace referencia a estas dos sentencias firmes dictadas por este tribunal, y dice '...todas las entidades demandadas ... son empresas totalmente reales e independientes como es notorio y como muestran las escrituras de constitución aportadas a las actuaciones por algunas de ellas y los apoderamientos por ellas realizados para el presente procedimiento, siendo reales y no ficticios la relaciones contractuales que han ido existiendo entre ellas como muestran también los contratos aportados por todas ellas y como declara, con efecto de cosa juzgada positiva pues a ello no puede ser obstáculo a la no coincidencia del demandante dentro de las tres identidades que justifican la aplicación de este Instituto de la cosa juzgada, la sentencias de la sala de lo social del TSJ del País Vasco de 30 de mayo y 20 de junio de 2017, pues en este punto no puede haber contradicción alguna entre dichas sentencias y la actual...'. Esta argumentación le sirve, junto con otra que continúa realizando en el fundamento jurídico séptimo, para concluir en el fundamento jurídico octavo la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores en cuanto al demandante y el rechazo del salario reclamado correspondiente al convenio colectivo de Iberdrola Grupo.
Por otro lado, la sentencia en el fundamento jurídico noveno, dedicado a analizar la cuestión planteada sobre la sucesión empresarial, que rechaza, dice '...que si bien es cierto que se ha producido una sucesión de contratas por parte del empresario principal Iberdrola S.A., no lo es menos que el servicio en que se han sucedido las mismas, aunque para él es el mismo pues el mantenimiento de su hardware y su software -como indica en su contestación a la demanda-, no lo es desde la perspectiva de las concretas tareas que en cada momento implica ese mantenimiento, como sostiene el TSJ del País Vasco en sus sentencias del 20 de junio y 30 de mayo de 2017 que indican que el servicio prestado no es el mismo -aludiendo a esa contrata de Iberdrola S.A.-...'.
Lleva razón el recurrente cuando sostiene que no concurre la triple identidad exigida por el artículo 222LEC a fin de que opere el instituto de la cosa juzgada en sus vertientes negativa y positiva. No solo porque el trabajador no fue parte en los procedimientos que dieron lugar a dichas sentencias firmes sino porque en las mismas se juzgaba la cesión ilegal y sucesión de empresas en un momento distinto que en el momento actual, en virtud de las demandas de despido de dos trabajadores a raíz de que no fueron asumidos por la nueva adjudicataria del servicio a partir de 2015. Tales pronunciamientos podrían tener los efectos prejudiciales al amparo de lo dispuesto en el artículo 222.4LEC sólo de acreditarse que las circunstancias concurrentes en aquel momento eran idénticas a las vigentes, dato que no nos ofrece el relato fáctico.
Sin embargo, ello no significa la estimación del motivo y menos la declaración de nulidad de la sentencia, que ni siquiera se pretende en el suplico del recurso. Y es que no se dan los requisitos procesales a tal efecto ni se causa indefensión ya que el motivo solo ataca un argumento de la sentencia, pero esta no se basa solo en una supuesta cosa juzgada para rechazar la cesión ilegal y la sucesión empresarial que se pretende operó en la relación laboral del actor hasta 2019 y con motivo del cambio de empresa contratista en ese momento sino que, por el contrario, también analiza la prueba y concluye, en base a la argumentación que se contiene en los demás párrafos del fundamento jurídico séptimo, octavo y noveno, que no se dan los requisitos para que operen tales figuras.
Las alegaciones del motivo en relación a falta de valoración por el magistrado de Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador
en la infracción concreta de algún precepto procesal.
Se rechaza por consiguiente este primer motivo.'
'Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador
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'Se pretende la modificación del hecho probado segundo para que se añada el siguiente párrafo: 'el demandante tenía reconocida una antigüedad en ELTEC IT de fecha 6 de junio de 2006, tal y como consta en sus nóminas'. Se apoya en las nóminas y justifica la relevancia en que tiene efectos para la antigüedad en el caso de prosperar la declaración de cesión ilegal o sucesión empresarial.
Vamos a desestimar este motivo, puesto que pretende introducir una circunstancia que no es relevante, sobre todo cuando el hecho probado segundo ya recoge que el actor trabajó en las empresas demandadas sin solución de continuidad desde 06/06/2006 hasta el despido que ahora nos ocupa. Por otro lado, lo que se va a discutir en el recurso, entre otras cuestiones, es la antigüedad del actor en la empresa INFORTEC a efectos de las condiciones de la readmisión y la determinación de la indemnización legal por el despido que tuvo lugar el 16/10/2020 y se ha calificado de improcedente, no la que pudiera haberle reconocido la anterior adjudicataria del servicio entre 2000 y 2015.
Pretende así introducir que cuando se inicia la ejecución del contrato por parte de IECISA el 01/10/2019, esta empresa subcontrata los servicios de INFORTEC hasta el 14/10/2019 para continuar prestando servicios relacionados con el objeto del contrato realizándose tareas de responsable a través de dicha trabajadora, que causa baja voluntaria en INFORTEC el 14/10/2019 siendo dada de alta al día siguiente en IECISA. Y justifica la relevancia en que el magistrado cifra la continuidad de las plantillas en el 38 % sin incluir a la señora Angelica, pero entiende que para el cómputo del personal que ha sido objeto de una posible sucesión de plantillas se debe sumar a dicha trabajadora ya que ha prestado servicio sin solución de continuidad en el mismo proyecto, hasta el 30/09/2019 contratada por INFORTEC, entre el 1 y el 14 de octubre de 2019 también por la misma empresa pero subcontratada por IECISA y desde el 15/10/2019 directamente contratada por esta última empresa.'
_______________________
'Esta es una alegación que también fue mantenida en el acto del juicio por la empresa INFORTEC. Por otro lado, IECISA reconoce en su escrito de impugnación que contrató a la Sra Angelica.
Estimamos el motivo porque la revisión se deduce de la documental indicada y es relevante para la tesis del recurso y para fundamentar la posible sucesión de plantilla por haber prestado dicha trabajadora servicios sin solución de continuidad para la contrata de Iberdrola.
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'En la misma línea que en el motivo anterior, justifica la relevancia de la adición en que para el cómputo del personal objeto de la sucesión de plantillas se debe sumar una persona más ya que el 01/10/2019 seguía prestando servicios en la contrata de Iberdrola.
Y nuevamente estimamos el motivo por entender se apoya en la documentación que se indica y es relevante para la tesis del recurso.
Pretende esta vez la adición de un nuevo hecho probado 21 en el que se recojan los nombres completos de los cinco trabajadores que pasaron de Infortec a Conasa el 01/10/2019, con sus fechas de altas y bajas en la empresa INFORTEC y CONASA ya que la sentencia asume, en el fundamento jurídico noveno y con valor de hecho probado, que han pasado 5 de los 13 trabajadores pero no da los nombres.'
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'Y nuevamente justifica la relevancia de este motivo en demostrar que el servicio contratado por Iberdrola realmente continuó con 7 y no solo 5 de los 13 trabajadores que anteriormente lo prestaban en la empresa INFORTEC, pues a los cinco trabajadores que se identifican en el nuevo motivo 21º se han de añadir Dª Angelica y D Lázaro, lo que implica un 53 % de la plantilla y no solo el 38 % que cifra el magistrado de lo social.
En la misma línea en que hemos estimado los anteriores motivos, estimamos también este por entender constituye una omisión relevante de la sentencia que queda constatada por la documentación que se señala.'
_________________________
' Intenta suprimir algunas expresiones del hecho probado 10º, en concreto que se expulse del relato que el servicio prestado por INFORTEC no es el mismo que el prestado por ELTEC, expresándose en su lugar una referencia a las especificaciones técnicas de los contratos firmados por la empresa que subcontrató confirmados por el ELTEC, INFORTEC y CONSASA.
Este motivo vamos a desestimarlo, pues entendemos que no se constata ningún error evidente. La sentencia razona en su fundamento jurídico noveno de dónde obtiene esa conclusión fáctica que alcanza, entre otras pruebas, aludiendo a las dos sentencias firmes de esta sala. Y en el hecho probado 17 aclara que si bien el servicio prestado por las empresas es siempre el de mantenimiento, este servicio difiere en su ejecución en virtud de la evolución de las herramientas sobre las que ha de prestarse pues el hardware y el software sobre los que actúan, propiedad de Iberdrola, van evolucionando y cambiando. Por lo tanto, debemos tener en cuenta el conjunto de esas manifestaciones fácticas contenidas en distintos apartados de la sentencia, que más adelante interpretaremos.'
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'Intenta la adición de un nuevo hecho probado que se remita a los procedimientos de trabajo instalados por Iberdrola y la formación recibida por el actor en la herramienta de Iberdrola.
También vamos a desestimarlo, ya que no lo apreciamos de relevancia suficiente. La sentencia declara acreditado en el hecho probado 12º que los trabajadores de la contrata prestan sus servicios ubicados en las mismas instalaciones de Iberdrola aunque en el sótano, y el hecho de que Iberdrola forme a los trabajadores de la subcontratas en sus herramientas no añade nada a los hechos probados a los efectos que se pretenden el motivo, que es demostrar que el servicio se desarrolla de forma idéntica sea cual sea la contrata siendo la empresa principal la que establece claramente los parámetros y los procedimientos de trabajo del servicio. Entendemos que el que Iberdrola establezca esos parámetros y forme a los trabajadores no es relevante para resolver sobre la sucesión de empresas, siendo así que la cuestión de la cesión ilegal ha quedado fuera del recurso. Por otro lado, la sentencia asume claramente que Iberdrola siempre subcontrata el mismo servicio que es el de mantenimiento de hardware y software, sin perjuicio que desde la perspectiva de las contratas las tareas evolucionen debido a los cambios tecnológicos, tal y como se concreta en el hecho probado 17 y fundamento jurídico noveno, 'el servicio ha evolucionado y su ejecución es diferente'.
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' Intenta añadir un nuevo hecho probado que diga que el ordenador que utilizaba el actor es propiedad de IBM y ahora también está siendo utilizado por la nueva contratista IECISA. Se basa en un documento pantallazo. Y añade que se contradice con la conclusión judicial que obtiene, según el fundamento jurídico séptimo, de la declaración testifical de Amador y ALAITZ contra Angelica
Rechazamos este motivo pues no se basa en documento idóneo, y la testifical tampoco es medio de prueba hábil para la suplicación.'
Las pruebas documentales que se alegan demuestran la veracidad de las propuestas, lo que unido a su relevancia conduce a la estimación de las mismas.
Nuevamente nos remitimos a los argumentos de la sentencia de 18 de Mayo de 2021:
'Sobre la identidad del servicio que se contrata por Iberdrola para su prestación por sucesivas empresas, entendemos que a los efectos de una posible sucesión de empresas, se trata del mismo servicio. Pues lo importante es que es el servicio que Iberdrola encarga para su prestación descentralizada es siempre el mantenimiento de software y hardware, tanto es así que para Iberdrola, que es quien lo define, es el mismo servicio, según asume el juzgador, siendo secundario que la informática haya evolucionado en los últimos años y que por tanto las tareas que requieren la prestación de servicio hayan evolucionado también. Eso es lo que deducimos del relato fáctico, que no es explícito en cuanto a determinar en qué consisten las diferencias entre las contratas, mientras que de las diferentes especificaciones técnicas de los contratos que se recogen en el relato fáctico no podemos deducir diferencias sustanciales a estos efectos.
La sentencias firmes que rechazan la sucesión empresarial dictadas en 2017 y el relato fáctico en el hecho probado 12º nos ofrecen el dato de que los trabajadores de las empresas contratistas adscritos a ese servicio lo hacían en las propias instalaciones de la empresa principal Iberdrola, de manera que en concreto Infortec facilitaba únicamente material residual como teléfono móvil, destornilladores, carrito para cargar equipos y material de oficina 'si lo pedían'. Los ordenadores que empleaba dicho personal también provenían de Iberdrola, se describe que eran 'recomprados', circunstancia esta que apoya la conclusión judicial de la instancia de inexistencia de cesión ilegal de trabajadores de los contratistas a la principal, porque las contratistas desempeñaban con autonomía las facultades empresariales respecto de los trabajadores, que estaban bajo su dependencia y no de Iberdrola. Pero también nos indica que para valorar si en la sucesión de contratas ha operado o no una sucesión empresarial es fundamental analizar si ha operado una sucesión en las plantillas, al ser este el elemento fundamental de la empresa suministradora de un servicio de mantenimiento informático como identidad, ya que los elementos materiales más importantes para el desempeño del trabajo (oficinas, mobiliario, ordenadores) provenían de Iberdrola, independientemente de que se recompraran, aportándose únicamente por la contratista materiales no esenciales. No consta si la nueva adjudicataria entrante del servicio en 2019 también recompró ordenadores viejos a Iberdrola o la saliente se los traspasó, pero lo que parece claro es que los trabajadores continuaron empleando los mismos ordenadores de la principal.
En este punto, para que opere una sucesión de empresas por sucesión de plantilla, es preciso de acuerdo con el artículo 44ET y la interpretación jurisprudencial y comunitaria que se transmita una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
Los tribunales a nivel nacional y comunitario, habiendo sido decisiva en esta materia la contribución del TJUE, han ido poco a poco aclarando qué se entiende por conjunto de medios organizados, siendo así que ello varía en atención a cada caso concreto, estando claro que por medios organizados no se entiende solamente los medios materiales sino que, dependiendo de la naturaleza de la empresa, incluye también medios inmateriales e incluso los propios trabajadores, matizando que corresponde al tribunal nacional determinarlo en atención a los hechos particulares de cada caso.
Ha sido reiterado por TJUE en muchas sentencias que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la misma, entre las cuales se encuentra: el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate; la transmisión o no de elementos materiales como edificios y otros bienes muebles; el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión; que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores; que se haya transmitido o no la clientela; y deberá analizarse el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Ha que estarse, en consecuencia, al caso concreto y será el juez nacional el que valore sus peculiaridades a fin de concluir si se ha transmitido una entidad que conserva su identidad.
Pues bien, entendemos que en el supuesto sometido a nuestra consideración se dan elementos suficientes para concluir que ha tenido lugar la sucesión empresarial ya que en este caso se transmitió la contrata de mantenimiento informático del software y hardware que descansa fundamentalmente en la mano de obra.
Y tras acoger la revisiones fácticas entendemos que las nuevas adjudicatarias IECISA y CONASA asumieron el servicio desde el 01/10/2019 y a 7 de los 13 trabajadores que prestaban este servicio para las contratistas salientes, lo que significa en concreto al 53 % de la plantilla de INFORTEC asignada a ese servicio. Lo que ha quedado acreditado es que Iberdrola adjudica la prestación del mantenimiento informático a IECISA desde 01/10/2019 y a su vez esta subcontrata los servicios de CONASA para una parte del servicio que asume desde el principio a 5 de los 13 personas que provenían de INFORTEC (como asume la sentencia) de manera que el servicio se acaba realizando en parte con personal propio, como Dª Angelica, y en parte con personal subcontratado a CONASA que subcontrata temporalmente la prestación del servicio a INFORTEC incorporando también así a la actividad a D Lázaro.
En definitiva, el 01/10/2019, a pesar del cambio de contrata, el servicio de mantenimiento informático de Iberdrola se sigue prestando por 7 de las 13 personas que lo venían haciendo para la empresa saliente, cinco de ellas contratadas directamente por CONASA, y dos más que siguen prestando el servicio a través de subcontrataciones con la empresa INFORTEC, bien a través de CONASA (es el caso del señor Lázaro) o bien a través de IECISA (es el caso de la señora Angelica); de manera que estos dos, en un caso después de varios meses y en el otro después de dos semanas, son contratados directamente por CONASA y IECISA.
Lo importante a tales efectos es que ha operado una verdadera sucesión de plantilla en el 53%, independientemente de los vericuetos realizados, de forma o no fraudulenta, a través de las operaciones intermedias y las contrataciones y subcontrataciones.
Y entendemos que ese porcentaje es suficiente para concluir que tiene lugar una verdadera sucesión empresarial, ya que desde el punto de vista cuantitativo es un porcentaje que supera el 50 % y desde el punto de vista cualitativo no tenemos datos para suponer que no fuera el personal más importante del servicio, siendo así que, en concreto, la señora Angelica realiza tareas de responsable de mantenimiento de infraestructuras y red de oficinas internacionales, servidores y comunicaciones.
En consecuencia, procede estimar el motivo, lo que conlleva la declaración de que las empresas adjudicatarias del servicio, o bien IECISA o CONASA, debieron asumir la contratación del trabajador demandante en las mismas condiciones que ostentaba para la empresa anterior. Por lo tanto, deben ser condenadas de forma solidaria a las consecuencias del despido.
En este punto, y en orden a la antigüedad, también acogemos la denuncia formulada y nos mostramos en desacuerdo con el razonamiento judicial que da validez a la baja voluntaria del trabajador de 24/11/2015 con efectos de 09/12/2015. Acogemos los argumentos del recurso y entendemos que, dado que el relato fáctico describe que el actor ha prestado servicios sin solución de continuidad para la sucesivas adjudicatarios del servicio desde el 06/06/2006 (hecho probado segundo), es esa la antigüedad que le debe ser reconocida, pues en ningún caso ha quedado rota la unidad del vínculo por una actuación del trabajador de baja y alta simultáneos cuando siguió prestando el mismo servicio y en las mismas condiciones, con toda seguridad a los efectos de continuar en el proyecto tras el cambio de contratista.'
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'Denuncia que la sentencia comete infracción de lo dispuesto en los artículos 44 ET, artículos 1.2 y 3 de la directiva 98/1950/ CE del Consejo de 29 de junio de 1998, en relación con los artículos 6 y 7 del Código civil solicitando la declaración de nulidad del despido por fraude de ley ya que las adjudicatarias han realizado todo tipo de maquinaciones fraudulentas para evitar la subrogación del actor: han dividido el servicio a través de la subcontratación, han escondido las contrataciones de personal que provenían de la anterior contrata como la de Angelica y Lázaro durante seis meses.
En este caso vamos a desestimar el motivo.
El fraude de ley no exige una conducta maliciosa o tendenciosa empresarial, como parece alegar el motivo, que describe conductas que califica de 'subterfugio' o 'maquinaciones fraudulentas que intentan esconder' con el fin de 'evitar la subrogación del trabajador'. Y siendo cierto que el motivo realiza esa interpretación de lo sucedido, no tenemos datos suficientes en la relación fáctica para concluir sobre dicha intencionalidad, que no podemos presumir, y que en cualquier caso no es precisa para calificar un despido de fraudulento, siempre que se haga al amparo de una norma y con la misma evite la aplicación de la que se debió ( artículo 6-4Código civil).
No obstante, fuera cual fuera la intencionalidad de la empresa, lo cierto es que en cualquier caso la calificación de los despidos realizados en fraude de ley es la de la improcedencia, y no la nulidad, pues esta está reservada para los supuestos especialmente previstos en la norma, dado que el artículo 108.2LRJS enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo. Así se ha venido declarando en sentencias como la STS 2- 11-1993 (rec. 3669/1992), STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997), 28/11/2017, 05/05/2015 R 2654/2014, 23/10/2018 R 2715/2016, etc) en una doctrina consolidada que limita la nulidad de los despidos a los supuestos más graves explícitamente recogidos en la norma (despidos discriminatorios o realizados con vulneración de derechos fundamentales, despidos de personas protegidas por su situación de embarazo, lactancia, nacimiento, etc).
En definitiva, desestimamos este motivo.
Y ello nos lleva a la estimación del recurso en su pretensión subsidiaria declaración de improcedencia del despido, con condena a las empresas INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS SA (IECISA), COMPUTADORES DE NAVARRA SA (CONASA), desestimando la pretensión principal. Y a la fijación de la indemnización en la cuantía solicitada de 36.360,12 € de conformidad con el artículo 56ET, teniendo en cuenta el salario de 2149,57 € y la antigüedad de 06/06/2006.
Fallo
Que
Se impone a Infortec Consultores S.A.U. el pago de las costas de su recurso, que incuirán los honorarios del Letrado del demandante, en cuantía de 100 euros.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0829-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0829-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.