Sentencia Social Nº 146/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2007 de 27 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00146/2007

Nº. RECURSO SUPLICACION 0037/2007

Materia: DERECHOS FUNDAMENTALES

Recurrente/s: HOTELES MANILA, S.A.,

Recurrido/s: Alejandra , MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 003 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00267/2006

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

En Palma de Mallorca, a veintisiete de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 146/07

En el Recurso de Suplicación núm. 37/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. Francisco Javier Sastre Arbós, en nombre y representación de la empresa Hoteles Manila, S.A., contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 267/06, seguidos a instancia de Dª. Alejandra , representada por el letrado Sr. D. Jaime Bueno Pardo, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por derechos fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. La parte actora, con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, en el Hotel Ipanema de Lluchmajor, con antigüedad de 17-1-1978, con categoría de Lavandera y salario de 35,85 €/día, como fija discontinua, habiendo trabajado interrumpidamente, a efectos de despido, un total de 5.857 días.

2. En fecha 12-4-2006 la demandada comunicó a la actora su despido por carta en que se dice: "Por medio de la presente, La Dirección de la empresa le comunica que, debido a una reorganización de personal en la empresa prevista para esta temporada, no será necesaria su contratación por la misma". Consta en autos la carta, que se da por reproducida.

3. La causa organizativa alegada por la demandada consistía en que, estando de baja de IT la actora, la empresa demandada debía proceder a cubrir su puesto de trabajo.

4. La actora fue avisada telefónicamente el día 6 de abril de 2006 para reincorporarse la presente temporada en su puesto de trabajo el día 10-4-2006. En dicha fecha la actora se personó en la empresa y habló con el Jefe de Personal, manifestándole su imposibilidad de reincorporarse por estar de baja de IT y pendiente de una operación quirúrgica, presentándole la baja de IT. El Jefe de Personal la requirió pese a ello para que se reincorporara al trabajo dada la urgente necesidad de la empresa, no quiso recoger la baja aportada por la actora, enviándole a continuación a la gestoría que tramita los contratos de trabajo de la empresa para que tramitaran su reincorporación, o, en su caso, su despido.

5. El día 10-4-2006 la actora estaba en situación de IT derivada de enfermedad, situación en la que todavía continúa.

6. El Hotel Ipanema pertenece a la demandada Hoteles Manila, S.A. y el Hotel Belgravia pertenece a la entidad Hotel Caribbean, S.A., ambas entidades pertenecen a la misma persona física, Don Aurelio , siendo el mismo el Jefe de Personal Don Constantino . El llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos adscritos a ambos hoteles y nominalmente contratados por cada una de las dos entidades son llamados indistintamente, según las necesidades de ambos hoteles cada temporada, para trabajar indistintamente en uno o en otro. La lavandería del Hotel Ipanema en que la actora presta servicios es única para los dos hoteles y, consecuentemente, para las dos empresas.

7. La empresa demandada reconoció la improcedencia del despido en el acto de conciliación, ofreciendo a la actora la cantidad de 17.520 €, correspondientes a 45 días por año trabajado, entendiendo que la antigüedad de la actora era de 13-6-1985, y que los días trabajados en la empresa ascendían a 3.868. La empresa demandada procedió a consignar dicha cantidad en fecha 10-5-2006 en el Juzgado de lo Social nº 2 de esta Capital.

8. La actora no es ni ha sido el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

9. El preceptivo acto de conciliación ante el TAMIB, se celebró el 9-5-2006, concluyendo el mismo sin avenencia, habiéndose presentado la papeleta el 27-4-2006.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Alejandra , frente a Hoteles Manila, S.A., sobre despido nulo, o, subsidiariamente, improcedente, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la nulidad radial del despido efectuado por la demandada, a la que debo condenar y condeno a la inmediata readmisión de la actora en su mismo puesto de trabajo y a darla de alta en la seguridad social mientras persista la situación de IT, al pago directo de las prestaciones de IT desde la fecha del despido, así como del complemento salarial que en su caso le corresponda, mientras duren las temporadas de trabajo a que tiene derecho como trabajadora fija discontinua, y a abonar a la actora la cantidad de 4.000 € en concepto de daños y perjuicios causados."

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Francisco Javier Sastre Arbós, en nombre y representación de la empresa Hoteles Manila, S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª. Alejandra ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha catorce de febrero de dos mil siete .

Fundamentos

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1º. El primer motivo de recurso propugna, por la vía del art. 191 b) de la LPL, la modificación del hecho probado primero al objeto de rectificar las menciones relativas a la antigüedad de la demandante y al número de días que ésta trabajó, a efectos del despido, de manera ininterrumpida. El motivo sostiene que el primer dato debe fijarse en el 13 de junio de 1985 y no en el 17 de enero de 1978, como la sentencia indica, y que los días de trabajo ininterrumpido ascienden a sólo 3.868 . La petición se funda en el certificado de vida laboral obrante en el ramo de prueba de la actora (fols. 29 a 32).

Conviene señalar, ante todo, que la antigüedad de la trabajadora es materia de debate, y que la determinación de este extremo comporta valorar con criterios jurídicos los diversos períodos en que la actora prestó servicios a la demandada. La resultancia fáctica debería por ello consignar únicamente la relación de tales periodos con expresión de su duración respectiva; esto es, los acaecimientos sobre la que debe operar la valoración. La conclusión que se desprende de la consideración de los mismos en punto al tiempo de actividad profesional computable a fines de cuantificar la indemnización por despido improcedente entraña, en cambio, faceta cuya exposición la resolución judicial debería, en buena técnica, reservar a su parte argumentativa.

Los servicios laborales a que se refiere el art. 56.1 a) del ET no son cualesquiera que el trabajador haya desempeñado para la empresa sino los prestados precisamente en ejecución de la relación de trabajo que el despido extingue. Los realizados en virtud de otros vínculos contractuales distintos e independientes no deben tenerse en cuenta, como regla general. Y existen vínculos distintos cuando entre los sucesivos períodos de actividad media una separación cronológica tal que elimina toda idea de posible continuidad de la misma relación jurídica. El parámetro al que suele acudirse para establecer la línea divisoria suele ser los 20 días en que caduca la acción de despido.

En el caso de autos, en el certificado de vida laboral aparece que la demandante no trabajó para la entidad ahora recurrente los años 1983 y 1984. Así lo reconoce el juzgador de instancia, no obstante lo cual dice en la sentencia que debe tenerse por probado que aquélla continuó prestando servicios para la empresa demandada sin interrupción de su relación laboral originaria. La inferencia no se sostiene.

No se sostiene porque, en primer lugar, en el repetido informe oficial (fol. 31) figura que la actora, tras cesar en el hotel el 3 de octubre de 1982, estuvo contratada por el Ayuntamiento de Llucmajor desde el 2 de noviembre de 1982 al 30 de junio de 1983. La circunstancia implica que cuando este último año empezó la temporada de trabajo en el establecimiento hotelero aquélla se encontraba desarrollando su actividad para otro empleador, dado que el año anterior había sido llamada a trabajar el 11 de mayo. Luego cobró prestación por desempleo desde el 5 de octubre al 30 de diciembre de 1983. Si en el ínterin trabajó por cuenta de otros se ignora, como también se ignora a qué se dedicó en 1984. Falta en suma toda prueba directa de que la actora trabajó para la demandada esos dos años. Mas, siendo así, no resulta aceptable deducir de ese vacío de información, por violentar las reglas del razonar y de la experiencia (art. 386 de la LEC ), que la actora siguió ejerciendo su actividad para la empresa durante dicho lapso temporal o que dejó de prestarla contra su voluntad y por causas atribuibles a la empleadora. Si en los años anteriores y en los posteriores a este intervalo los períodos de actividad de la trabajadora quedaron adecuadamente registrados y tuvieron su correlativo reflejo en la correspondiente cuenta de cotización (fols. 82 y 83), no se ve explicación para que la empresa no actuara igual respecto de los períodos hipotéticos del tramo intermedio. La prestación irregular de servicios no puede presumirse sin indicios sólidos de su existencia. De otra parte, no hay ninguna noticia de que el hecho de no trabajar por cuenta de la demandada en 1983 y 1984 moviera a la actora a efectuar reclamación de cualquier especie en defensa de su empleo.

La sentencia se funde en el art. 94.2 de la LPL para retroceder la antigüedad laboral de la demandante hasta el 17 de enero de 1978. La norma probatoria que establece este precepto debe sin embargo utilizarse con prudencia y en presencia de unos condicionantes que aquí en absoluto concurren.

El presupuesto de partida para la aplicación de esa norma estriba en la designación perfecta y completa de los documentos que el litigante solicita que el contrario traiga al proceso. No basta, como aquí sucede, con la simple y genérica petición de que la demandada aporte al juicio "contrato de trabajo y hojas de salario de la actora" -apartado b) del primer otrosí del suplico de la demanda- sin especificar las concretas épocas que interesa conocer, si es que interesa alguna en especial. Es obligado, después, advertir en forma explícita a la parte requerida de las consecuencias negativas que puede acarrearle desatender la intimación judicial, al igual que requiere el uso lícito de la ficta confessio (art. 91.2 LPL ), pues la razón es idéntica en ambos casos. Tal apercibimiento, sin embargo, no consta en el acta autorizada por el fedatario que se formulara, como tampoco consta la protesta de la actora porque la empresa no hubiera presentado más contratos y hojas salariales de las que llevó al juicio ni que, en fin, se diera oportunidad procesal a esta última de completar la prueba con los documentos omitidos.

El art. 94.2 , de otro lado, sanciona la falta de colaboración del litigante que, sin causa justificada, deja de llevar al proceso documentos relevantes que tiene en su poder. La facultad judicial que el precepto confiere debe ejercitarse, por tanto, ponderando la disponibilidad de tales documentos por parte del requerido a fin de calibrar si existen razones que le exculpen de presentar la prueba documental de que se trata. Desde este enfoque, y aunque se hubiera reclamado de la demandada de modo expreso y concreto y bajo el preceptivo apercibimiento los documentos relativos a la trabajadora correspondientes a los años 1983 y 1984, difícilmente cabría reprocharle y reputar injustificado que no los hubiera aportado al dilatado cabo de 23 años cuando ninguna norma impone al empresario el deber de conservar la documentación de su negocio más allá del plazo de los seis años que prescribe el art. 30.1 del Código de Comercio, plazo que se reduce a cuatro en el art. 21.1 de la LISOS, de 4 de agosto de 2000 , respecto de la documentación acreditativa del cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de Seguridad Social. La posición de las partes contendientes es pareja en este aspecto, y tanta dificultad ofrece a la empresa contar con esos supuestos documentos y traerlos al juicio como a la trabajadora; que es, por lo demás, el litigante gravado con la carga de demostrar que la prestación de sus servicios se produjo siempre bajo la cobertura de una sola y la misma relación de trabajo al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión (art. 217.2 LEC ).

La apreciación judicial de que la actora trabajó por cuenta de la empresa demandada en las temporadas correspondientes a 1983 y 1984 carece, pues de cualquier soporte que la sustente. En autos sólo está probado que la demandante trabajó para la empresa desde 1978 al 31 de octubre de 1982; y que de nuevo volvió a trabajar para ella a partir del 13 de junio de 1985. Este prolongado hiato en el desarrollo de la actividad prestacional descarta toda conexión entre uno y otro período e impide considerar que ambos forman parte del tiempo de prestación de una misma relación laboral. La antigüedad y días de trabajo efectivo que cabe reconocer a la trabajadora han de ser, por tanto, los que defiende el recurso.

En consecuencia, el primer motivo de suplicación prospera; y a su lado, también el motivo cuarto, el cual denuncia incorrecta aplicación de los arts. 94.2 de la LPL y 217 de la LEC y que, como se ha expuesto, efectivamente se comete.

2º. Los motivos segundo y tercero decaen, por el contrario. Las revisiones de los hechos probados tercero y quinto que respectivamente postulan no tienen trascendencia alguna para resolver el conflicto litigioso. El texto alternativo que se pretende introducir en el ordinal fáctico tercero no afirma, en sustancia, realidad diferente de la que expone la sentencia; ello aparte de que el interrogatorio de las partes no constituye prueba idónea a efectos de revisar la cuestión de hecho. Y que en la fecha en que se celebró el juicio la actora continuara en situación de incapacidad temporal o se hallara pendiente del expediente administrativo de incapacidad permanente ningún interés reviste a los fines propios de la actual controversia.

3º. Con sede impugnativa en el apartado c) del art. 191 de la Ley Procesal , el motivo acusa infracción de los arts. 14 y 15 de la CE y de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, oponiéndose a la declaración de nulidad radical del despido que efectúa la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida aduce que la actora no fue simplemente despedida estando en situación de IT sino "por estar en situación de IT"; y reputa nulo el despido porque entiende, con extensa argumentación, que la decisión empresarial extintiva vulnera el derecho fundamental de aquélla a la integridad física y su derecho a la salud, discriminándola respecto de los demás trabajadores que no han sufrido tal contingencia.

El pronunciamiento judicial se aparta de la doctrina casacional establecida en la materia por el Tribunal Supremo y de la que es último exponente la STS de 23 de mayo de 2005 . Dice esta sentencia, en cuanto ahora importa: "El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 (recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002 ). Decíamos allí «el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación».

«Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador».

(...)Debe, por tanto, concluirse que no existió vulneración de derechos fundamentales de la demandante cuando fue despedida por motivos inexistentes, apareciendo que la causa fue la baja por incapacidad temporal que precedió al despido lo que conduce la inaplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y a la consiguiente declaración de improcedencia del despido prevista en el propio precepto".

La claridad y contundencia de esta doctrina determina la acogida del motivo y, sin necesidad de más razonamientos, conduce a calificar el despido litigioso como improcedente en lugar de nulo, de conformidad con el art. 55.4 del ET .

4º. El despido improcedente da derecho al trabajador a percibir, como sustitutiva de la readmisión en el puesto de trabajo, la indemnización que previene el art. 56.1 a) del ET y que en el presente supuesto asciende, en función del salario diario que la actora cobraba -35,85 €- y del tiempo de prestación de servicios computable -3.868 días-, a 17.342,43 €.

También le confiere derecho a percibir salarios de tramitación, de acuerdo con el apartado b) del precepto citado. La empresa demandada, no obstante, hizo uso de la facultad prevista en el art. 56.2 , reconoció en acto de conciliación la improcedencia del despido, ofreció a la trabajadora la suma de 17.520 € y depositó esta cantidad en el juzgado el día 10 de mayo de 2006 . Consiguientemente, el crédito por salarios de trámite se limita al importe de los devengados desde el 14 de febrero hasta el citado 10 de mayo, los dos de 2006, el cual se cifra en 3.083,10 €,

5º. En consecuencia, se da lugar al recurso, se revoca la sentencia recurrida y se estima la demanda en el sólo sentido indicado.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º. Se estima el recurso de suplicación que interpone Hoteles Manila S.A. contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2006 , la cual se revoca y se deja sin efecto.

2º. Se declara improcedente el despido de la actora, Dª. Alejandra , condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a satisfacer a la demandante la cantidad de 17.342,43 € en concepto de indemnización y 3.083,10 € más por salarios de trámite.

3º. Se desestima la demanda en todo lo demás.

4º. Una vez firme la presente sentencia, devuélvase a la parte recurrente el depósito y la diferencia entre la suma que consignó para recurrir y la cuantía de la condena que ahora se dicta.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 0446-0000-65-0037-07 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.