Sentencia Social Nº 146/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 23/2010 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00146/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2010 0100023, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 23 /2010

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Juan Alberto , Constantino

Recurrido/s: JACINTO DIAZ SLU, Lourdes , Alejandro , Erasmo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 61 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a doce de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 146

En el RECURSO SUPLICACION 23/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MANUEL REDONDO CASELLES, en nombre y representación de D. Juan Alberto y D. Constantino , contra la sentencia de fecha 30-09-09, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 61/2009, seguidos a instancia de los recurrentes frente a JACINTO DIAZ SLU, Dña. Lourdes , D. Alejandro , D. Erasmo y D. Samuel , parte representada por el Sr. Letrado D. ALFONSO BUENO MORENO, en reclamación por DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:"PRIMERO.- D. Juan Alberto comenzó a prestar servicios para la empresa Jacinto Díaz S.L.U., desde el día 02/01/2001, con categoría de conductor y salario diario de 38 ?, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. (Reconocimiento demandada) SEGUNDO.- D. Constantino comenzó a prestar servicios para la empresa Jacinto Díaz, S.L.U., desde el día 07/06/2007, con categoría de conductor y salario diario de 38?, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. (Reconocimiento demandada) TERCERO.- Los trabajadores reciben comunicación escrita en el que se le informa de su despido por causas objetivas- económicas, con fecha de efectos el 30/11/2008, cuyo contenido se da por reproducido. (Folios 3,4,10 y 11) CUARTO.- La empresa obtuvo beneficios netos en el año 2006 de 10.615,55 ?. (Informe pericial folios 43 a 49, 55 a 61). QUINTO.- La empresa se encuentra disuelta. (Declaración del testigo D. Alvaro ) SEXTO.- El despido de los trabajadores es consecuencia de la necesidad de superar la situación de crisis económica de la empresa. SÉPTIMO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical. (No controvertido) OCTAVO.- El preceptivo acto de conciliación ante la UMAC se celebró el 12/01/2009. (Folios 6,13)."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO a instancia de D. Juan Alberto y D. Constantino contra la empresa JACINTO DÍAZ S.L.U., y, en consecuencia, declaro la procedencia de la extinción acordada, teniendo derecho los trabajadores a percibir en concepto de indemnización la cantidad de 5.868,713? a favor de Juan Alberto ; 1.101,02 ? a favor de Constantino , entendiéndose en situación legal de desempleo por causa a ella no imputable. Debo absolver y absuelvo a Dña Lourdes , D. Alejandro , D. Erasmo y D. Samuel de las pretensiones que contra él se dirigen."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22-01-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Los trabajadores demandantes interponen recurso de suplicación contra la sentencia que desestima sus demandas en las que impugnan la extinción de sus contratos de trabajo por causas económicas decidida por la empresa demandada y en un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretenden que se anule la sentencia recurrida y las actuaciones anteriores denunciando que en ellas se infringen los arts. 87.1 y 2, 90 y 91 de la citada ley procesal, 301 a 316 de la de Enjuiciamiento Civil y 240.1 de la Orgánica del Poder Judicial porque, habiéndose pedido en la demanda el interrogatorio de la demandada y accedido a ello en el auto por el que se admitían a trámite las demandas, a pesar de que la solicitud se reiteró en el acto del juicio, en él la juzgadora de instancia admitió las pruebas que se propusieron, "menos la confesión al ser innecesaria", ante lo que se formuló protesta.

No puede prosperar tal pretensión porque, por un lado, el primero de los preceptos cuya infracción se alega, establece que se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto y aquí consta que al juicio no comparecieron aquellos cuya confesión o interrogatorio se pedía, pues por ellos lo hizo un Letrado, y la juzgadora cumplió con acceder a la prueba propuesta al admitir las demandas a trámite y citar a aquéllos. Podría alegarse que, como no comparecieron sin justa causa, pudo tenérseles por confesos, pero, además que no se sabe sobre que habría que tenerlos por confesos, la posibilidad de tener como probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación a los documentos no aportados o con las preguntas que fueran a dirigirse al confesante que no comparezca (artículos 88.2, 91.2 y 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), es una facultad exclusiva y excluyente del juzgador de instancia. La jurisprudencia, en este punto, es unánime; se trata de una facultad, no de una obligación del juzgador (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.973, 23 de enero de 1.976 y 6 de noviembre de 1.985 ) y la consecuencia de ello es que el no hacerse uso de ella, no teniendo por confesa a la parte no comparecida o no teniendo por probados los hechos a los que se refieran los documentos no aportados, no puede ser motivo de recurso alguno (Sentencia del Alto Tribunal de 11 de febrero de 1.972 ).

Por otro lado, como nos enseña el Tribunal Constitucional en su Sentencia 42/2007 de 26 de febrero , "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 ) es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional", añadiendo que "para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del recurso" y que "es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo", exigencia que "se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que se quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas" y "debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta" y en este caso, como alegan los recurridos en su impugnación, no especifican los recurrentes de que forma les ha producido indefensión la denegación de la prueba, aparte de decir que "es de suprema importancia", sin exponer que es lo que se trataba de acreditar mediante el interrogatorio ni como las respuestas de los demandados iban a poder variar el sentido de la resolución de instancia.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso se dedica, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL , a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al tercero y al cuarto.

Para el tercer hecho probado de la sentencia proponen los recurrentes que diga "los trabajadores reciben comunicación escrita en fecha de 30-11-08 en la que se le informa de su despido por causas objetivas-económicas, con fecha de efectos el 30-11-08, informando la demandada en la citada carta de despido a Constantino de la imposibilidad material de poner a su disposición, real y efectivamente y en la sede de la misma, una indemnización de 1.101 ,02 euros. No obstante la demandada paga el 30-11-08 al citado trabajador la cantidad bruta de 1.806,65 euros (excluidos seguros sociales de la empresa) en concepto de nómina de noviembre 2008, parte proporcional de paga extra de navidad 2008 y vacaciones devengadas y no disfrutadas 2008. Respecto al trabajador Juan Alberto la demandada en la citada carta de despido le informa de la imposibilidad material de poner a su disposición, real y efectivamente y en la sede de la misma una indemnización de 5.681 ,71 euros. No obstante la demandada paga el 30-11-08 al citado trabajador la cantidad bruta de 1.878,48 euros (excluidos seguros sociales de la empresa) en concepto de nómina de noviembre 2008, parte proporcional de paga extra de navidad 2008 y vacaciones devengadas y no disfrutadas 2008".

En cuanto al hecho probado cuarto de la sentencia, la revisión que se propone es que, al final del mismo se añada que "la demandada contaba con efectivos y otros activos líquidos equivalentes por importe de 16.866,05 euros a fecha 31-12-08".

Puede accederse a las dos revisiones propuestas ya que, en cuanto a la primera, se desprende de los documentos en que se apoyan los recurrentes, las comunicaciones de despido a que se refiere el propio hecho tercero y las nóminas de noviembre de 2008 aportadas por las dos partes, comprendidas dentro de la prueba documental a que se remite la juzgadora de instancia en el primero de los fundamentos de derecho de su resolución. Por lo que se refiere la otra, se desprende del documento que figura en el folio 66 de los autos, un balance de situación a 31 de diciembre de 2008 aportado por la propia empresa, incluido, por tanto, dentro de esa prueba documental a la que se remite la juzgadora.

TERCERO.- En el otro motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del mismo precepto procesal que los anteriores, se denuncia la infracción del art. 53.b) del Estatuto de los Trabajadores , alegando los recurrentes que los despidos debe ser declarados nulos porque no está acreditado, sino que consta lo contrario, que la empresa no pudiera poner a disposición de los trabajadores la indemnización correspondiente.

Como con acierto señala la juzgadora de instancia en su sentencia, respecto a la cuestión que se plantea en el motivo, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de enero de 2005 (RCUD 6290/2003 ), diciendo que "no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador ex apartado 3 del art. 217 LECv ".

En el mismo sentido, la STS de 17 de julio de 2008 razona que "debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52 .c) en relación con su art. 51.1 ambos del Estatuto de los Trabajadores- De modo que la iliquidez no puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, ni mucho menos por pérdidas anteriores a la fecha del despido (aquí la empresa las acredita hasta diciembre de 2005, siendo así que el despido se produce en junio de 2006) que podrán probar en su caso, la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta -y no después- la empresa se encontraba en estado de iliquidez (lo que podría haber acreditado, por ejemplo, con el estado de cuentas cerrado a la fecha del despido, que reflejara la situación bancaria y la de tesorería)".

En este caso, en los hechos probados de la sentencia recurrida, antes de la revisión operada en virtud del motivo anterior, nada consta acerca de que la empresa dispusiera o no de la posibilidad de poner a disposición de los demandantes la indemnización que por la extinción les corresponde. Es al final del tercer fundamento de derecho donde la juzgadora de instancia, después de exponer la doctrina a que se ha hecho referencia, considera que la empresa, ante su situación económica, no podía entregar a los trabajadores la indemnización, pero del tenor del art. 53.1.b) ET no se extrae que la estimación de la situación económica alegada por al empresa exima, por su simple alegación, de poner a disposición de los trabajadores la indemnización legal, pues tal afirmación o bien dejaría en manos del empresario el cumplimiento del requisito de orden formal estudiado, al cuál le bastaría con invocar causas económicas y hacer constar la imposibilidad de poner a disposición el metálico; o bien sería necesario entrar a analizar primeramente la procedencia o improcedencia de la medida extintiva, para, afirmada la inexistencia de las causas económicas decretar, no la improcedencia, sino la nulidad de dicha decisión por ser incierta la imposibilidad de poner a disposición la indemnización legal. Dichas soluciones no son lógicas al tratarse de un requisito formal, autónomo y cuyo incumplimiento se reserva por la ley a situaciones excepcionales, pues la regla general a cumplir viene impuesta por la puesta a disposición de la indemnización.

Pero es que, además, consta probado, en virtud de la revisión de hechos probados operada, que el mismo día en que se comunicó a los demandantes la extinción de sus contratos, se les abonó la liquidación que, en el caso de uno de ellos fue superior a la indemnización que le correspondía y, aunque la del otro no llegaba a esa cantidad, también consta que, al menos un mes después, en el balance de la empresa figuraba un efectivo y otros activos líquidos equivalentes por una cantidad muy superior, con lo que no puede decirse que se haya acreditado, como a la demandada correspondía, que se diera la circunstancia en la que el precepto exime de la obligación de poner la indemnización a disposición del trabajador y si algún indicio de tal situación existiera, los aquí demandantes, en virtud de la revisión de hechos probados que han logrado, han acreditado lo contrario.

Por lo expuesto, no cabe sino entender que la demandada no ha cumplido con el requisito que exige el precepto cuya infracción se alega para la adopción del acuerdo de extinción, es decir, el de poner a disposición de los trabajadores demandantes, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización que les correspondía y no ha acreditado que se diera la causa que permite omitir tal requisito, por lo que aquella decisión ha de considerarse nula, a tenor del nº 4 del mismo artículo y del 122.2.b) LPL , con las consecuencias que para tal nulidad se establecen en el art. 55.6, al que se remiten el 53.5 ET y 123.2 LPL, procediendo estimar la pretensión subsidiaria del recurso interpuesto para revocar en parte la sentencia recurrida, en la que se entendió lo contrario, imponiendo las consecuencias de la nulidad a la sociedad demandada, pues sobre la absolución de los demás demandados nada se alega en el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación de la pretensión principal y estimación de la subsidiaria, contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto y D. Constantino contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de los recurrentes frente a JACINTO DÍAZ SLU, Dña. Lourdes , D. Alejandro , D. Erasmo y D. Samuel , revocamos en parte la sentencia recurrida para declarar nula la extinción de los contratos de trabajo de los demandantes acordada por JACINTO DÍAZ SLU, a la que condenamos a la readmisión inmediata de los demandantes y a que les abone los salarios que hayan dejado de percibir desde la fecha de los despidos hasta la readmisión, a razón de 38 euros diarios para cada uno de ellos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.