Sentencia Social Nº 146/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 810/2011 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00146/2012

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 810/2011

Materia:DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s:Alicia

Recurrido/s:MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.; ADECCO, T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE IBIZA/EIVISSA

Demanda:476/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a diecinueve de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 146/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 810/2011, formalizado por el Sr. Graduado Social D. Celestino Aguilera Burgos, en nombre y representación de Dª. Alicia , contra la sentencia de fecha cuatro de Agosto de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda núm. 476/2011, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Sr. Letrado D. Rafael Nicolau Frau, y ADECCO, T.T., S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, representada por la Sra. Letrada Dª. Margarita Argumosa Ruiz, en materia de despido disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: La parte actora, Dª Alicia , con DNI NUM000 , venía prestando sus servicios en la entidad MAPFRE desde el 4 de febrero de 2004 hasta el 6 de septiembre de 2004 mediante puesta a disposición a través de la empresa ADDECO SA (Empresa de Trabajo Temporal) hasta el día 6.9.04. El día 8.9.04 la trabajadora pasa a prestar sus servicios directamente para la demandada Mapfre, con la categoría profesional de administrativa y salario 79,31 euros diarios.

SEGUNDO: El día 5 de abril de 2011 la entidad Mapfre entrega carta de despido disciplinario a la trabajadora con fecha de efecto de ese mismo día cuyo contenido se da por reproducido (documento nº 1 del ramo de la actora).

TERCERO: Mediante escrito de 7 de abril de 2011 la empresa Mapfre comunica al juzgado que reconoce la improcedencia del despido de la actora y que ha consignado la cantidad de 23.494,74 euros en concepto de indemnización a fin de evitar el devengo de salarios de tramitación.

CUARTO: Mapfre dirige burofax a la trabajadora con fecha 12 de abril de 2011 en la cual le notifica que reconoce la improcedencia del despido y que se ha procedido a ingresar la cantidad de 23.494,74 euros en concepto de indemnización, el cual quedó a disposición de la actora en la oficina de correos el 13 de abril sin que esta lo haya retirado.

QUNITO: El acto de conciliación se celebró el 13 de mayo y en el mismo la demandada Mapfre comunicó a la trabajadora que el 7 de abril consignó la indemnización por despido en la cuenta del juzgado.

SEXTO: Por escrito de 20 de mayo de 2011 la actora solicitó que se le entregara la cantidad consignada por la empresa manifestando su intención de continuar el procedimiento de despido. La cantidad consignada fue entregada a la trabajadora en virtud de mandamiento de 23 de mayo de 2011.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimando la demanda principalmente planteada por Dª Alicia contra MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA y ADDECO SA por falta de acción debo declarar y declaro extinguida la relación laboral existente entre la actora y Mapfre con fecha 5 de abril de 2011 declarando ajustada a derecho la indemnización por despido que ha consignado la empresa. Y estimando en parte la demanda planteada respecto de los salarios de tramitación debo declarar y declaro que se han devengado 8 días condenando a la demandada Mapfre a pagar a la actora los salarios correspondientes por importe de 634,48 euros en total, absolviendo a la entidad ADDECO de los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Graduado Social D. Celestino Aguilera Burgos, en nombre y representación de Dª. Alicia , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y ADECCO, T.T., S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiséis de Enero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) la recurrente solicita la modificación del Hecho Probado (HP) Cuarto con el fin de que, en adelante, diga:

'CUARTO.- la empresa Mapfre,, S.A., remite burofax ala trabajadora con fecha 12 de abril de 2011 en el cual le comunica que reconoce la improcedencia del despido y que se ha procedido a consignar en el Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, la cantidad de 23.494.74 euros, en concepto de indemnización, sin que conste notificación a la trabajadora.'

Para conseguirlo invoca los folios 104 a 108 de los que, en su sentir, no se deduciría que la comunicación por Burofax 'fuese entregada a la actora, ni puesta a su disposición por los servicios de correos' pues para declarar lo consignado en el HP Cuarto de la sentencia 'la empresa debería haber aportado justificante expedido por el servicio público de correos, acreditando tal extremo, lo que en modo alguno hizo'

De dichos folios solo se desprende, a juicio de la Sala, que una vez admitido el Burofax, el día 12/04/2011, al día siguiente se inició la fase 'En proceso de entrega', con tres actuaciones de este tipo; que , el mismo día se hace, también, constar 'Envío pendiente de ser recogido en Oficina Postal' y 'En tránsito' y que el día 14/05/2011 existen dos nuevas anotaciones 'En proceso de devolución' y 'En tránsito'

Así las cosas procede añadir al HP Cuarto una frase final que diga 'sin que conste dicha notificación a la trabajadora', pues ello deriva directamente de los folios analizados.

SEGUNDO.-Por la misma vía y en base al documento del folio 147 se quiere añadir un nuevo HP, que sería el Séptimo, del siguiente tenor literal:

'SÉPTIMO.- Que en el momento del despido la empresa Mapfre, S.A. entregó a la actora recibo de saldo finiquito en el que se incluyen junto con la retribución de sus haberes la indemnización del despido por importe de 23.494,74 euros.'

Se acepta la adición, por derivar del documento invocado, sin perjuicio de su mayor o menor trascendencia cuyo análisis no es propio de este lugar.

TERCERO.-La parte recurrida al responder al Tercer motivo de Suplicación negó el salario diario contenido en el ordinal primero de la sentencia, que asciende a 79,31€, con el argumento de que 'Cabe recordar que el salario diario consignado en el escrito de demanda era de 74,04€ y ese fue el salario conformado por la demandada en trámite de contestación' e impugnó, también, 'en la parte que resulte menester , el inciso contenido en el ordinal primero de la Sentencia en el que se establece que la actora venía prestando sus servicios en la entidad MAPFRE desde el 4 de febrero de 2004 hasta el 6 de septiembre del mismo año mediante puesta a disposición a través de la empresa ADDECO, SA' , por lo que interesó 'la modificación del ordinal primero de la Sentencia , por el cauce del apdo. b) del artículo 192 de la Ley rituaria, en el sentido de que quede fijado como salario diario el de 74,04€' y que se modifique la sentencia en los términos señalados' y solicitó, en el suplico del escrito de impugnación, la confirmación 'en todos los extremos de la Sentencia de instancia sin perjuicio de la estimación de las modificaciones relativas a la Sentencia de instancia que se interesan en el presente escrito'

Ante este planteamiento la Sala, mediante Providencia de 20 de febrero de 2012, dio traslado de tal impugnación, por dos días, a las partes y la recurrente alegó, como cuestión previa, que 'la parte recurrida no puede pretender la modificación de los hechos contenidos en la sentencia de la juez a quo. Si la empresa quiere manifestar su disconformidad con los hechos probados de la sentencia o con el resultado final de la misma debería haber anunciado y formulado el correspondiente Recurso de Suplicación, como establece el artículo 189 de la Ley de Procedimiento Laboral ' e invocó a su favor la STC 221/2002, de 9 de diciembre .

Lo cierto es que el propio TC en sentencia posterior ( 4/2006 ) ha dicho que la parte impugnante del recurso de suplicación formulado por quien perdió en la instancia puede verse obligada a alegar una circunstancia que desvirtúe hechos declarados probados en la instancia y el fundamento del propio recurso de suplicación y que en este caso el Tribunal debe dar respuesta expresa a esta alegación sustancial y decisiva, pues si no lo hace incurre en incongruencia , vulnerando, en definitiva el derecho a la tutela judicial efectiva.

Hay que tener en cuenta, además, que, en análoga dirección, la reciente Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, prevé, en su artículo 197.1 que 'En los escritos de impugnación...podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior' y en su número 2 que 'Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación'

La Sala, en definitiva, para dar la respuesta constitucionalmente debida al impugnante aplicó una solución similar a la del artículo 197.1 y 2. de la Ley acabada de mencionar que es igualmente respetuosa con los derechos del recurrente.

Dice el impugnante que el salario ha de ser el de 74,04€ , consignado en el escrito de demanda, al haber sido concordada por él tal cifra en el acto del juicio y que , en cambio, no hay base para fijarlo en 79,31€ que es la cantidad pretendida por el actor en la 'instructa que aportó al momento de ratificarse en su escrito de demanda' y para cuyo cálculo 'la propia actora se basa en el histórico de cuatro meses en lugar de doce lo que es manifiestamente incorrecto' ya que 'no es preciso citar por conocida la copiosa jurisprudencia que viene a establecer que para el cálculo del salario diario deberán computarse los doce meses anteriores-no cuatro- al despido'

Es cierto que el Tribunal Supremo ha dicho que el cálculo del salario día debe realizarse dividiendo el salario anual del trabajador por 365 días, ya que es superior a dividir el salario mensual entre 30 días ( STS 30-06-2008 ), y que, por ello, el salario del actor no tiene que coincidir con el por él calculado basado en la simple consideración de sólo 95 días (f.98) correspondientes a 30 días de enero, febrero y marzo y 5 de abril.

Sin embargo, como alega el recurrente, la parte ahora impugnante ha utilizado el salario de 79,31€ día para calcular la indemnización por despido de la actora del periodo de 08 de septiembre de 2004 al 05 de abril de 2011 pues la indemnización ofrecida es de 23.494,74€ que divididos por los 296,25 días de indemnización da tal resultado.

No se acepta, por ello, la modificación.

En relación al tema de los servicios prestados a MAPFRE lo cierto es que el recurrido impugnante no demuestra el error patente del juzgador a través de concretos documentos o pericias, como exigen los artículos 194.3 y 191 b) de la LPL y constante doctrina jurisprudencial, sino que se limita ha realizar una serie de argumentaciones apoyadas en lo que el Letrado firmante declaró en el acto del juicio, con lo que no se respeta la técnica del recurso de suplicación y resulta improcedente la revisión fáctica.

CUARTO.-Al amparo del artículo 191 c) de la LPL denuncia el recurrente la infracción, por violación, del artículo 56, 1, a) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y de la doctrina legal establecida por las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999 , 29 de septiembre de 1999 , 15 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2000 , 4 de abril y 18 de diciembre de 2001 .

El recurrente viene a reconocer que estas sentencias no se refieren al caso de un contrato de puesta a disposición de una empresa de trabajo temporal a favor de una empresa usuaria seguido de una contratación por ésta al día siguiente de la extinción del primero, que es lo ocurrido en nuestro supuesto, sino que estudian, en especial la primera citada, al análisis de la sucesión de contratos temporales entre las mismas partes y sus efectos.

Sí se refiere a contratos de puesta a disposición la STS de 19 de febrero de 2009 y pueden utilizarse para el caso sus enseñanzas según las que: '.- Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales.

En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET( RCL 1995, 997)- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 ( RJ 2005, 4536) -rec. 805/04 -; 04/07/06 ( RJ 2006, 6419) -rcud 1077/05 -; 15/11/07 ( RJ 2008, 1387) -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 ( RJ 2008, 240) -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 ( RJ 2000, 10291) -rcud 663/00 -; 18/09/01 ( RJ 2001, 8446) -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 ( RJ 2005, 4536) -rec. 805/04 -; y 04/07/06 ( RJ 2006, 6419) -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -).

Y en esta línea se recuerda la STJCE 04/07/06( TJCE 2006, 181)[Caso «Adeneler»], en la que se declara que «la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de laDirectiva 99/70/CE, de 28 de junio ( LCEur 1999, 1692)) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (así, la STS 08/03/07 -rcud 175/04 -).

En atención a todo ello y a la luz de lo dicho en el HP Primero, en el que se lee que la actora 'venía prestando sus servicios en la entidad MAPFRE desde el 4 de febrero de 2004 hasta el 6 de septiembre de 2004 mediante puesta a disposición a través de la empresa ADDECO SA (Empresa de Trabajo Temporal) hasta el día 6.9.04. El día 8.9.04 la trabajadora pasa a prestar sus servicios directamente para la entidad demandada Mapfre, con la categoría profesional de administrativa y salario de 79,31 euros diarios' ha de concluirse que la antigüedad de la trabajadora en la empresa impugnante es la de 4 de febrero de 2004 pues, como hemos visto, la antigüedad ' no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad' y , además, al haber mediado un solo día entre ambas contrataciones, estamos ante una 'interrupción no significativa' ( STS 19/2/2009 ).

La indemnización por despido improcedente deberá ser, por todo ello, computada desde el día 4 de febrero de 2004 y asciende a 25.874,89 euros según los cálculos hechos por la actora (f.151) al ser el periodo trabajado entre el 4 de febrero de 2004 al 5 de abril de 2011, lo que da 2.582 días, es decir 86 meses y 2 días y que al computarse la fracción de mes como unidad completa da 87 meses que a 3,75 días por mes trabajado da un resultado de 326,25 días a razón de 79,31 euros día (s.e.u.o.)

El error de cálculo de la empresa sería excusable por derivar de una discrepancia jurídica razonable y determinaría únicamente su corrección mediante el abono de la diferencia pero no invalidaría, por sí solo, el efecto interruptivo de los salarios de tramitación ( SSTS de 24 de abril de 2000 , 19 de junio de 2003 y 26 de diciembre de 2005 ) de concurrir el resto de los requisitos para ello señalados en el artículo 56 del ET .

En cualquier caso al haberse aumentado la cuantía de la indemnización habrá de estarse al contenido del artículo 111 b) de la LPL según el que 'Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo'

QUINTO.-Por la misma vía se denuncia la infracción de ley por violación del artículo 56. 2 del ET y doctrina legal sentada por las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1998 y 18 de enero de 2010 .

Entiende el recurrente que la empresa no solo incumplió con el abono de la pertinente indemnización, como se explicaba en el motivo anterior, sino que ha incumplido dicho artículo en cuanto al pago de los salarios de tramitación establecidos en el art. 56 ET y a la debida comunicación a la actora.

Argumenta aquel que la carta de despido (f. 99-100 y 141-142) ni reúne los requisitos establecidos en el art. 55 del ET , pues 'solo contiene motivaciones de carácter general, sin concretar los hechos que la motivan', ni existe en ella 'reconocimiento alguno de la improcedencia del despido y tampoco se ofrece cantidad alguna, a la actora en concepto de indemnización'; que el 7 de abril de 2011 'la empresa remite comunicación al Juzgado de lo Social de Ibiza (folio 102 de los autos) en el que reconoce la improcedencia del despido y deposita, en la cuenta de consignaciones y depósitos del Juzgado de lo Social , la cantidad de 23.494,74 euros, en concepto de indemnización a disposición de la trabajadora, pero dicha comunicación no se remite a la trabajadora' por todo lo que la trabajadora sólo conoce la posición de la empresa el 13 de mayo de 2011 en que ambas partes 'acuden al Tribunal de Arbitraje, manifestando el representante de Mapfre, S.A. que se opone al contenido del mismo por razones que se invocarán en el momento procesal oportuno y que el día 5 de abril de 2011, la empresa reconoció la improcedencia del despido y el día 7 de abril depositó en el Juzgado de lo Social la cantidad de 23.494,74 euros en concepto de indemnización por despido, notificándoselo a la trabajadora'y como consecuencia de todo lo anterior suplicó que se: 'dicte sentencia por la que estimando el presente recurso revoque la sentencia recurrida, declarando la improcedencia del despido de la actora y condenando a las demandadasMAPFRE, S.A.yADDECO, S.A.,a que, a opción de las mismas, readmiten a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le satisfagan una indemnización por importe de 25.874.89 euros, así como la pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la readmisión o, en su caso, hasta la fecha de notificación de la sentencia, a razón de 79,31 euros/día.'

Por lo dicho más arriba sobre el Burofax dirigido por la empresa a la trabajadora es evidente que ésta no tuvo conocimiento del ofrecimiento que contenía.

En estas condiciones es pertinente la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 19 de julio de 2011 que enseña que 'La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo en unificación de doctrina, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009 -rec. 3672/08- ( RJ 2009, 5735)que matiza la doctrina anterior, y a ella hemos de estar por razones de seguridad jurídica.

Como decimos allí:

'Para dar respuesta al motivo es necesario precisar que el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores tiene dos finalidades: promover la evitación del proceso mediante un acuerdo transaccional, con anterioridad incluso a la conciliación, y limitar los costes procesales del despido cuando existe una decisión empresarial que, con las debidas garantías de efectividad, proporciona una plena satisfacción de la pretensión del trabajador, dejando, por tanto, sin objeto la continuación del pleito. En este sentido no puede olvidarse que la redacción actual del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores proviene de la Ley 45/2002 y esta

disposición tuvo su origen en la tramitación parlamentaria delReal Decreto-Ley 5/2002 ( RCL 2002, 1360, 1479), en el que el devengo de los salarios de tramitación se limitaba a los supuestos de readmisión. En laLey 45/2002 ( RCL 2002, 2901)el objetivo de reducir los costes procesales del despido se modera, pero se mantiene permitiendo que el empresario pueda paralizar el curso de los salarios de tramitación en determinadas condiciones que implican la satisfacción del interés del trabajador despedido. Esa finalidad se encontraba ya en la reforma que introdujo laLey 11/1994 ( RCL 1994, 1422, 1651). Para lograr estas finalidades la nueva norma contiene dos previsiones:

1ª) La primera permite anticipar la transacción sobre el despido con respecto al acto formal de conciliación, a través de la iniciativa empresarial de ofrecer al trabajador el reconocimiento de la improcedencia del despido y el abono de la indemnización correspondiente debidamente garantizada. Que se trata de abrir la posibilidad de una transacción es indudable, pues el precepto legal se refiere al ofrecimiento empresarial y a su aceptación por parte del trabajador, aparte de insistir en que tal ofrecimiento ha de ponerse 'en conocimiento' del trabajador.

2ª) Por otra parte, y para evitar que mediante acciones estratégicas pueda provocarse una continuación artificial del proceso con la única finalidad de prolongar el devengo de los salarios de tramitación se prevé la posibilidad de paralizar ese devengo, pero siempre que se cumplan dos condiciones: a) que el trabajador tenga conocimiento del ofrecimiento empresarial, pues sólo quien conoce los términos de una oferta puede pronunciarse sobre ella; b) que ese ofrecimiento sea susceptible de proporcionar al trabajador una satisfacción plena, tanto en términos de contenido, como de garantías, de la pretensión de impugnación del despido, pues sin esa plenitud de la satisfacción la pretensión no pierde su objeto en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), ni la consignación libera al deudor ( artículo 1176 del Código Civil( LEG 1889, 27)).

Esto significa que no basta la consignación de la cantidad para paralizar el curso de los salarios de tramitación, sino que es también preciso que se haya formulado la correspondiente oferta al trabajador. Así se desprende de los artículos 1176 y 1177 del Código Civil ; el primero prevé que la consignación por sí sola -es decir, sin ofrecimiento de pago- sólo libera en los supuestos excepcionales que regula (ausencia o incapacidad del acreedor, carácter controvertido de la posición acreedora y extravío del titulo) y el segundo impone la obligación de comunicar previamente la consignación a los interesados. Es cierto que en la regulación laboral, transcurridas las cuarenta y ocho horas a que se refiere el párrafo segundo del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , puede seguir formulándose hasta la conciliación judicial el ofrecimiento con la correspondiente garantía a través de la consignación. Así es, pero sólo cuando se cumplan estas exigencias de conocimiento del ofrecimiento por parte del trabajador y garantía del mismo. De esta forma, habrá que distinguir dos supuestos: 1º) Cuando el ofrecimiento se produzca en el momento inicial -es decir, antes de que transcurran 48 horas del despido- será posible que la paralización de los salarios de produzca desde la fecha del despido, aunque la consignación sea posterior al ofrecimiento, pero siempre que esa consignación sea anterior a las cuarenta y ocho horas siguientes al despido y siempre que el ofrecimiento se hubiese producido en el mismo plazo, 2º) Si el ofrecimiento y la consignación se producen con posterioridad, aunque siempre antes de la conciliación judicial ( sentencia de 3 de noviembre de 2008( RJ 2008, 5665)), la paralización se producirá, pero sólo desde el momento en que se cumplan las dos exigencias -comunicación al trabajador del ofrecimiento y consignación-, bien entendido que en este supuesto la consignación deberá cubrir la totalidad de las obligaciones empresariales derivadas de la improcedencia del despido, pues sólo una oferta de satisfacción plena -indemnización y hay que concluir que las exigencias para la paralización de los salarios de tramitación no se han cumplido por la empresa en el presente caso, pues en el momento en que realizó la consignación no había notificado a la trabajadora su ofrecimiento; sólo cuando se produjo esa comunicación podría haberse producido la paralización del devengo (...)'. ( sentencias de 4 de marzo de 1997 ( RJ 1997,3039) , 30 de diciembre de 1997 ( RJ 1998,447) ,27 de abril de 1998 , 29 de diciembre de 1998 ( RJ 1999, 452)y 23 de abril de 1999( RJ 1999, 4434)) -tiene eficacia para excluir el pleito en los términos del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificando así la paralización de los salarios de tramitación.'

A la luz de lo anterior hay que concluir que las exigencias para la paralización de los salarios de tramitación no se han cumplido por la empresa en el presente caso, pues en el momento en que realizó la consignación no había notificado a la trabajadora su ofrecimiento y, por otra parte, cuando , finalmente, la empresa comunicó a la trabajadora que el día 7 de abril 'consignó la indemnización por despido en la cuenta del juzgado' ello fue en el acto de conciliación de 13 de mayo de 2011 (HP Sexto) y esta oferta no contenía los 'salarios de tramitación devengados hasta la fecha en que se formula la oferta', como exige la sentencia trascrita.

No puede, en fin, entenderse hecho el ofrecimiento por la circunstancia de que, como se ha añadido en el nuevo HP Séptimo, 'en el momento del despido la empresa Mapfre, S.A. entregó a la actora recibo de saldo finiquito en el que se incluyen junto con la retribución de sus haberes la indemnización del despido por importe de 23.494,74 euros' en virtud de la doctrina contenida en la STS de 30 de septiembre de 1998 , invocada por el recurrente, en la que se lee que: 'el art. 56.2 ofrece al a empresa una reducción de los salarios de tramitación si reconoce la improcedencia del despido y hace, además, un ofrecimiento indemnizatorio acomodado a las previsiones legales contenidas en el mismo precepto, lo que no ocurre cuando el empleador introduce en su oferta conceptos tan ajenos al pleito de despido como son los relativos al finiquito de la relación laboral. La inclusión de la cantidad correspondiente al finiquito con independencia de que se halla fuera del marzo legal en que la oferta liberatoria se halla enmarcada, introduce en la posible conciliación un elemento distorsionador de la misma en cuanto que se adiciona a la discusión objeto del litigio, exclusivamente relacionada con el despido, una cuestión nueva y ajena a dicho objeto, respecto de la cual no se le puede exigir a la contraparte ninguna actitud de aceptación o rechazo dada a la indefensión que ello le produciría en relación con aquel otro posible sobre los salarios pendientes de pago, puesto que no tiene por qué conocer en ese momento si el finiquito que se le ofrece se adecua o no a la realidad de lo que se le debe.'

Todo lo anterior determina la parcial estimación del recurso, pues ha de confirmarse la absolución de ADDECO, S.A respecto de la que nada se argumentó en el recurso.

Ha de tenerse en cuenta, en fin, que, en realidad, la sentencia de instancia propiamente y a pesar de lo equívoco de su Fallo, venía a reconocer la improcedencia del despido pues éste había sido reconocido por la empresa desde el inicio y el pleito se redujo, por ello, a los temas de definir la indemnización adecuada y a los salarios de tramitación.

Así se lee en su Fundamento Jurídico Primero que 'El objeto del presente juicio ha quedado reducido a determinar la indemnización que corresponde a la actora y si se han devengado salarios de tramitación, ya que estas han sido las únicas cuestiones debatidas, toda vez que la empresa ha reconocido la improcedencia del despido y ha abonado una cantidad en concepto de indemnización con la que no está de acuerdo la trabajadora'

La Sala en congruencia con esta situación ha de estimar el recurso, dar a la empresa la posibilidad de cambiar el sentido de su opción al haber elevado la cuantía de la indemnización, a tenor de lo que hemos visto prevé para tal caso el artículo 111 b) de la LPL y ha de hacer una interpretación literal del artículo 56. b) del ET en defecto de debate sobre el tema ( STS 11 de octubre de 2011 ) y conceder los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia de instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS, parcialmente,el recuso de suplicación interpuesto por Dª Alicia contra la sentencia de 4 de agosto de 2011 del Juzgado de lo Social de Ibiza en los autos 476/2011, queDEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOSen cuanto desestima la demanda por falta de acción, declara extinguida la relación laboral y ajustada a derecho la indemnización por despido consignada por la empresa y fija en 634,48 euros el importe de los salarios de tramitación yDEBEMOS DEJAR Y DEJAMOS SUBSISTENTESel resto de sus extremos yDEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa la demandadaMAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.a que, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, pueda cambiar el sentido de la opción por despido improcedente efectuada y, en tal supuesto , la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo, o al abono de las siguientes percepciones económicas, 25.874,89 € que corresponden, s.e.u.o, a cuarenta y cinco días de salario por año de servicio y al abono de los salarios de tramitación , a razón de 79,31 euros /día, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0810-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0810-11.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.