Sentencia Social Nº 146/2016, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 87/2016 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACION 87/2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 40/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ

Recurrente/s: SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIODIFUSIÓN TELEVISIÓN EXTREMEÑA

Abogado/a: D. VICENTE CARRETERO PUERTO

Procurador/a: D. ANTONIO CRESPO CANDELA

Recurrido/s: D. Jose Daniel

Abogado/a: D.ª MARÍA ANTONIA PEÑA LOZANO

Procurador/a: D.ª ANA MARARÍA CARRETERO ASPACH

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a cinco de abril de dos mil dieciséis

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº /16

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 87/2016 , interpuesto por el Sr. LETRADO D. VICENTE CARRETERO PUERTO en nombre y representación de la SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN EXTREMEÑA S.A.U contra la sentencia número 327/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 40/2014 seguido a instancia de la D. Jose Daniel , parte representada por la SRA. LETRADO D.ª MARÍA ANTONIA PEÑA LOZANO , frente a la Recurrente siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Daniel presentó demanda contra la SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN EXTREMEÑA S.A.U , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 327/2015 de fecha 30 de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados 'PRIMERO.- El actor D. Jose Daniel , licenciado en periodismo, ha venido prestando servicios, de manera continuada, para la SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIODIFUSIÓN EXTREMEÑA, S.A.U. desde el día 01/09/07 y, paralelamente con la mercantil SOCIEDAD PUBLICA DE TELEVISIÓN EXTREMEÑA, SAU, desde 01/09/08 hasta el día 03/01/12, fecha ésta en que comenzó a prestar servicios para la entidad demandada, SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN EXTREMEÑA, S.A.U., con la categoría profesional de informador/redactor de deportes y, un salario a efectos de despido de 2.200 euros. SEGUNDO.- La SOCIEDAD PUBLICA DE RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN EXTREMEÑA, SAU, fue constituida con la denominación de SOCIEDAD PUBLICA DE TELEVISIÓN EXTREMEÑA, SAU, mediante Escritura de 20/05/05.La SOCIEDAD PUBLICA DE TELEVISIÓN EXTREMEÑA, SAU, mediante Escritura de 19/12/11, absorbió por fusión a la sociedad unipersonal SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIODIFUSIÓN EXTREMEÑA, S.A.U., siendo aquella continuadora, como subrogada en el patrimonio, actividades y negocios de ésta, modificando la denominación por la actual SOCIEDAD PUBLICA DE RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN EXTREMEÑA, SAU. TERCERO.- Con fecha 29/11/13, la demandada remitió burofax al actor comunicándole la decisión de no proceder a la renovación del contrato suscrito el día 03/01/12 concluyendo el mismo el día 31/12/13. CUARTO.- El actor, al igual que sus compañeros, desarrollaba las funciones propias de su cargo: investigar, documentar y seleccionar la información con el objetivo de contextualizar, redactar, elaborar y presentar cualquier tipo de contenidos para programas deportivos, utilizando y operando con los medios técnicos necesarios para la elaboración de los contenidos objeto de su trabajo, estando sujeto a una jornada de cuatro días a la semana y un horario variable dependiendo de los eventos deportivos y, bajo las directrices y supervisión de un superior y un jefe encargados de coordinarlos, al objeto de quedar siempre cubierta la franja de programación. QUINTO.- Dicha labor, la verificaba el actor en la sede de la entidad demandada, a la que accedía mediante una tarjeta identificativa, utilizando los medios materiales y herramientas pertenecientes a la misma, salvo los desplazamientos para cubrir eventos, que los realizaba fuera y por sus propios medios, contando asimismo con acreditaciones de la empresa para los eventos deportivos. Las comunicaciones entre las partes se hacían directamente, mediante reuniones o por correo electrónico, que en el caso del actor, se verificaban a su correo particular. SEXTO.- El actor, giraba mensualmente facturas a las empresas por importes similares todos los meses y, desde enero de 2012, tras la fusión de las entidades, el importe era siempre de 2.200 euros (folios 323-325) y eran transferidos a su cuenta corriente. SÉPTIMO.- Con fecha 17/12/13, el actor presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose el acto el día 09/01/14, con el resultado 'sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDOíntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Daniel , contra la SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN EXTREMEÑA, S.A.U., debo DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido practicado por la parte demandada .Así mismo, debo CONDENAR Y CONDENO a ésta última a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido, con el abono de los salarios de tramitación, o a que le indemnice en la cantidad de 18.950,14euros.La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIODIFUSIÓN Y TELEVISIÓN EXTREMEÑA S.A.U interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 15 de Febrero de Dos mil dieciséis .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia considera que ha existido despido del demandante, declarándolo improcedente y contra ese pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la Sociedad Pública demandada que pretende que se estime que el demandante carece de acción frente al despido, subsidiariamente, que se declare la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda y si se rechaza todo ello, que se tenga en cuenta un salario y un tiempo de servicios inferior para el cálculo de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido.

Empezando por la alegación de incompetencia pues, si prospera, esta Sala no puede entrar en ninguna otra cuestión, para resolverla no es preciso resolver la revisión de hechos que se pretende en el primer motivo del recurso ya que, como nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1995 y 27 de enero de 2009 'el tema de la incompetencia jurisdiccional por razón de la materia es una cuestión de orden público que debe resolver el Tribunal de casación incluso de oficio, y por ello, para decidir sobre tal cuestión, la Sala no se encuentra limitada por los hechos probados de la resolución recurrida ni por los motivos y argumentos del recurso, sino que ha de examinar con entera libertad y plenas facultades todas las alegaciones y pruebas obrantes en autos, para así formar su propia convicción en orden a los hechos necesarios para dilucidar tal cuestión de competencia'.

No obstante, esta Sala, a salvo de lo que pueda resolverse sobre el motivo que el recurrente dedica a la revisión de hechos probados, está de acuerdo con el relato fáctico que se contiene en la sentencia recurrida pues se desprende, en lo esencial, de las pruebas que se han practicado en la instancia y de ello resulta que entre las partes existía una relación laboral, un contrato de trabajo, por darse las características que de él se predican en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y a tal conclusión se llega aplicando la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, que puede verse en las SS de 27 de noviembre de 2007, recurso 2.211/06, citada en la recurrida , y 16 de diciembre de 2008, rec. 4.301/2007 , en las que, también al resolver sobre la relación entre un periodista y la empresa a la que presta servicios, tras exponer las notas características del contrato de trabajo, singularmente la ajenidad y la dependencia, se mantiene sobre ellas:

'Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 ] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'.

Y

'Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997 ], la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 11-4-1990 y 29-12-1999 ], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989 ]'.

También se mantiene en ellas que 'Es irrelevante que la demandada no transmitiera instrucciones sobre el modo de realizar las crónicas, ya que el profesional de la información goza de un elevado grado de libertad a la hora de efectuarlas, trabajando habitualmente a considerable distancia del empresario en el lugar en el que se producen las noticias que va a comentar'.

Esas notas o características principales del contrato de trabajo se dan en la relación entre las partes pues el demandante, aunque se desplazara también para cubrir algunos eventos deportivos, desarrollaba su labor fundamental en la sede y con los medios de la demandada, bajo la supervisión de otro empleado de ella, sujeto a una jornada de cuatro días a la semana, aunque el horario fuera variable y percibiendo una retribución que era igual desde hace casi dos años, todo lo cual casa mal con la prestación de un trabajo independiente mediante otra figura contractual distinta del contrato de trabajo, como pudiera ser un arrendamiento de servicios.

Estamos ante un caso semejante al que se contempla en la sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2009 , que se remite a la STS de 31 de marzo de 1997, rec. 3555/1996 , en la que se expone:

"El colaborador o reportero gráfico demandante no hace los trabajos fotográficos por propia iniciativa y para sí mismo, con propósito de ofrecerlos luego en el mercado de la información, sino que los realiza atendiendo a precisas indicaciones temáticas o de objeto de una empresa periodística, que tiene la facultad de seleccionar a precio preestablecido las fotografías que más le interesan de los reportajes realizados, y que adquiere así el principal resultado del trabajo, que son los derechos de explotación y publicación en prensa de las fotografías seleccionadas".

Añade el Alto Tribunal: 'Es cierto que el trabajo de un colaborador gráfico de un medio de comunicación puede realizarse también por cuenta propia, con elección de reportajes o trabajos por parte del colaborador y posterior ofrecimiento de los mismos a las empresas informativas. Pero tal configuración de la actividad profesional no se produce en casos como el enjuiciado en que el intercambio del trabajo fotográfico realizado por una retribución está determinado de antemano en sus elementos principales mediante encargo o intervención de la empresa periodística' y concluye que 'No nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico -con esta denominación expresa figura el actor en el medio de comunicación- incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos'.

Aquí, como en el caso examinado en esa sentencia de la Sala, entre las partes existía 'una relación laboral, por darse en ella la ajenidad y dependencia determinantes del contrato de trabajo, sin que, en cambio, se observe la autonomía propia de un contrato de arrendamiento de servicios, que se daría si fuera la propia demandante quien eligiera el acontecimiento sobre el que quería informar y después lo ofreciera a los medios de comunicación, quienes pudieran o no aceptarlo, abonándole una determinada cantidad por cada reportaje, lo que casa mal con esa retribución prácticamente igual a que antes nos hemos referido, pues no es fácil que en una relación de independencia los trabajos ofrecidos y aceptados por la agencia siempre supusieran una cantidad igual'.

A lo expuesto no se opone que, como se alega en el apartado B) del segundo motivo del recurso, que el art. 1 del convenio colectivo de la demandada excluya de un ámbito de aplicación a los presentadores y locutores contratados para obras o espacios determinados, primero, porque un convenio colectivo no puede desvirtuar lo que sea una relación laboral convirtiéndola en otra distinta pues en el sistema de fuentes de la relación laboral ( art. 3.1 ET ), la ley, entre ellas el propio ET, está por encima de los convenios, los cuales, en su contenido, deben respetar las leyes (art. 85.1 ) Así, la STS de 5 marzo 2012, rec. cas. 57/2011 nos dice que 'la Ley ocupa en la jerarquía normativa una posición superior a la del Convenio Colectivo, razón por la cual -se trata de una exigencia lógica- éste debe respetar lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, imponiéndolo así los arts. 9.3 CE y el art. 85.1 en relación con el 3.3 ET '.

Pero es que, en todo caso, lo que dice el convenio no es que los presentadores y locutores contratados para obra o espacio determinados no tengan relación laboral con la empresa, lo cual, como se desprende de lo dicho, no puede hacerlo, sino solo que no se les aplica el convenio, como tampoco se les aplica, según el propio art. al personal de alta dirección, cuya relación es, aunque de carácter especial, laboral. Es que, además, resulta que los contratos de esos trabajadores a los que se refiere la recurrente tienen, en principio, todas las características de los contratos para obra o servicio determinados que se admiten expresamente en el art. 15.1 ET que permite a los convenios regular ciertos aspectos de ellos, pero no, desde luego, que excluyan su carácter de contrato de trabajo.

Tampoco afectaría al carácter laboral de la relación entre las partes que el demandante pudiera simultanear la prestación de sus servicios para la demandada con otras actividades de su profesión, bien por cuenta propia o ajena, pues esa circunstancia solo está prohibida, en el art. 21.1 ET , cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación y si eso sucede, la consecuencia no sería que dejara de existir contrato de trabajo. Así, se razona en la antes citada sentencia de esta Sala que 'En todo caso, la posible infracción de ese deber de no incurrir en concurrencia desleal no desnaturalizaría la relación con la demandada, a salvo de la posibilidad de ejercicio de la facultad disciplinaria por parte de la empresa debido a una falta de transgresión de la buena fe contractual, prevista en el art. 54.2.d) ET '.

En fin, en nada afecta al carácter laboral de la relación entre las partes que los contratos que suscribían se denominaran mercantiles pues, como se razona en las SSTS antes citadas o en la de 18 de marzo de 2009, rec. 1709/2007 , 'Ha de partirse de la base de que la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo»'.

En la misma forma se ha resuelto en la sentencia recurrida, cuyos acertados razonamientos al respecto se hacen suyos por esta Sala.

SEGUNDO.-Partiendo, pues, de la existencia de contrato de trabajo entre las partes, como se ha hecho en la sentencia recurrida y, pasando al recurso, su primer motivo, como se dijo, se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo la recurrente dan nueva redacción al primero, al tercero, al cuarto y al sexto, procediendo resolverlo porque las revisiones, si prosperan en todo o en parte, pueden tener influencia en otras alegaciones distintas a la relativa a la competencia del orden social y para las cuales esta Sala ya no puede examinar todo el material probatorio del pleito y resolverlas de oficio, sino que está sometido a las alegaciones de las parte y al carácter extraordinario de este tipo de recurso.

La redacción que la recurrente pretende para el hecho probado primero no puede prosperar porque lo que intenta es añadir parte del contenido de los contratos que suscribieron las partes para la prestación de servicios del demandante, basándose en los que figuran en los autos y la sentencia recurrida se remite a ellos en el fundamento de derecho segundo, por lo que a los mismos podemos acudir si es necesario para resolver otras alegaciones del recurso sin necesidad de que solo conste lo que a la recurrente interesa y en la forma que le interesa. Así, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario que 'esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13- noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'.

También pretende la recurrente que el contenido del hecho probado se traslade al final del primero, pero no se basa en ningún documento sino en un pretendido 'orden correlativo' que no es eficaz para una revisión de hechos probados por mucho que a la parte le parezca mejor el orden que propone.

Pretende la recurrente que al inicio del hecho probado tercero se haga constar que 'no queda acreditado que con fecha 28 de noviembre de 2013, la demandada notificara verbalmente el cese de la relación contractual con efectos de ese mismo día', sin que tampoco pueda accederse a tal propósito porque si nada costa al respecto en la sentencia nada procede hacer constar pues, como esta Sala ha señalado en sentencia de 30 de junio de 1997 , 'es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996 ; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre de 1996, etc'.

En el hecho probado cuarto, pretende la recurrente que entre '...programas deportivos...' y '...utilizando...' se añada '...específico para los que fue contratado según detalle del Hecho Probado Primero...', que entre '...eventos deportivos...' y '...y, bajo las directrices...' se añada '...impuesta por el horario de programación y emisión de los programas televisivos y radiofónicos para los que fue específicamente contratado...' y que entre '...coordinarlo el...' y '...al objeto...' se añada 'contenido y línea editorial de los programas presentados por el actor...', a lo cual tampoco puede accederse porque vuelve a apoyarse en los contratos que figuran en los folios 256 a 293 de los autos, de los cuales no se desprende nada de lo que se pretende añadir, entre otras razones porque tales contratos no pueden acreditar que la prestación de servicios se efectuara como en ellos se pactó.

Por último, pretende la recurrente que el contenido del hecho probado sexto se añada al primero y en su lugar se haga constar que 'al tiempo de la prestación de servicios con la Sociedad Pública de Radiodifusión Extremeña SAU, el actor también prestó sus servicios como redactor en COPE Almendralejo, como presentador en Radio Municipal del Almendralejo, presentador, redactor y editor en Popular Televisión Almendralejo, corresponsal de deportes del diario HOY, corresponsal de noticias de Agencia de Noticias Área 11, corresponsal de diario AS, redactor y columnista de Capital Tierra de Barros, editor de revista Córner 14 y Almendralejo Deportivo', intento también destinado al fracaso porque se apoya en el acta notarial que figura en los folios 306 a 318 de los autos que, aunque es documento público a tenor del art. 317.2º de la LEC , según se desprende del art. 319.1, solo puede hacer prueba de lo que documenta y de la fecha en la que se documenta, es decir, en este caso, que en la página web http://rodrigomoran 100.wix.com/rodrigomoran aparecen las pantallas cuya copia se entregó al Notario, pero no puede acreditar que tales páginas las confeccionó el demandante y, aunque pueda admitirse que lo hizo pues no se niega en la impugnación, lo que no acredita, pues eso sí se niega, es que tales páginas supongan prestación de servicios alguna ni que, en cualquier caso, fuera 'al tiempo de la prestación efectiva de servicios' con la demandada. Sucede como con las declaraciones ante Notario, sobre las que nos dice la STS de 29 de octubre de 1989 que 'se limita a constatar manifestaciones vertidas ante el fedatario público, cuya dación de fe no alcanza al contenido de aquéllas'. Además, en el tercer fundamento de derecho de la sentencia se declara expresamente que no se considera acreditado que el actor trabajara para otros medios en las fechas que trabajaba para la demandada pues en la citada página web solo se refleja su currículum.

TERCERO.-El otro motivo del recurso se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas de la sentencia recurrida, denunciando en primer lugar la de los arts. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , 103 y 63 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 1.3.6ª del convenio colectivo de la demandada, con cita posterior del 1.214 del Código Civil, ignorando su derogación por la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Alega la recurrente que correspondía al demandante acreditar la existencia del despido verbal que alega y que no podía demandar ni presentar la solicitud de conciliación administrativa antes de la fecha en la que en el burofax se le indicaba como de finalización del contrato.

Desde luego, acudiendo a las normas que sobre la carga de la prueba se establecen en el art. 217 LEC , es a quien demanda por despido a quien corresponde acreditar que tal decisión empresarial se ha producido y así lo mantiene la jurisprudencia, como puede verse tanto en la STS que cita la recurrente como, entre otras muchas, en la de 19 de diciembre de 2011, rec. 882/2011 . Pero resulta que aquí, aunque no haya quedado probado el verbal que se alega en la demanda, lo que sí consta, e incluso se admite por la demandada es que, como también se alegó en la demanda, al día siguiente se comunicó expresamente y por escrito, mediante burofax, la extinción de la relación entre las partes, decisión empresarial que en la sentencia recurrida se considera un despido. Por lo tanto, no se ha infringido en la sentencia recurrida esa doctrina jurisprudencial.

Como tampoco se ha infringido en la sentencia norma o jurisprudencia alguna al considerar que el demandante tenía acción, es decir, podía iniciar su reclamación frente a lo que consideró un despido, antes de que éste surtiera efecto, sin que a ello se opongan los arts. 59.3 ET y 103.1 LRJS pues el primero lo que dice es que la acción caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, lo cual significa que no puede ejercitarse después de ese plazo, pero no que no pueda hacerse antes y el segundo dispone que el trabajador podrá reclamar dentro de ese mismo plazo, lo cual no significa que no pueda hacerlo antes pues el precepto no lo excluye. Así se admite expresamente para el despido objetivo en el art. 121.1 LRJS diciendo que el trabajador podrá anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso, lo cual puede aplicarse analógicamente cuando exista ese preaviso en otras extinciones de contrato por decisión empresarial.

En ese sentido se pronuncia el TSJ de Aragón en sentencia de 5 de noviembre de 2014 diciendo: 'Esta norma permite anticipar el ejercicio de la acción de despido a partir de la comunicación de la extinción contractual. Este precepto está incluido en la sección relativa al despido por causas objetivas, debido a que la extinción por causas objetivas está sujeta a un plazo de preaviso de quince días. Pero debe aplicarse analógicamente cuando, aunque no se trate de un despido objetivo, la carta de despido establece que la efectividad del despido se producirá posteriormente, permitiendo anticipar el ejercicio de la acción de despido'. También lo hizo la STS de 29 de junio de 1983 razonando que es rechazable 'entender que el trabajador sólo tiene «legitimación ad causam» para accionar contra el despido a partir del momento de su cesación en el trabajo, con apoyo en la norma que señala un plazo de caducidad de 20 días siguientes a la fecha en que el despido se produzca - arts. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 97 de la L. Pro. Lab' y que, por tanto, 'si el trabajador recibe una notificación escrita del empresario en la que, de forma expresa y clara, se le notifica la extinción del contrato que vincula a ambos, a partir de ese momento tiene la aptitud específica determinada que le permite intervenir en un proceso, por medio del cual él pretenda se declare tal extinción nula o improcedente; ello es, tiene «legitimación ad causam» plena, siquiera los efectos materiales de la extinción del nexo laboral que vincula a las partes hayan de producirse con posterioridad, para ejercer la acción correspondiente para pretender del orden jurisdiccional reconozca su razón y su derecho al mantenimiento del nexo jurídico del que es una de las dos partes contratantes'.

CUARTO.-También se alega en el motivo, como antes se dijo, la infracción de art. 1.3 del convenio colectivo de la demandada, porque de su ámbito de aplicación de excluye a 'los/as presentadores/as y locutores/as contratados/as para obras o espacios determinados', alegación sobre la que ya se trató con anterioridad, bastando con añadir que el razonamiento que la recurrente emplea es un sofisma pues, aunque, hipotéticamente el demandante estuviera excluido del convenio ello no significa, ni mucho menos, que la relación entre las partes fuera mercantil ya que podría no estar regulada por el convenio y, sin embargo, ser laboral como puede suceder, por ejemplo, con otros trabajadores contemplados en ese art., como el personal de alta dirección, personal artístico, compositores o adaptadores literarios y musicales que también puede prestar servicios para la demandada en virtud de contrato de trabajo al margen del convenio.

QUINTO.-Las dos últimas alegaciones del segundo motivo del recurso se refieren a la indemnización que por la improcedencia del despido se fija en la sentencia, denunciando la recurrente la infracción del art. 56.1 ET por entender que debe tenerse en cuenta un salario inferior, el establecido para un informador redactor en el convenio y un tiempo de servicios también inferior, el cumplido durante el último contrato entre las partes.

Ninguna de tales alegaciones debe prosperar. Así, en cuanto al salario, resulta que, aunque fuera aplicable el convenio, a los efectos que nos ocupan, el salario a tener en cuenta es el que realmente perciba el trabajador al tiempo del despido ( STS 25 de septiembre de 2008, rec. 4387/2007 ). Solo ha de tenerse en cuenta otro si el que percibía el trabajador es inferior al que legal o convencionalmente le correspondía, en cuyo caso a este es al que hay que atenerse.

En cuanto al tiempo de servicios, también está de acuerdo con la jurisprudencia lo resuelto en la sentencia recurrida pues, como nos dice la STS 2 de noviembre de 2009, rec. 3524/2008 , 'en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente' y 'tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'. En el mismo sentido STS de 12 de julio de 2010, rec. 76/2010 .

En este caso, como se hace en la sentencia recurrida, ha de computarse todo el tiempo de prestación de servicios del demandante para la demandada pues lo ha hecho siempre realizando la misma actividad y sin que entre los distintos contratos suscritos haya mediado una interrupción significativa, lo que evidencia la existencia de una única relación, la unidad esencial del vínculo a la que se refiere la jurisprudencia referida.

Como ninguna de las alegaciones de la recurrente puede prosperar, el recurso, en definitiva, ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la SOCIEDAD PÚBLICA DE RADIODIFUCIÓN Y TELEVISIÓN EXTREMAÑA contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de D. Jose Daniel frente a la recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios de la Letrada de la impugnación en cuantía de 350 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0087 16., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.