Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00146/2019
Autos: Demanda 87/19
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a trece de marzo del año dos mil diecinueve.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 87/19 siendo demandante Dª Leonor que comparece por sí misma y demandados la empresa AF Mercantil y periciales S.L. que no comparece y el Fondo de garantía salarial representado por la letrada Dª Sanda González López y que versan sobre despido
Antecedentes
PRIMERO.-El día siete de febrero del año dos mil diecinueve se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia del mismo, y en consecuencia reintegrarle en su puesto de trabajo o, en su defecto, abonarle la máxima indemnización legalmente prevista, con abono de los salarios de tramitación en cualquier caso, así como que la parte interesada se avenga a abonarle la cantidad reclamada y que en monto total asciende a 16.493,11 euros y en el supuesto de incomparecencia se tenga a la empresa demandada por no comparecida a los efectos legales que procedan, así como en los artículos 66.3 y 97.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día de la fecha, la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose el demandado comparecido por las razones que constan en el acta, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental y testifical, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Leonor , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa AF Mercantil y periciales S.L. por medio de un contrato por obra o servicio determinado, con una jornada semanal de 20 horas y categoría profesional de auxiliar administrativo el día 22 de marzo de 2.016. Desde el mes de febrero de 2.017 la actora pasó a prestar servicios a tiempo completo, realizando las funciones de titulado medio, entre ellas elaborar informes periciales y acudir a los juicios a su ratificación, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de oficinas y despachos del Principado de Asturias. Debería percibir un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 64,92 euros.
SEGUNDO.-El día 31 de diciembre del año 2.018 la empresa cursa la baja de la trabajadora en la seguridad social, sin entregarle comunicación escrita alguna.
TERCERO.-La empresa figura dada de baja en la Tesorería general de la seguridad social, al carecer de trabajadores, desde el 31 de diciembre de 2.018.
CUARTO.-La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.
QUINTO.-Desde el mes de enero al mes de octubre de 2.018 la empresa le abonó una cantidad bruta mensual de 1.761,41 euros. La empresa no le abonó cantidad alguna por los servicios prestados en el mes de noviembre y diciembre de 2.018, correspondiéndole 1.974,80 euros por cada uno de esos meses. Tampoco le hizo efectiva la parte proporcional de vacaciones, que no disfrutó, cuyo importe asciende a 987,40 euros.
SEXTO.-El acto de conciliación celebrado el día 5 de febrero de 2.019 terminó con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Formula la actora demanda contra el despido adoptado por la empresa el día 31 de diciembre del año 2.018 cuando, sin entregarle ninguna comunicación por escrito, la empresa procede a cursar la baja de la trabajadora en la seguridad social. El Fondo alega que, para el caso de declaración de improcedencia del despido, opta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 110.1 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la extinción de la relación laboral y abono de la indemnización al haber causado la empresa baja en la seguridad social.
SEGUNDO.-La adopción de un despido exige que el empresario entregue al trabajador una comunicación escrita en la que se detalle cual es el incumplimiento cometido, tal como dispone el artículo 54 y 55 del Estatuto de los trabajadores , para que, a la vista de lo contenido en la misma, el trabajador pueda efectuar una defensa oportuna. Al mismo tiempo, el artículo 105 de la Ley reguladora de la jurisdicción social obliga al empresario a probar la certeza de los hechos alegados en la carta de despido. En este caso, la empresa prescinde de todos estos requisitos y cursa la baja de la trabajadora en la seguridad social el día 31 de diciembre, por lo que nos encontramos ante un despido, pues ni se entrega comunicación, ni se acredita la existencia de causa alguna para esa baja. Ese despido debe calificarse de improcedente, no nulo como con carácter principal peticiona, pues para ello sería preciso que el empresario hubiese violado derechos fundamentales o libertades públicas de la trabajadora, lo que no se alega ni se acredita, con los efectos que señala el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , esto es, que corresponda a la empresa optar entre la readmisión de la trabajadora, en cuyo caso deberá abonarle los salarios de tramitación, o abonarle una indemnización de 33 días de salario por año de servicio.
Y, en cuanto al salario que ha de servir de módulo indemnizatorio, de las propias cotizaciones que la empresa vino efectuando desde el mes de noviembre del año 2.017 se desprende la existencia de un aumento de categoría y jornada, pues pasó de cotizarse a razón de unos 1.200 euros a 1.760 euros, lo que corrobora las alegaciones de la trabajadora de que pactó con el empresario prestar servicios a tiempo completo y con la categoría profesional de titulado medio, incluido en el grupo 2. Es más, declara como testigo Dª Marisol que manifiesta que la actora, al igual que su jefe, acudía regularmente al Juzgado a ratificar los informes periciales que había efectuado, especialmente en procedimientos relaciones con el derecho al honor, por lo que esa realización de labores periciales se encuentra incardinada en esa categoría de titulado medio. Ahora bien, teniendo en cuenta la revisión salarial del convenio colectivo de oficinas y despachos, de aplicación a la relación laboral, para el año 2.018, se constata que la cantidad por la que venía cotizando la empresa no era correcta, pues ese convenio estableció una retribución base mensual, para el titulado medio, de 1.579,84 euros y teniendo en cuenta que el artículo 26 establece el derecho a percibir tres pagas extraordinarias, el importe bruto mensual asciende a 1.974,80 euros, de dónde resulta un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 64,92 euros, por lo que el importe de la indemnización ascendería a 6.070,02 euros.
TERCERO.-Solicita el Fondo de garantía salarial que se le conceda la facultad establecida en el artículo 110.1 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social , al haber causado baja la empresa en la Tesorería general de la seguridad social, situándose en la posición del empresario, adelantando la opción a favor de la indemnización, por lo que el contrato debe extinguirse en la fecha del despido. Y, a la vista de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de mayo de 2.018 , debe acogerse tal petición al ostentar el organismo demandado esa legitimación. Se recoge en esa sentencia '...La cuestión objeto de enjuiciamiento se centra en determinar la validez y eficacia de la solicitud de extinción del contrato de trabajo efectuada por el Fondo de Garantía Salarial en el acto de la vista oral ante la imposibilidad de readmisión del trabajador, conforme se detalla en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Segundo de la Resolución recurrida, solicitud con la que aquél se mostró conforme. Dispone el antes citado artículo 110 de la referida Ley Procesal en su apartado 1 a), bajo la rúbrica 'Efectos del despido improcedente', que 'si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112'. Aún siendo cierto que la redacción literal del precepto que antecede solo atribuye a la parte titular del derecho a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada, la posibilidad de anticipar tal opción al momento del acto del juicio oral, no lo es menos que resulta razonable otorgar dicha facultad también al Organismo demandado en los casos en los que el empresario no comparece a dicho juicio y constan datos demostrativos de la imposibilidad de tal readmisión, como es el supuesto examinado, en cuyo Fundamento de Derecho Primero expresamente se constata que resulta 'acreditado suficientemente a medio de documental obrante en autos que la empresa efectivamente ha cesado en su actividad', cerrando 'sin dar ningún tipo de explicación ni alternativa al trabajador', y ello fundamentalmente porque la redacción del artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que regula la intervención del Fondo de Garantía Salarial en el proceso laboral, ha ampliado las facultades que le reconocía el anterior precepto 23 de la Ley de Procedimiento Laboral, al afirmar la posibilidad de comparecer aquél como parte en defensa de los intereses públicos que gestiona (nº 1 de ése precepto), siendo su llamada al proceso obligatoria en el caso de empresas desaparecidas (nº 2), estableciendo expresamente su nº 3 que 'el Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten'. Finalmente su nº 5 le impone, en los supuestos del apartado 2 de dicho artículo y cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, 'alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes'. De cuanto antecede cabe razonablemente concluir que dentro de las citadas amplias facultades reconocidas al Organismo demandado puede incluirse también la opción que contempla el reiterado articulo 110.1 a) de la Ley Procesal. SEGUNDO.- La consecuencia jurídica de cuanto antecede es que la opción por la indemnización efectuada por el FOGASA en el plenario determina la extinción del contrato de trabajo del accionante, que se entiende producida a la fecha del cese efectivo en el trabajo, conforme prevé el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ...'.
CUARTO.- El artículo 26.3 de la Ley reguladora de la jurisdicción social establece que el actor podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha. Reclama la actora los salarios de los meses de noviembre y diciembre del pasado año, así como la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas y las diferencias salariales generadas desde el mes de enero hasta octubre de 2.018. En relación con los salarios de noviembre, diciembre y vacaciones, debemos tener en cuenta que reclamándose cantidades devengadas en un momento en que la relación laboral se encontraba viva, correspondía a la empresa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil , acreditar el pago, prueba que no realizada dada su voluntaria incomparecencia al acto del juicio. Ahora bien, la estimación no puede ser total, pues debemos estar a las retribuciones que fija el convenio colectivo de aplicación, y, como ya se analizó con anterioridad, al venir percibiendo prorrateadas las pagas extras, el salario bruto mensual asciende a 1.974,80 euros y no la cantidad que reclama la trabajadora. Y, en cuanto a las diferencias salariales, que se reclaman en cuantía neta en la demanda, dado que no se aportan las nóminas, sólo pueden calcularse en bruto, descontando de la cantidad que figura cotizada a la seguridad social, que es de 1.761,41 euros, según se desprende del informe de cotizaciones que aporta el Fondo de garantía salarial, la cantidad que le correspondía percibir, incluso en las mensualidades de febrero dónde dice que solo percibió 800 euros y de abril dónde manifiesta que percibió 1.020 euros, pues para ello la parte actora debió haber aportado las nóminas dónde figurasen esas cantidades o el extracto contable de su cuenta bancaria pues según consta en la demanda percibía las retribuciones a través del banco. La falta de aportación de esa prueba obliga a tener por probado que el empresario siempre abonó a la actora la cantidad bruta de 1.761,41 euros, por lo que surge una diferencia bruta mensual de 213,39 euros, que, multiplicados por los diez meses transcurridos de enero a octubre resulta la cantidad de 2.133,90 euros, a los que debe añadirse la cantidad de 3.949,60 euros correspondientes a los meses de noviembre y diciembre y la cantidad de 987,40 euros correspondientes a las vacaciones no disfrutadas. Por tanto, la cantidad total adeudada asciende a 7.070,90 euros brutos, que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora y que la empresa viene obligada a abonar en virtud de lo establecido en el artículo 4 y 29 del Estatuto de los trabajadores , que establece el derecho de los trabajadores a percibir puntualmente las retribuciones pactadas, fijando el número 3 del precepto citado en último lugar, cuales son las consecuencias de la mora, que supone ese incremento del diez por ciento no en los términos que se fijan en la demanda, pues la indemnización por despido no tiene carácter salarial. Si bien es cierto que se fija una cuantía ligeramente superior a la establecida, no existe incongruencia pues se están concediendo cantidades brutas cuando las reclamadas eran netas.
QUINTO.- No procede la imposición de las costas pues ni se aprecia temeridad en los términos fijados en el artículo 97 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , ni cabe su imposición conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del mismo texto legal pues la empresa compareció al acto de conciliación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Leonor contra la empresa AF Mercantil y periciales S.L. y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora efectuado por la empresa demandada con fecha 31 de diciembre del año 2.018, teniendo por hecha la opción a favor de la indemnización, declarando extinguida la relación laboral desde el día del despido, condenando a la empresa AF Mercantil y periciales S.L. a estar y pasar por ésta declaración y a abonar a la actora la cantidad de seis mil setenta euros con dos céntimos (6.070,02 euros) en concepto de indemnización. Así mismo, se condena a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de siete mil setenta euros con noventa céntimos brutos (7.070,90 euros) que se incrementarán en el diez por ciento por interés de mora en concepto de diferencias salariales de enero a octubre de 2.018, salarios de noviembre y diciembre de 2.018 y liquidación y, en ambos casos, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0087/19 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0087/19 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.
