Sentencia SOCIAL Nº 1461/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 170/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 170/2020-B Sent. Núm. 1461/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a 10 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1461/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8
de los de Sevilla, autos nº 847/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Felix contra INSS, TGSS y ONCE, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de octubre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Don Felix , mayor de edad, con DNI NUM000 , se encuentra afiliado al régimen de la seguridad social con NASS NUM001 . El actor tenía la categoría profesional de profesional de vendedor de cupones de la ONCE.

II.- El Informe Médico de Evaluación de Síntesis, de fecha de 14 de febrero de 2017, establecía como conclusiones, las siguientes: 'En la actualidad existe limitación para mínimos requerimientos de bipedestación- deambulación.'. Determinaba como deficiencias más significativas la siguientes: 'Coxoartrosis izquierda intervenida (PTC nov. 15). Amputación previa de miembro inferior derecho sin adaptación de prótesis'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Aparato locomotor miembros inferiores: PTC izquierda. No uso de prótesis miembro inferior derecho por dolor en zona lumbar baja y región inguinal al caminar. Exp: balance articular cadera libre con molestias en rotaciones. BM conservado. Indicativo TAC de control'. Folios 60 y 61 de las actuaciones que se dan por reproducidos. El 6 de marzo de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución, calificando al actor como no incapacitado permanente. Establecía como cuadro clínico residual el siguiente 'Coxoartrosis izquierda intervenida (PTC nov.

15).

Amputación previa de miembro inferior derecho sin adaptación de prótesis'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Aparato locomotor miembros inferiores: PTC izquierda. No uso de prótesis miembro inferior derecho por dolor en zona lumbar baja y región inguinal al caminar. Exp: balance articular cadera libre con molestias en rotaciones. BM conservado. Indicativo TAC de control'. Folio 90 de las actuaciones que se da por reproducido.

En fecha de 30 de agosto de 2011, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando aprobar, con fecha de 29 de agosto de 2011, la prestación de incapacidad permanente en grado de absoluta. Folio 20 de las actuaciones que se da por reproducido.

III.- En fecha de 8 de marzo de 2017, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando denegar, con fecha de 7 de marzo de 2017, la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. Folio 58 de las actuaciones que se da por reproducido.

IV.- El actor presentó reclamación previa, con sello de entrada de datos de abril de 2017, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la referida resolución. Folios 108 a 110 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

V.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución, de fecha de 8 de junio de 2017, declarando la desestimación de la reclamación previa presentada por el actor. Folio 109 de las actuaciones que se da por reproducido.

VI.- En fecha de 6 de septiembre de 2017, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto de fecha de 10 de enero de 2019 fue fue admitida la demanda.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. I.- El actor del proceso, nacido en 1973, en el año 1992 fue diagnosticado de VIH, que permanece bien controlada, desarrollando posteriormente una hepatitis crónica sin repercusión funcional significativa.

En el año 1995 sufrió un accidente de tráfico como consecuencia del cual se le realizó la amputación supracondilea del miembro superior derecho siendo portador de una prótesis.

En el año 2001 inició relación laboral con la ONCE como agente vendedor del cupón trasladándose con la ayuda de dos muletas al kiosko donde desarrollaba su actividad profesional.

El 31 de marzo de 2015 causó baja médica con el diagnóstico de coxartrosis izquierda de la que el siguiente mes de noviembre fue tratado mediante la colocación de una prótesis de cadera. Agotada la duración máxima de la situación de incapacidad temporal el Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió parte de alta médica con propuesta de incapacidad permanente y tramitado el preceptivo expediente el mismo finalizó con resolución denegatoria de fecha 7 de marzo de 2017 por entender la entidad gestora que sus lesiones no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Así consta en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia en concordancia con lo que figura en el documento obrante al folio 58, y no lo que se afirma por error de transcripción en el último párrafo del hecho probado segundo de la sentencia, que procede suprimir como interesa el asegurado en el primer motivo de su recurso.

II.- Disconforme con la decisión administrativa y una vez agotada la vía previa formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones en la que solicita ser declarado afecto de gran invalidez, subsidiariamente en situación de incapacidad permanente absoluta y en todo caso como incapacitado permanente total.

En fecha 29 de octubre de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla dictó sentencia en la que estimó la pretensión subsidiaria de segundo grado. Considera probado que en la actualidad el actor además de sufrir dolor en la cadera se desplaza en una silla de ruedas con la que acudió al acto de juicio (así se recoge en el informe médico de síntesis de 14 de febrero de 2017 en el que se apoya la sentencia y se afirma con algún error de redacción en el fundamento de derecho tercero) 'lo que le impide la realización de su profesión que requiere bipedestación o deambulación para la apertura y cierre del Kiosko, entre otros', pero no, a mérito del juez 'a quo', para llevar a cabo labores sedentarias no requirentes de bipedestación, sin que haya acreditado requiera de la ayuda de terceras personas para todos los actos de su vida ordinaria.



SEGUNDO.- I.- Contra dicho pronunciamiento el trabajador ha formalizado el presente recurso de suplicación en el que además de proponer la revisión fáctica anteriormente referenciada articula, con correcto amparo procesal, un motivo de censura jurídica por infracción de los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social así como de la jurisprudencia que los interpreta.

II.- A la hora de resolver esta queja la primera observación que debe hacerse es que el párrafo segundo del artículo 193.1 del Texto Legal invocado, dispone que 'las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

La previsión legislativa implica que de constatarse el empeoramiento de las limitaciones padecidas por el asegurado antes del inicio de la actividad laboral su capacidad residual debe valorarse en condiciones de igualdad es decir mediante la evaluación global de su situación clínica y funcional al tiempo del hecho causante de la prestación.

Esta regla especial, tiene en cuenta que el colectivo al que se dirige está expuesto a un mayor riesgo de pérdida de la capacidad laboral, no sólo por la evolución natural de las patologías preexistentes y la eventual aparición de otras asociadas o concurrentes, sino por su mayor vulnerabilidad al desgaste que supone el trabajo, cuya realización les exige un esfuerzo superior y le ocasiona un mayor deterioro de la salud.

Conforme a esa pauta legal, a la hora de verificar la aptitud laboral del presunto incapaz, ha de tomarse en consideración un triple elemento: a) su cuadro clínico, y funcional en la fecha de afiliación al Sistema; b) los déficits que presentaba en el momento del hecho causante de la prestación en su consideración conjunta comprendiendo los previos a la afiliación y los sobrevenidos con posterioridad; y, c) la capacidad requerida para el desempeño de su oficio o de cualquier tipo de trabajo o para la realización autónoma de las actividades esenciales de la vida diaria.

La compulsa de la situación previa al acceso al Sistema de la Seguridad Social, y de la objetivada en la fecha de calificación de las dolencias permitirá determinar si en el período transcurrido se ha producido un empeoramiento significativo y, en tal caso, si el objetivado tiene entidad suficiente como para justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado que corresponda.

III.- Aplicadas las precedentes consideraciones al supuesto de autos se ha de llegar a la conclusión de que el cuadro que presenta el actor difiere significativamente del que padecía en el año 2001 cuando comenzó a prestar servicios para la ONCE pues a pesar de haber sufrido en el año 1998 la amputación del miembro inferior derecho por encima del cóndilo, caminaba con ayuda de dos bastones y era portador de una prótesis en la extremidad afectada que toleraba, si bien tiempo después y como consecuencia de la sobrecarga de la extremidad inferior izquierda desarrolló una coxartrosis que hizo precisa la implantación de una prótesis de cadera en noviembre de 2015 lo que unido al dolor residual y a la imposibilidad actual de utilizar la prótesis en el miembro derecho le impide seguir caminando con muletas y le obliga a desplazarse en una silla de ruedas.

IV.- Sentado lo anterior, la pérdida sobrevenida y definitiva de la capacidad de caminar autónomamente y la necesidad de que una persona empuje la silla de ruedas para que el actor pueda salir fuera de su domicilio, que es un acto esencial para llevar una vida digna, junto al resto de padecimientos que aqueja y evolucionan negativamente como acredita la documentación aportada en el acto de juicio, justifica en este caso, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, el reconocimiento del grado de gran invalidez y el consiguiente abono de un complemento cuya finalidad es la de compensar a quien ha de ayudar al incapaz.

Resta señalar que frente a lo que se indica en la resolución de instancia constituye doctrina jurisprudencial reiterada que recoge y cita la sentencia de 4 de diciembre de 2019 (Rec. 2737/17) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que mantiene que para que proceda la concesión de ese grado de incapacidad basta que el asegurado esté imposibilitado para realizar por sí mismo uno sólo de los actos esenciales de la vida diaria.



TERCERO.-I.- Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar el recurso en su pretensión principal, con los efectos legales inherentes, sin que la Sala pueda cuantificar el importe de la prestación otorgada al no figurar los datos indispensables a tal fin en la sentencia impugnada y tampoco en el expediente administrativo y no hacerse referencia a los mismos en el recurso, por lo que la eventual discrepancia del demandante con la cuantía fijada por la entidad gestora en cumplimiento de la presente resolución deberá encauzarse por la vía del incidente de ejecución de sentencia y resolverse por el Juzgado de instancia.

II.- No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas dado el signo del recurso además de no haber sido objeto de impugnación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Felix contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla de fecha 29 de octubre de 2018, que se revoca.

En su lugar, estimando la demanda formulada por el actor en su pretensión principal le declaramos afecto de una gran invalidez, y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la ONCE a estar y pasar por dicha declaración y a la entidad gestora demandada a abonarle la prestación correspondiente con efectos desde el 6 de marzo de 2017, sin perjuicio de las deducciones y compensaciones que procedan por los períodos de prestación de servicios y por las prestaciones percibidas.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.