Sentencia SOCIAL Nº 1461/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 213/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1461/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 22 de septiembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 213/22,interpuesto por COVIRÁN CORPORACIÓN EMPRESARIAL, SA.contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 19 de octubre de 2021 en Autos número 419/20 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Mateo contra COVIRÁN SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA y COVIRÁN CORPORACIÓN EMPRESARIAL, SA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 419/20 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 19 de octubre de 2021 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda promovida por D. Mateo contra COVIRAN CORPORACION EMPRESARIAL S.A.U declaro que el cese del actor producido en fecha de 27 de mayo de 2021 constituye un despido improcedente y se condena a la citada empresa a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia se opte entre la readmisión del actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación que legalmente le correspondan o por la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 186.868,80 euros. Se entiende que en caso de no optar en dicho plazo procede la primera.

En caso de optarse por la extinción de la relación laboral la empresa deberá abonar al actor, asimismo, la cantidad de 94.748,52 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso.

Se absuelve a la citada empresa del abono de la cantidad reclamada en concepto de vacaciones y a la codemandada COVIRAN SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA de todas las pretensiones en su contra ejercitadas'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. Mateo con D.N.I. nº NUM000 comenzó a prestar servicios para COVIRAN SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA en fecha de 2 de marzo de 1999 en virtud de contrato de trabajo indefinido con la categoría profesional de Jefe de Compras a tiempo completo.

El actor es dado de baja por la citada empresa en fecha de 19 de marzo de 2014 causando alta el 20 de marzo de 2014 en la empresa COVIRAN CORPORACION EMPRESARIAL S.A.U.

Este cambio de empresa es comunicado al actor en fecha de 1 de marzo de 2014 indicando que la cesión se produce por causas organizativas y sin consecuencias jurídicas, económicas y sociales perjudiciales para el trabajador y respetándose sus condiciones laborales y económicas en su integridad. Se da por reproducido documento 6 de la demandada.

La citada categoría profesional se mantiene hasta septiembre de 2019, fecha en la que el actor pasa ocupar el puesto de Director de la Cadena de Suministros. En la misma fecha por decisión de la Consejera Delegada se crea el nuevo Comité de Dirección de la Cooperativa presidido por Dña Rogelio siendo miembros del mismo, el director de finanzas (D. Rosendo), el director de la Cadena de Suministros (D. Mateo) y el director de IT Corporativo (D. Avelino).

En fecha de 1 de enero de 2020 se suscribe como anexo al contrato de trabajo una cláusula de Blindaje del siguiente tenor literal:

'Asímismo las partes acuerdan que en caso de extinción de la relación laboral por decisión o causa imputable de COVIRAN S.COOP.AND., la compañía deberá preavisar con una antelación de doce mensualidades. De esta forma deberá ser preavisado con un año de antelación en supuestos de despido disciplinario, despido objetivo o cualquier otro tipo de extinción unilateral por parte de la empresa. La presente cláusula será de aplicación salvo que el despido disciplinario sea reconocido como procedente. En los supuestos de extinción a instancias del trabajador por modificación sustancial de condiciones de trabajo o por movilidad geográfica de los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores serán de aplicación los preavisos legalmente establecidos en los citados preceptos. En caso de incumplimiento por parte de la compañía, ésta deberá indemnizar con una cantidad equivalente al periodo de preaviso incumplido. La indemnización lo será por todos los conceptos retributivos, ya sean fijos, variables incluidos además las retribuciones en especie. La presente clausula estará vigente desde el 1de enero de 2020 a 31 de diciembre de 2021, sin perjuicio de su prórroga a instancias de la presidencia una vez llegada a su término'.

El salario mensual a efectos de despido asciende a la cantidad de 7895,71 euros por todos los conceptos.

2º.-En fecha de 27 de mayo de 2020 se despide al actor con efectos desde ese mismo día al amparo del art 54 del ET en relación con los arts 36 c).1 y 36 C.20 del Convenio Colectivo de empresa.

Los hechos imputados al actor son los siguientes:

1) Promesa de gratification a responsables de plataforma sin contar con autorización.

Así en fecha 24 de abril de 2020, el mismo viemes de la semana en la que usted es cesado del Comite de Dirección (hecho que se produce el lunes 20), usted junto con el Responsable de Operaciones (que depende jerarquicamente de usted), le piden al Director de RRHH que incluyera en la nomina de los responsables de plataforma del mes de abril un pago de 1.500€ por su esfuerzo frente al Covidl9.

Ya en marzo de 2020 prometio a los responsables de plataforma (a los que no estaban en teletrabajo) que se les iba a gratificar por este esfuerzo realizado y les solicito una estimacion de horas para poder realizar una valoracion. Al comprobar los importes decidio, sin decirselo a ellos, que se abonaria una cantidad de 1.500 euros a cada uno.

Esta fue una decision unilateral por su parte, sin proceder a su consideracidn y aprobacion por el Comity de Direccidn (donde hubo varios comites en los que se hablo de gratificaciones, PMC y demás temas relacionados).

A1 ser preguntado en el último Comite de Direccion del mes de abril, su respuesta fue que solo se trataba de una propuesta y no algo ya comunicado y que iba a decirlo en el Comitd en que fue cesado y que como fue cesado pues no lo hizo, como tampoco traslado nada posteriormente, e intento que se efectuara su pago. Esto es, oculto information al Comite de Direccion, tomo una decision que no le correspondia, y mintio al Comite de Direccion cuando se lepidieron explicationes.

Tras ello y hace escasas fechas, se les tuvo que comunicar a los responsables de plataforma que no iban a percibir dicha gratification ya que no estaba autorizada, lo que ha supuesto el 1ógico malestar de los responsables de plataforma, en una situacidn tan delicada como la que vivimos, y ha dejado en evidencia al responsable del area de operaciones, que fue la persona que lo comunico a indicaciones suyas.

Propiciar un clima de conflictividad o tension en momentos en los que es precisa la unidad y esfuerzo de todos, no solo ocasiona un desaliento en la plantilla, sino que ademas ya está teniendo consecuencias, pues la Presidenta ya esta recibiendo llamadas de consejeros y socios poniendo de manifiesto el malestar de estos trabajadores y la gran deception que tienen por este hecho, y su preocupacion por como puede verse afectada la productividad en las plataformas.

Es del todo inadmisible, que siendo conocedor del procedimiento, pues incluso en un comité de dirección ya se decidid, tras mucho debate y estudio, gratificar a todos los trabajadores de plataformas, como habían hecho otras cadenas y distribuidoras, no llegamos a comprender por que realiza esta acción de forma tan negligente e irresponsable creando un clima de malestar en puestos estratégicos.

2) Negligencia y desidia en el proyecto de cambio en Canarias.

En el Consejo Rector del 5 de noviembre se determinó que se cambiaria el modelo de negocio de Canarias, pues no daba los resultados requeridos. Usted asumió este proyecto, y llegó a un acuerdo con AGRUCAN para dejar nosotros la plataforma donde nos ubicamos (arrendada) y que la cogieran ellos, para que el dueno de la misma no perdiera dinero con el cambio.

El dia 18 de noviembre el actual director funcional junto con usted, fueron a Canarias, para conocer al gerente de AGRUCAN y al socio del dueño de la plataforma (para que aceptara la subrogacion). El dia 20 de noviembre usted envia y presenta al Comité de Dirección una presentacion en la que se mostraban dos propuestas de cambio de modelo logistico, y sus costes asociados, en función de la propuesta de costes que se tiene con el operador logístico, propuesta que según indica la presentación, es de febrero de 2019. Pues según estos datos, y a instancias suya, se elige la propuesta B, consistente en un 'cross docking mixto', puesto que arrojaba un ahorro en costes de 181.959,226 (512.509,226 de coste de nuestro modelo, por los 330.5506 de coste del nuevo modelo).

Además, en los acuerdos con AGRUCAN, se incluia la compra de nuestros activos (por un valor aproximado de 270.0006) y parte del stock sobrante en la operacion. El dia 22 del mismo mes se envia la misma presentación al Comite de Dirección.

Una vez elegida la propuesta, gestiona una planificación con los tiempos y las acciones requeridas, para abandonar la plataforma a dia 30 de abril de 2020, y en sucesivos Comités se va informando que todo marcha bien, hasta que se nos envía de nuevo una presentación el 11 de febrero en el que comienzan a aparecer las primeras discrepancias. En esta presentacion, este mismo cambio que se habla aprobado en noviembre, se indica que el coste del modelo actual asciende a 638.032,52€ y que el coste del nuevo modelo es de 453.6406, lo que implicaria un ahorro por el cambio de modelo de 184.392,526, Casualmente las dos partidas aumentan en cantidades similares. Se nos indica que se va a revisar pero que el proyecto se esta ajustando a la planificación requerida (en teoría ya se tiene analizado c6mo aprovisionar menos para no tener sobre stock, que referencias se deben dejar, que volumetria es necesaria con el nuevo modelo, etc.). Todo esto a falta de dos meses y medio para abandonar la plataforma.

A mediados de marzo, dada que la información recibida por su parte no parecía convincente para estar en la fase final del cambio de modelo, la empresa se pone en contacto con la empresa AGRUCAN para comprobar si por parte de ellos todo sigue igual, y el proyecto sigue su curso, y con la empresa DISPA CEDRES, que es el operador logistico. A1 comentar por ambas que por su parte todo sigue igual pero que les esta extrañando que no se hayan puesto en contacto con ellos se empieza a sospechar que este proyecto no marcha como se nos está informando.

En el Comite de Direction del 23 de marzo se expone esta situation ante usted y nuestra sorpresa es tal cuando indica que este proyecto estaba parado, por la crisis del Coronavirus, aunque segun trasladaron las empresas implicadas, este retraso venia de antes. Se le solicita que reanude el proyecto, pues apenas queda poco mas de un mes, hay que avisar a los socios y a la plantilla de Canarias con tiempo, y que no podemos romper los compromises adquiridos, y en ningún momento en el Comite de Direccidn se habia decidido parar este proyecto.

En las dos siguientes semanas se nos envia de nuevo la presentation de las propuestas que aprobamos en su momento (dlas 1, 6 y 13 de abril), en los que los costes vuelven a variar. Asi, ahora el coste del modelo actual es de 589.183,526 y el coste del nuevo modelo es de 418.3886, con un ahorro de 170.795,526. Ademas, usted avisa de que no podemos llegar a tiempo a los compromisos adquiridos. Comenzo a gestionar un proyecto en el que se tomaron decisiones en base a unos datos de costes que han estado variando y sobre una planificacion prevista que no se ha seguido, amen de unilateralmente no continuar con el proyecto sin avisar, poniendo en riesgo el exito del mismo.

Con este escenario y ante el riesgo de fracaso del proyecto tan importante, la empresa se pone en contacto con las empresas implicadas (AGRUCAN, DISPA CEDRES y FXD) para intentar retrasar nuestra marcha. Se consigue aplazar la marcha para el 17 de mayo y finalmente hasta el 24 de mayo (esto tiene un sobrecoste superior a los 20.0006). En este contexto se solicita a las distintas empresas la firma de los contratos que hemos realizado con ellos con la desagradable sorpresa de que estamos haciendo un proyecto de tal calibre y trascendencia sin haber firmado absolutamente nada, ni ningun precontrato de intenciones, por lo que AGRUCAN no tiene la obligation real de compramos el inventario ni parte del stock, teniendo en riesgo mas de 300.0006 de esta operation. Ademas, preguntando ya por los costes, me indican que nuestros costes no son los que Mateo nos ha pasado desde un inicio, porque la volumetria y las especificaciones que se les pasaron en un principio han variado considerablemente.

Es decir, nos presenta al Comité unas propuestas basadas en datos que usted disponía y que no traslada al Comité y se toma una decision sobre datos erróneos realizados por usted.

En las siguientes actualizaciones del estado del proyecto, no se nos comunica que existen discrepancias entre lo dictaminado y la realidad, ni se actualizan los costes, ni que el proyecto lleva retraso y, peor aun, que no tenemos ningun compromiso por escrito que sustente y garantice el cambio que estamos realizando. La imagen que hemos dado a estas empresas ha sido lamentable, además de que se han servido para forzar negociaciones y hemos tenido el proyecto bloqueado en varias fases, hasta la ultima semana. Existen multiples emails en los que se muestra que no se ha estado gestionando este proyecto hasta ultima hora, por parte de la cadena de suministro, cuyo responsable es usted, incluso despues de haber avisado a nuestros socios de que efectuabamos este cambio y a los trabajadores correspondientes de que iban a ser despedidos. Sin contar que con la nueva propuesta, ya pasada por el responsable de operaciones, ahora el coste del modelo actual sigue siendo de 589.183,526, pero el coste del nuevo modelo es de 484.4386, es decir, unos ahorros estimados de unos 104.745,526, y que aun no estan claros, puesto que tenemos riesgo de mas de 200.0006 en stock.

En este proyecto se muestra claramente una negligencia profesional en el desempeno, pues se proporciona informacion erronea sobre la que se toman decisiones, no se gestiona el trabajo correctamente, no se cuenta con las personas competentes en cada area, no se actualizan los datos para poder tomar decisiones, 'se olvida' el proyecto durante un tiempo crítico, se dana la imagen de marca, se generan quejas por parte de los socios, y lo que iba a ser una decision basada en un ahorro de costes resulta que, en el mejor de los casos, pasamos de un ahorro de casi 185.0006 a un ahorro no garantizado aun de unos 85.0006, con riesgo de perder casi 200.0006 en stock. En este escenario probablemente la decision de cambio podria haber sido otra.

A dia de hoy esta operation ya esta generando problemas al Director de Canarias ya que no se analizaron bien las cargas de trabajo y se adoptaron estas medidas sin criterios claros ni planificación.

3) Ha puesto en entredicho y cuestionado la autoridad del Consejo Rector, la presidente y consejera delegada, así como el director funcional.

Existen e-mails hacia el nuevo Director Funcional y la Presidenta donde cuestiona la autoridad del Consejo, la autoridad de la Presidenta y la autoridad del nuevo Director Funcional, poniendo incluso en duda la legalidad de las decisiones tomadas, respecto a su cese como miembro del comité de dirección, y no está de más recordarle, como ya se ha hecho, que ser miembro del comite de direccion de acuerdo a los estatutos y la ley de cooperativas, es independiente a la relacion laboral ostentada.

En su mail de 13 de mayo dirigido a Don Modesto indica:

h) Dejas bien claro que eres mi superior jerárquico, y asi lo ratifica la Consejera Delegada. Asumo tal jerarqula como una obligacion debida, pero ello no me impedira pensar que dicha jerarquía parece no compadecerse con la voluntad de los socios, expresada en los Estatutos de la Cooperativa.

i) La figura de 'Director Funcional' no coincide estatutariamente con ningun rango superior jerarquico a cualquier otro director funcional, como yo lo soy respecto de compras, suministros y aprovisionamientos.

j) La figura jerarquicamente superior al Director Funcional es la Direccion General, contemplada en el art. 33.1 de los Estatutos. Y por alguna razon, presumiblemente vinculada a que es el propio Consejo quien ostenta la competencia exclusiva de ese nombramiento, no gozas de esa jerarqula.

k) Sea como sea, asumire desde ahora, tras la ratificacion de Rogelio, que tu eres mi superior jerarquico (aunque tenga mi propia opinion sobre la irregularidad estatutaria de esa jerarqula) y cumplire tus instrucciones legitimas, sin que ello signifique que sobre invocaciones a la unidad, flexibilidad y agilidad, pueda aceptar un vaciamiento de mis funciones y una alteración del contenido del contrato que la propia Consejera Delegada ratifique con mi nombramiento como Director Funcional de la Cadena de Suministro, por cierto, blindado en atención a la confianza que me tiene la Cooperativa.

Todo ello ante la comunicación que se le ofrece en que todo el Consejo Rector vota por unanimidad la designación del nuevo director funcional y su cese como miembro de Comité de Dirección.

Incluso se ha jactado ante compañeros, antes de aparecer la Consejera Delegada, de que si no recibe ordenes explicitas de la misma no iba a seguir sus instrucciones.

Mail remitido por usted el día 11 de mayo a la Consejera Delegada cuestionado las decisiones adoptadas por la misma y del orden jerarquico establecido:

Buenos tardes Rogelio, al hilo del correo que comienza mas abajo de Modesto, por favor, te agradecere que me indiques desde cuando el Director de la Cadena de Suministro no tiene competencias sobre el folleto, los productos que lo integran, su paginación, atributos destacables de dichos productos, portada y numero de referencias por pagina; pues como sabes y ademas he explicado en varios Comites de Direccion, es una parte muy importante de los ingresos de nuestra Cooperativa y constituye parte esencial de mis funciones.

Si ya no fueran funciones de mi competencia como Director de la Cadena de Suministro, por favor, dime desde cuando he perdido dichas competencias tal como da por hecho Modesto en su correo y las razones por las que se me priva de ellas.

Por ultimo, sin mas ánimo que aclarar lo que -pese a mi insistencia- se sigue sin contestar, y solo pensando en el buen funcionamiento de la Cooperativa, dime, por favor, si Modesto no ha sido nombrado Director General y sigue apareciendo en el organigrama y antefirma de los correos a mi mismo nivel, como es posible, que ademas de comunicarme que ha decidido prohibirme las funciones que durante ahos he venido realizando, se irrogue la facultad de prohibirme asistir a esa reunion, y hacerlo en tono tan imperativo, sin haber respondido a ninguno de mis correos, que doy por reproducidos.

Te pido expresamente, primero que confirmes si Modesto es o no es, como tengo pedido, Director General y todavia no se me ha comunicado, o si ostentado tal cargo u otro, la orden de Modesto significa que mis funciones de Director de Cadena de Suministro, y por tanto, mi decisión sobre el contenido de los folletos y sobre mi equipo, se me han suprimido. Y si ello es asi, te ruego se me comunique por escrito indicandome cuales son mis funciones, para evitar estos desagradables cruces de correos de alguien que, mientras no se me confirme y comunique lo contrario, se permite el trato vejatorio que me esta dispensado, cuando ostenta mi mismo nivel jerárquico y funcional Y si no es asi, solo pido claridad y confirmacion.

Ante la respuesta ofrecida por la Consejera Delegada usted vuelve a insistir en fecha 13 de mayo por mail y en un adjunto:

Acepto, porque tu lo ratificas, que Modesto es mi Director jerárquico porque ocupa el puesto 'provisional de Director Funcional'.

Aceptado eso, como obligacion que laboralmente me resulta vinculante, con los limites legales que correspondan, tengo mi propia opinion personal al respecto, que no puedo mas que trasladarte en la linea de confianza que, a pesar de todo, creo que aun me tienes: el cargo de Director Funcional no concede estatutariamente ninguna jerarqula a Modesto, por encima de otro Director Funcional como yo, conforme al art. 33.2 de los Estatutos. Cosa distinta hubiera sido el nombramiento de Modesto como Director General, que exigiria el acuerdo del Consejo Rector.

Pero repito, sea como sea, mis opiniones personales, no impediran, una vez claras las cosas, tal cual las has dejado, cumplir las ordenes que legitima y regularmente me curse Modesto, sin que ello signifique que vaya a aceptar modificaciones sustanciales de mi contrato, funciones, obligaciones y responsabilidades conforme a mi cargo de Director Funcional de la Cadena de Suministros.

A la vista de la perdida de confianza que se ha producido sobre mi persona, te ruego tomes nota de mi renuncia al cargo de Consejero en los Consejos de Administracion de todas las filiales y dispongas lo preciso para su ejecucidn. Se evita asi ademas, paradojas tan inexplicables como que un Consejero de las sociedades que conforman el Grupo de la Cooperativa, deba obedecer y dar explicaciones al Director Funcional de una de las empresas del grupo.

Al tiempo del despido el actor ostentaba la Dirección de la cadena de Suministros, habiendo sido cesado en fecha de 20 de abril de 2020 como miembro del Comité de Dirección.

Como Director de la Cadena de Suministros el actor ostentaba superioridad jerárquica sobre los siguientes Directores: Director de Liquidos / Lacteos: Cristobal, Director A. Seca / Refrigerado/ Congelado: Fulgencio, Departamento de Aprovisionamiento: Julián, Departamento de Proyecto, surtido, Estrategia y Admón Comercial: Loreto, Departamento de Calidad y Seguridad Alimetaria: Maite, Director de Operaciones: Marcelino y Director de Frescos: Martin.

La Dirección de operaciones, encomendada a Marcelino estaba integrada por el departamento Control de Operaciones atribuida Natalia y Logistica encomendado a Nicolas.

3º.- El actor ostentaba poderes otorgados por acuerdo unánime del Consejo Rector de la Cooperativa de fecha de 23 de septiembre de 2019 en uso de la funciones que al mismo otorga el art 32.2 de los Estatutos de la Cooperativa. En dichos poderes se atribuye al mismo la facultad de 'Celebrar y ejecutar toda surte de actos o contratos relativos a la contratación del personal y cancelación de dichos contratos, y/o subrogación de contratos de trabajo. Esta facultad 1, en el caso de actor se matiza estableciéndose que se otorga : ' Hasta un límite de en concepto de retribución fija (anual para el caso de contratación de personal) y/ o indemnización por despido (para el caso de cancelación de contrato personal) de 40.000 euros'. Se dan por reproducidos documentos nº 7 y 8 de la parte actora.

A consecuencia del comienzo del estado de Alarma el 14 de marzo de 2020, el responsable de operaciones Marcelino Robles remite varios correos electrónicos a las distintos responsables de las plataformas a nivel nacional cuyo asunto era 'Horas Extras'. Se pide que aporten antes del 22 de marzo las horas extras realizadas durante el mes de marzo para incluirlas en la nómina de marzo. La Plataforma de Mérida contesta el 20 de marzo de 2020 a Marcelino agradeciendo esta medida de la empresa y que el personal agradecerá. Igualmente contesta el 20 de marzo de 2020 la Plataforma de Dos Hermanas, apoyando la iniciativa.

El 21 de marzo de 2020 a las 9,34 horas Marcelino remite E-mail a Mateo en el que le comunica que el lunes verán si lo envían o no, y manifiesta que es un tema que esta presente tanto por él, como el Consejo Rector, la presidenta, el Comité de Dirección, los representantes Sindicales, pero sin prisas ...

El mismo 21 de marzo de 2020 Mateo contesta a Marcelino en un correo en el que se hace constar: 'Te parece que comparta tu email con Rogelio para que a su vez lo vea con el Consejo, estos compromisos han de tomarlos ellos ya que implicarían probablemente un desembolso importante, en mi opinión'.

El día 24 de abril de 2020 Marcelino remite un e-mail a las 7,31 horas a Mateo del siguiente tenor literal:

Buenos dias, desde el primer momento del Estado de Alarma, todo el personal de plataformas y sobre todo los Responsables, han estado en primera Imea de 'fuego', tanto en tiempo de dedicación, jornadas maratonianas incluidos los fines de semana, y resolución de los multiples problemas, tanto a nivel de trabajadores, transporte y de socios. Al personal de la plataforma se le esta compensado el trabajo con el pago mensual de sus horas extras, no así a los Responsables. Varios de los responsables, y en varias ocasiones, nos han trasladado que la Cooperativa debería reconocer su dedicación, compromiso e implicación, y yo personalmente me comprometí con ellos de que así seria y en la nomina del mes de abril. Nuestra propuesta es el pago de una cantidad, 1.500C, para todos igual, a excepción de aquellos responsables que por motivos de baja médica o estar en teletrabajo (Puerto Real y Dos Hermanas), no la recibieran aunque en ambos casos están dedicándole todo el tiempo necesario. Con el fin de disminuir las retenciones, tanto a los trabajadores como para la empresa, ese importe lo hemos convertido en 'horas extras por fuerza mayor', para justificar esos descuentos, según fichero adjunto.

Ese mismo día, el actor junto con Marcelino se personaron por la mañana en el departamento de Recursos Humanos y procedieron a hablar con el Director, Luis María. Le indicaron que se incluyera en la nómina del mes de abril la gratificación para los responsables de Plataforma el abono de horas extras en cuantía de 1.500 euros. Luis María contesta que no daba tiempo material para que se incluyera tal concepto en la nómina de abril, que no estaba autorizado ello por el Comité de Dirección y que no se había hablado nada de ello en el Comité de Dirección.

A la vista de ello, Mateo remite a Luis María a las 9,42 horas el siguiente e-mail:

'Buenos días Luis María, te remitió el correo de Marcelino en el que traslada el compromiso personal que adquirió el cual suscribo y apoyo en toda su extensión, añadiendo que entiendo que también él lo merece'.

4º.- La Plataforma Logística de Canarias se crea en 2016 y resulta deficitaria por lo que el Consejo Rector en el mes de septiembre de 2019 decide dar un impulso a la referida plataforma. El actor se hace cargo de dicho proyecto y en el mes de octubre de 2019 va a Tenerife al estar interesada la empresa Agrucan en quedarse con todo.

En los meses de octubre a diciembre de 2019 el actor cruza varios correos electrónicos con Aquilino de Agrucan sobre maquinaria, personal a subrogar etc. Se aporta listado de maquinaria informando que están en Renting

Pasada toda esa información, el 23 de diciembre de 2019 Aquilino remite al actor un e-mail a las 9,43: 'Asunto: Almacén Canarias en el que le comunica que ya ha pasado el borrado a los Sres de Fludis Expert. Se dice que el objetivo es que entren el 15 de enero, afirma que cuando den el Visto bueno pasara la oferta de activos. Le comunica que se va de vacaciones hasta el 6 de enero y que le tendrá informado.

Mateo remite e-mail ese mismo día a las 11,01 horas al Comité de Dirección en el que le comunica tras este correo, que una vez que tengan fecha definitiva hay que ir viendo la comunicación a los socios. Se da por reproducido documento 52.33 de la parte actora.

Desde dicha fecha y hasta el 27 de enero de 2020 Aquilino no se pone en contacto con el actor haciéndolo a través de un e-mail de dicha fecha en el que le insta a llegar una acuerdo para liberarse del alquiler de la nave de Canarias. Hace una oferta sobre activos indicando que ha cruzado correos a tal fin con Rosendo del Departamento financiero y finalmente se refiere en el correo al personal, indicando la posibilidad de hacer despidos objetivos al no asumir al personal. Se da por reproducido documento 52,34 y el resto de correos electrónicos que constan en los documentos 52.38 a 52.52 aportados por la actora, todos ellos correos electrónicos cruzados entre el actor y otros participantes del proyecto De Canarias en los que se tratan materias relativas a personal, mercancías etc. Intervienen en dichos correos, aparte del actor, el Director Financiero, Rosendo, el Director de Recursos Humanos, Luis María y, el Director de operaciones Marcelino. Dichos correos tienen fechas desde febrero de 2020 al 29 de abril de 2020.

Aporta la actora como documento nº 54 correos electrónicos cruzados entre el actor y Modesto y Rogelio en mayo de 2020, relativos a cuestiones de petición de información de determinados productos al actor que el mismo cumplimenta. Se da por reproducido dicho documento en su integridad.

En la Reunión del Comité de Dirección de 6 de abril de 2020 se habla del proyecto de canarias y el actor intervine comunicando la situación que hay sobre Spar como candidato para quedarse con el negocio a falta de definir temas como el personal que se mantiene, el espacio de oficinas según personal y determinar como se va a comunicar esta decisión a socios y empelados (Documento nº 48 de la actora).

En el Comite de Dirección de 13 de abril de 2020 Mateo informa sobre el envio de volumetría al operador logístico y que por su parte esta todo hecho, la nave se la queda Spar completa y este tiene que pactar con el Operador logístico. Interviene Modesto manifestando que ha hablado con todos los socios y que la respuesta es positiva y Luis María manifiesta que en relación a la gestión de personal ya ha iniciado los contactos para el calculo de los despidos.

En el acta del Comité de Canarias de 15 de abril de 2020 (documento nº 49) se habla de cambio en los datos de previsiones, manifestando que serían tres y no dos las personas de operaciones que se quedarían en Canarias. Asimismo se habla de costes, Stock y Volumetría.

En fecha de 25 de mayo de 2020 (documento nº 83 de la demandada) Modesto, Director Funcional en ese momento, remite e-mail a Aquilino reconociendo su participación en las negociaciones de Canarias. Se lamenta de no haber firmado ningún precontrato ni nada, reconoce que lo han hecho mal todos y eso debió quedar firmado en noviembre cuando Mateo inició conversaciones. Se dice la fecha de entrega 1 de junio o mayo y le reprocha haber retrasado la entrada a 1 de junio y no querer pagar en la última semana de mayo.

5º.- En fecha de 30 de marzo de 2020 Octavio como Director de Marketing dirige a Maite y a Agustina un e-mail cuyo asunto es: Restyling Productos. Se da por reproducido dicho correo que consta como nº 11 de la actora. Ante el contenido de dicho correo el actor se dirige a Rogelio en un email (documento nº 13 de la actora) manifestando su sorpresa por la injerencias en su departamento.

En el mes de abril, concretamente el 29 de abril de 2020, Modesto remite un e-mail al actor y a Octavio en el que les comunica que el Proyecto de Reastyling de la marca propia será dirigido y gestionado por la dirección de Marketing bajo su supervisión. (documento nº 14 de la actora).

El Director de Marketing convoca a subordinados del actor, concretamente a Cristobal a una reunión de trabajo mediante e-mail cuyo asunto es: 'Reunión Grupo Trabajo Folleto'. El citado Cristobal reenvía dicho correo al actor para su conocimiento.

Ante ello el actor remite en fecha de 7 de mayo de 2020, un correo a Rogelio y a Modesto (documento nº 27 de la actora) en el cual solicita a la Consejera delgada 'que se le explique cual ha sido la presunta falta de respecto que ha cometido para cesarle del Comité de Dirección, que se le diga si Modesto es o no Director General, que se le remitan las actas del último Consejo Rector en el el que se le nombrara Director General y el acta de Comité de Dirección en el que fue destituido. Se pide que en caso de confirmarse el nombramiento de Modesto, pide se modifique el organigrama jerárquico que aparece publica en la Web, para claridad, coordinación y mejor funcionamiento de la cooperativa'.

Se da por reproducido en su integridad el mencionado correo electrónico. Previamente a este correo Modesto, en fecha de 2 de mayo de 2020 remite e-mail al actor solicitando cierta información que el actor cumplimenta ese mismo día. En dicho correo, al final del mismo, le manifiesta malestar por estar siendo vaciado de funciones. (documento nº 54 de la actor).

En fechas de 11 de mayo de 2020 el actor dirige un e-mail a Rogelio en el que le pide que indique desde cuando el Director de la Cadena de Suministros no tiene competencias sobre el folleto etc... Pide que se le explique desde cuando ha perdido tales funciones.. y que se le aclare si Modesto es o no Director General para saber cuales son sus funciones y evitar enfrentamientos desagradables ....

En fecha de 12 de mayo de 2020 la Consejera delegada le indica que desde l 20 de abril de 2020 conoce que fue cesado del Comité de Dirección, le indica que ello se debió a una perdida de confianza en el mismo y le dice que desde ese mismo día Modesto es nombrado Director Funcional. Le dice que ' Si tienes problemas con el nivel jerárquico ten por respondido con este mensaje que estas dos niveles por debajo de él'.

En fecha de 13 de mayo de 2020 el actor remite a Modesto el emaíl que aparece trascrito al folio 7 (reverso) de la carta de despido y que se por reproducido.

6º.-Reclama el actor las vacaciones de 2019 que no ha disfrutado en cuantía de 7590,24 euros a tazón de 223,24 euros / día x 34 días.

7º.-Se presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 17 de junio de 2020. El acto de conciliación ante el CEMAC no llega a celebrarse por motivos de la pandemia provocada por el Covid 19. Se presenta demanda el 26 de junio de 2020.

8º.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Covirán S.C.A. el cual está publicado en el BOE de fecha 4 de abril de 2017 que se da por reproducido al obrar en autos. Asimismo se dan por reproducidos los Estatutos de la Cooperativa obrantes en autos'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada Covirán Corporación Empresarial, SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda promovida contra COVIRAN CORPORACION EMPRESARIAL S.A.U, declarando que el cese del actor producido en fecha de 27 de mayo de 2021 constituye un despido improcedente y condenándose a la citada empresa a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, se opte entre la readmisión del actor en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación que legalmente le correspondan, o por la extinción de la relación laboral con abono de una indemnización de 186.868,80 euros. Se entiende que en caso de no optar en dicho plazo procede la primera. En caso de optarse por la extinción de la relación laboral, se condena a la empresa, asimismo, a abonar al trabajador la cantidad de 94.748,52 euros, en concepto de indemnización por falta de preaviso.

Dicha sentencia absuelve a la citada empresa del abono de la cantidad reclamada en concepto de vacaciones, y a la codemandada COVIRAN SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, de todas las pretensiones en su contra ejercitadas'.

Contra la sentencia de instancia se formula recurso de suplicación por la parte demandada al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia; así como al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'dicte en su día sentencia por la que, con estimación del mismo, estime las revisiones fácticas instadas, y revoque la sentencia recurrida con base en las infracciones denunciadas, en el sentido de declarar la procedencia del despido de D. Mateo o, subsidiariamente, en caso de que mantenga la calificación de improcedencia del despido, declare que no procede el abono del preaviso, y todo cuanto más proceda en Derecho'.

La actora ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a los dos primeros motivos del recurso, formulados bajo el amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la recurrente, en primer lugar, que infringe la sentencia recurrida el artículo 97.2 de la LRJS, así como el artículo 24.1 de la Constitución Española, todo ello, en relación con el artículo 386 de la LEC y la jurisprudencia concordante. Y ello, por cuanto la juzgadora a quo no habría valorado correctamente las pruebas, habiendo incurrido en una valoración arbitraria de las mismas. En concreto, se dice que la Juzgadora a quo no valoró con arreglo a la sana crítica la prueba testifical, ni con arreglo al sistema legal, la documental.

Siendo ello así y propugnándose por el recurrente la nulidad de actuaciones, la primera consideración a efectuar es que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS, tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, los cuales se pueden sintetizar en tres puntos:

a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE (RCL 1978, 2836), si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

El Tribunal Constitucional en Sentencia 9/1997, de 14 enero (RTC 19979) (con cita de SSTC 154/1991 [ RTC 1991154], 366/1993 [ RTC 1993366] y 18/1995 [ RTC 199518] entre otras), ha señalado 'que la indefensión prohibida por el artículo 24.1 CE no nace de la simple infracción de los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 junio 2015 (RJ 20153657) indica que es preciso que se produzca el desconocimiento de una norma reguladora de los actos y garantías procesales de carácter esencial y de ello resulte una indefensión a la parte que lo alega, quien no debe tener responsabilidad en la alegada indefensión.

Por otro lado, en esta última sentencia del Alto Tribunal se añade que la nulidad de actuaciones ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda que 'l a nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada.'

Debemos recordar que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la suplicación por la vía del apartado a) del art. 193 LJS: bien por la existencia de un error patente o por arbitrariedad en la valoración de la prueba, hasta el punto de hacerla ilógica o absolutamente irracional; bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En estos casos, está abierta la vía del artículo 193.a) LJS, en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba efectuada, no superaría, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE.

En el caso que ahora nos ocupa, se alega en síntesis en el recurso, en relación con la primera de las infracciones que se atribuyen al actor, la relativa al hecho de haber adoptado el demandante la decisión de conceder una gratificación a los responsables de plataforma sin contar con la debida autorización, que el que la juzgadora de instancia concluya que no se ha articulado por parte de la empresa prueba alguna de la que se pueda desprender que Marcelino fue conminado por el actor para escribir el correo de 24 de abril de 2020, implica una clara arbitrariedad e irrazonabilidad a la hora de conformar su convicción, en la medida en que este testigo alegó justo lo contrario. Pretende justificarlo el recurso con la testifical de dicho Sr. Marcelino, responsable de operaciones de la empresa y la del Director de Recursos Humanos, Don Luis María, así como con la documental (documentos nº 29 a 32 del ramo de prueba de la parte demandada), consistente en una serie de correos electrónicos.

Pues bien, no se aprecia por esta Sala dicha interpretación irracional o ilógica de la prueba por parte de la Magistrada que dicta la sentencia recurrida. No olvidemos que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Y para que se pueda apreciar la nulidad pretendida en este caso en base a una incorrecta interpretación de la prueba, pues la prueba testifical ni siquiera es hábil a efectos de modificar el relato fáctico de una sentencia por la vía del apartado b) del art. 193 LJS, como ya hemos visto, es necesario que la valoración de la prueba sea, no simplemente errónea, sino irracional o absolutamente ilógica. En este caso, lejos de apreciarse así, podemos comprobar como el propio recurrente afirma que el actor y Marcelino acuerdan plantear la concesión de la meritada gratificación para los responsables de plataforma, sin que, tal y como la juzgadora a quo afirma, exista prueba alguna de la que se derive que el recurrido conminó a Don Marcelino a que procediera en dicho sentido. Por el contrario, fue éste el que propuso inicialmente al actor que se gestionara la concesión del citado beneficio.

Por lo tanto, la parte recurrente no ha logrado demostrar de modo patente la existencia de una infracción por parte de la juzgadora a quo en la valoración de la prueba ante ella presentada, no siendo posible desvirtuar la apreciación probatoria realizada de forma plenamente razonable por la misma mediante una valoración parcial efectuada por el propio recurrente, para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, lo que convertiría el recurso en una segunda instancia contraria a su naturaleza y función.

Por lo tanto, desestimamos este motivo.

TERCERO.-También bajo el amparo del apartado a) del art. 193 LJS, se alega la infracción del artículo 9.3 y 24 de la Constitución Española (CE), en relación con el artículo 97 y 108.1 de la LRJS y el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), por cuanto la sentencia recurrida incurriría en incongruencia interna, dado que su contenido debería llevar a declarar la procedencia del despido, existiendo una total falta de coherencia y concordancia entre los hechos que se recogen con valor de hecho probado en los fundamentos de derecho de la sentencia, la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia recurrida.

El deber de exhaustividad y congruencia de las sentencias lo prevé el art. 218 LEC el en los siguientes términos: '1.- Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

2.- Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas, así como la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3.- Cuando los puntos objeto de litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

El art. 97.2 LJS traslada al Orden Social este deber de motivación de las sentencias.

Esta cuestión es objeto de análisis en la Sentencia TS de 11 diciembre 2003 (RJ 20042577) y en la Sentencia de 21 de noviembre de 2005 también del TS (RJ 2006, 684), de las que se desprende cuál debe de ser la interpretación que se haga de la norma contenida en el actual art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, antes también este mismo artículo y con la misma dicción pero de la Ley de Procedimiento Laboral, al que se refieren dichas sentencias por ser el que entonces se encontraba vigente. Pues bien, según dicho precepto, 'el juzgador, apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Esta obligación de motivar el factum en la sentencia laboral, actúa, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad, aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado habrá de ser precisada en cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1994 [ RTC 1994, 325]).

Pues bien, tal y como el TS indica en su sentencia de 5 de octubre de 1999, Recurso 4773/98 (RJ 1999, 7543): 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal'.

En este caso, la juzgadora a quo da cabal respuesta a la pretensión actora y a la contestación a la demanda, explicando con todo detalle los motivos por los que no considera justificado el despido disciplinario del actor. En efecto, ha entrado a analizar de forma minuciosa cada una de las tres faltas que se imputan al trabajador recurrido en la carta de despido, conteniendo debidamente su sentencia los hechos probados que extrae tras el análisis de las distintas pruebas ante ella practicadas y las razones jurídicas por las que concluye, de forma lógica y razonada, que dicho despido es, aplicando el art. 108 LJS, improcedente. Así las cosas, no habiéndose acreditado por la parte recurrente la comisión de dicho error por parte de la Magistrada en la instancia, debemos desestimar este motivo.

CUARTO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el tercer párrafo del hecho probado tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: '3º.-El 21 de marzo de 2019 a las 9,34 horas Marcelino remite E-mail a Mateo en el que le comunica que el lunes verán si lo envían o no, o lo modifican, y manifiesta que es un tema que está presente tanto por él, como el Consejo, la presidenta, el Comité de Dirección, los representantes sindicales, pero sin prisas... Concretamente, el tenor literal de dicho correo electrónico es el siguiente:

El lunes le damos una vuelta si lo enviamos o no, lo modificamos...

Buenos días, lo tenemos presente desde el primer minuto tanto yo como el Consejo Rector, la Presidenta, el Comité de Dirección y también los Representantes Sindicales (estos ante de que comenzara la crisis), algunos de vosotros y de vuestros equipos de forma individual, nos han pedido que le digamos como vamos a recompensar el trabajo, no solamente el vuestro, sino también el de vuestros equipos, y tenemos muy claro que en su momento tendremos que hacerlo de una forma muy especial. Terminamos de comenzar esta crisis que no sabemos cuanto durara, y como bien sabéis las medallas, bonus, recompensas, gratificaciones se dan al final de las carreras, competiciones, crisis, guerras, etc. ¿Nos planteamos hacerlo diariamente, semanalmente, quincenalmente, mensualmente,...?¿a todos igual, a todas las plataformas igual, y al resto de áreas que también están realizando un excelente trabajo? Creo que es un asunto mucho más complejo que tenemos que pensar como, cuando, cuando y a quien. Precipitarnos y no hacerlo bien, puede tener el efecto contrario a su finalidad, generarnos problemas, a todos, durante el tiempo que dure esta situación. Saludos'.

Lo funda en el documento 29 de la prueba de esta parte, folios 1 y 2 del Expediente Virtusl, correo electrónico remitido por D. Marcelino al actor, ahora recurrido, en fecha 21 de marzo de 2020, a las 9:34 horas.

Pues bien, desestimamos el motivo por cuanto lo que se pretende añadir carece de virtualidad alguna para modificar el sentido del fallo de esta litis. La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

QUINTO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegándose, en primer lugar, que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia que lo interpreta. Ello por cuanto la sentencia de instancia no declara la procedencia del despido pese a haber quedado acreditado que el actor incurrió en los incumplimientos que se le imputan en la carta de despido. Y es que de los hechos que la juzgadora a quo considera realmente probados, la misma no deduce que sean merecedores de la sanción de despido.

Pues bien, según las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018 (RJ 2018, 3656), recurso: 962/2017; de 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4310), recurso: 2397/2015; así como de la Sentencia núm. 683/2018 de 27 junio. RJ 20183656, que interpretan el precepto legal que se invoca en este motivo como infringido: 'El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que -y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario.

En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ' ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET )'.

En relación con la primera de las faltas imputadas al demandante, consistente en la promesa de gratificación a responsables de plataforma sin contar con autorización para ello, en el recurso se afirma que la prueba practicada debe interpretarse en el sentido de entender acreditada la vulneración de la buena fe contractual por parte del trabajador.

No obstante, lo que ha quedado probado es que el actor, Director de la Cadena de Suministros desde septiembre de 2019, tenía poder para celebrar y ejecutar toda suerte de actos o contratos relativos a la contratación del personal, cancelación de dichos contratos, y/o subrogación de contratos de trabajo. Ciertamente, tal y como se dice en la sentencia de instancia, dentro de estos poderes, no se incluía el de decidir una gratificación para los responsables de plataforma con motivo del trabajo extraordinario realizado, pero lo que realmente ocurrió, según los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, es que otro trabajador propuso dicha gratificación al actor, quien conjuntamente con éste promovió ante el Responsable de Recursos Humanos de la empresa su concesión a aquellos. Esto no fructificó, sin que conste que se ocasionara perjucio alguno a la empresa por dicha causa. Según ha estimado probado la juzgadora en la instancia, sin que se haya desvirtuado, como ya hemos expuesto, su valoración probatoria, es que el responsable de operaciones, Marcelino, remite varios correos electrónicos a finales de marzo de 2020 a los distintos responsables de las plataformas a nivel nacional cuyo asunto era 'Horas Extras'. Se pide que aporten antes del 22 de marzo las horas extras realizadas durante el mes de marzo para incluirlas en la nómina de marzo. El 21 de marzo de 2020, Marcelino remite E-mail a Mateo sobre este particular y este miso día, éste le contesta a aquel por el mismo medio lo siguiente: 'Te parece que comparta tu email con Rogelio para que a su vez lo vea con el Consejo, estos compromisos han de tomarlos ellos ya que implicarían probablemente un desembolso importante, en mi opinión.'La iniciativa, pues, no emana del actor sino del jefe de operaciones. Hasta el 24 de abril de 2020 no consta actuación alguna sobre esta cuestión, siendo este último día cuando Marcelino remite un e-mail a Mateo del siguiente tenor literal: ' Buenos días, desde el primer momento del Estado de Alarma, todo el personal de plataformas y sobre todo los Responsables, han estado en primera linea de 'fuego', tanto en tiempo de dedicación, jornadas maratonianas incluidos los fines de semana, y resolución de los múltiples problemas, tanto a nivel de trabajadores, transporte y de socios. Al personal de la plataforma se le esta compensado el trabajo con el pago mensual de sus horas extras, no así a los Responsables. Varios de los responsables, y en varias ocasiones, nos han trasladado que la Cooperativa debería reconocer su dedicación, compromiso e implicación, y yo personalmente me comprometí con ellos de que así seria y en la nomina del mes de abril. Nuestra propuesta es el pago de una cantidad, 1.500C, para todos igual, a excepción de aquellos responsables que por motivos de baja medica o estar en teletrabajo (Puerto Real y Dos Hermanas), no la recibirán, aunque en ambos casos están dedicándole todo el tiempo necesario. Con el fin de disminuir las retenciones, tanto a los trabajadores como para la empresa, ese importe lo hemos convertido en 'horas extras por fuerza mayor', para justificar esos descuentos, según fichero adjunto'.Tras este correo, el mismo día, el actor junto con Marcelino, se personan en el departamento de Recursos Humanos para hablar con el Jefe (D. Luis María) y le piden que se incluya en la nómina del mes de abril dicha gratificación para los responsables de Plataforma y, cuando éste les responde que no daba tiempo y que no estaba autorizado, aquellos le explican que habían adquirido un compromiso personal con los responsables de plataforma. Es entonces cuando el actor le reenvía el E-mail que Marcelino le había remitido horas antes manifestando: 'Buenos días Luis María, te remitió el correo de Marcelino en el que traslada el compromiso personal que adquirió el cual suscribo y apoyo en toda su extensión, añadiendo que entiendo que también él lo merece'.

Pues bien, tal y como se concluye en la sentencia de instancia, aun cuando concurre falta de competencia del actor para decidir una cuestión como la que nos ocupa, dicho tema fue inicialmente una propuesta ideada y materializada por el Sr Marcelino, no existiendo el más mínimo atisbo de imposición por parte del actor a su subordinado para que escribiera el correo de 24 de abril de 2020 con el supuesto fin de eludir su responsabilidad, ni consta perjuicio alguno para la empresa derivado de un malestar de los responsables de plataforma por la falta de abono de dicha cantidad.

Así las cosas, la actuación del actor no puede calificarse como desleal o contraria a la buena fe contractual.

SEXTO.-Por otro lado, en cuanto a la segunda de las faltas imputadas al actor en la carta de despido, la consistente en la supuesta negligencia y desidia en el proyecto de cambio en Canarias, hemos de partir del inmodificado relato de hechos probados al respecto y, según éste, la Plataforma Logística de Canarias, creada en 2016, resulta deficitaria, por lo que el Consejo Rector en el mes de octubre de 2019 decide dar un impulso a la referida plataforma con un nuevo proyecto liderado por el actor y otros trabajadores o agentes. El retraso, en concreto, la falta de firma de acuerdos, no consta que sea imputable al actor, quien informó al Comité de Dirección de los pasos a dar y los distintos departamentos intervenían en la negociación del proyecto. Nos remitimos al hecho probado de la sentencia de instancia sobre esta cuestión, del que no se desprende que el actor actuara de forma lo suficientemente negligente como para atribuirle una vulneración de la buena fe contractual, por más que el fruto de su actuación pudiera no haber sido el esperado por la mercantil demandada, Por lo tanto, tampoco por estos hechos estaría justificado el despido del recurrido.

SEPTIMO.-Por último, la carta de despido imputa al recurrido dirigirse hacia el Consejo Rector, la Presidenta y Consejera Delegada (Dª. Rogelio), y el Director Funcional (D. Modesto) de una forma inapropiada, cuestionando su autoridad, así como poniendo en entredicho la toma de decisiones por parte de ambos y del Consejo rector.

Pues bien, los hechos probados sobre esta cuestión que constan en la sentencia de instancia, y que se mantienen incólumes en esta sede, consisten en que el día 30 de marzo de 2020, el Director de Marketing emite un correo que el actor considera una injerencia en su departamento.

El 29 de abril de 2020, Modesto remite un e-mail al actor y a Octavio en el que les comunica que el Proyecto de Reastyling será dirigido y gestionado por la dirección de Marketing bajo su supervisión y éste convoca a subordinados del actor, concretamente a Cristobal a una reunión, remitiendo Cristobal dicho correo al actor para su conocimiento dado que el actor es su superior jerárquico y entiende que debe conocer tal convocatoria.

Es entonces cuando el actor remite un correo a Rogelio y a Modesto en el cual solicita a ésta que se le explique cual ha sido la presunta falta de respecto que ha cometido para cesarle del Comité de Dirección, que se le diga si Modesto es o no Director General, que se le remitan las actas del último Consejo Rector en el que se le nombrara Director General y el acta de Comité de Dirección en el que fue destituido. Se pide que en caso de confirmarse el nombramiento de Modesto, se modifique el organigrama jerárquico que aparece publicado en la Web, para claridad, coordinación y mejor funcionamiento de la cooperativa. No se ha acreditado que recibiera contestación a este correo.

Conectado con este e-mail y previo al mismo, Modesto, en fecha de 2 de mayo de 2020, remite e-mail al actor solicitando cierta información que el actor cumplimenta ese mismo día. En dicho correo, al final del mismo, le manifiesta malestar por estar siendo vaciado de funciones.

El actor, el 11 de mayo de 2020, dirige un e-mail a Rogelio en el que le pide que indique desde cuando el Director de la Cadena de Suministros no tiene competencias sobre el folleto etc... Pide que se le explique desde cuando ha perdido tales funciones y que se le aclare si Modesto es o no Director General, para saber cuáles son sus funciones y evitar enfrentamientos desagradables.

En fecha de 12 de mayo de 2020, la Consejera delegada le indica que desde el 20 de abril de 2020 conoce que fue cesado del Comité de Dirección, le indica que ello se debió a una perdida de confianza en el mismo y le dice que desde ese mismo día Modesto es nombrado Director Funcional. Le dice que ' Si tienes problemas con el nivel jerárquico ten por respondido con este mensaje que estás dos niveles por debajo de él.'

Es entonces cuando el actor remite a la Presidenta y a Modesto los correos de fecha 13 de mayo de 2020 que se recogen en la carta de despido.

Pues bien, tal y como se indica en la sentencia ahora combatida, desde marzo de 2020 se produce una injerencia en las funciones del actor. Cuando el actor pide explicaciones, ante la respuesta finalmente ofrecida, manifiesta su incomodo y su opinión personal al respecto, mas acepta la jerarquía que se le impone, sin que conste que haya desatendido o cuestionado una orden de un superior ni la autoridad de los mismos. Igualmente no consta que el demandante se haya jactado públicamente ante compañeros de que no iba a seguir las instrucciones que es le impartieran.

De estos hechos no se infiere la comisión, nuevamente, de actuación alguna por parte del actor suceptible de ser tachada de vulneradora de la buena fe contractual. El demandante simplemente muestra un claro desacuerdo y evidente desencanto con la forma en que está siendo tratado en el ejercicio de sus funciones como Director de la Cadena de Suministros, realizando manifestaciones que entran dentro de la libertad de expresión de cualquier trabajador frente a quienes actúan como superiores del mismo.

Por todo ello, desestimamos totalmente el motivo del recurso dedicado a revisar la valoración jurídica de los hechos probados, según la inmodifcada en su relato fáctico sentencia de instancia, por cuanto, reiteramos, en modo alguno se vislumbra una actuación por parte del recurrido que sea constitutiva de la infracción de la buena fe contractual del artículo 54.2 ET.

OCTAVO.-Por último, se formula un motivo según el cual la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en el artículo 3 del ET y en el artículo 1281 del Código Civil (CC), al declarar que, además de la indemnización legal por despido, procede el abono al actor de una indemnización adicional por falta de preaviso de un año. Niega la parte recurrente que del contrato que las partes suscribieron en fecha 1 de enero de 2020 y que se recoge en el Hecho Probado Primero de la sentencia se derive que la indemnización por el preaviso incumplido se trate de una indemnización adicional a la legal por despido improcedente.

Pero del texto de dicho pacto, que en efecto se contiene en el inmodificado hecho probado primero de la sentencia recurrida, se deriva precisamente que, en caso de despido disciplinario el actor debe ser preavisado con 12 meses de antelación y si no se cumple con esta obligación por parte de la empresa, tendrá el trabajador derecho a una indemnización equivalente al periodo de preaviso incumplido. Todo ello, salvo que el despido sea declarado procedente, lo cual no ha ocurrido en este caso.

De ningún modo se deduce de dicho acuerdo que esta indemnización por falta de preaviso sea incompatible con la legal por el despido improcedente el trabajador. Los contratos, según el art. 1281 del Código Civil, tal y como se indica en el recurso, deben interpretarse, si los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, según el sentido literal de sus cláusulas.

El Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 515/2021 de 11 mayo ha dicho lo siguiente: ' En efecto, en supuestos análogos al presente la Sala, ha venido dando una respuesta al conflicto aquí planteado consistente en la declaración de la compatibilidad de la indemnización por extinción contractual derivada de despido declarado o reconocido como improcedente con la indemnización pactada en caso de falta de preaviso, advirtiendo incluso que si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmenteimprosperable, ya sea objetiva o motivadora de despido disciplinario, ello equivaldría a aceptar como jurídicamente eficaz una conducta que entrañaría un claro abuso de derecho y aún fraude de ley, conculcaciones ambas del ordenamiento terminantemente proscritas por los arts. 7.2 y 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27).

Para llegar a dicha conclusión estimatoria se ha venido argumentando, de una parte, porque inexistente la causa alegada, la decisión extintiva queda sin otro fundamento que la voluntad de quien la adopta, que con aquélla se quiso solapar. De otra, porque si es cierto que la extinción por despido puede ser calificada de nula, improcedente o procedente, tales consecuencias están legalmente previstas en beneficio del trabajador, sin que las mismas puedan, en ningún caso, irrogarle perjuicio. Perjuicio que evidentemente se produce si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente inexistente.

La cláusula por preaviso juega cuando el empresario opta por no readmitir, momento en el que se rescinde el contrato por su voluntad y debe abonar la indemnización correspondiente, legal o pactada, y la compensación por el preaviso que se hubiese convenido; por ello se ha de concluir que sólo en ése supuesto en el que el empresario ha prescindido de los servicios del trabajador, es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización acordada. Por ello, la indemnización por falta de preaviso se suma a la indemnización por la rescisión contractual, cuando habiéndose pactado en el contrato, el empresario procede a la rescisión delmismo tras la declaración de improcedencia del despido.

3.- La aplicación de la anterior doctrina al caso que examinamos debe conducir directamente a la estimación del recurso, admitiendo que la indemnización por preaviso también debe abonarse en el caso de despido improcedente con indemnización. Estamos en presencia de un despido que se calificó de improcedente, con independencia de que el empresario no lo formalizó directamente, sino que lo provocó el mismo mediante conductas que impidieron al trabajador la realización de las funciones que tenía pactadas, incluso dándole de baja en el sistema de Seguridad Social y bloqueando su acceso al sistema informático de la empresa. Tales conductas se calificaron como despido, lo que nadie discute en esta sede, que se resolvió con la correspondiente indemnización. Por ello, habiéndose producido la extinción contractual por voluntad del empresario, dicha rescisión debió ser preavisada, lo que no se hizo, por lo que correspondía la indemnización anudada a tal falta, compatible con la derivada del despido.'

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso de autos, la respuesta a este último motivo debe ser también la desestimación del mismo, por cuanto la acumulación de ambas indemnizaciones a favor del trabajador recurrido es conforme a derecho.

Por todo ello, desestimamos el recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

NOVENO.-Por último, el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC, si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 €uros en los recursos de suplicación.

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determina que la imposición de costas a la recurrente, que, por importe de honorarios de letrado, se establece para el letrado impugnante del recurso en 500 €uros, atendiendo a la entidad del escrito de impugnación del recurso.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mantener los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por COVIRÁN CORPORACIÓN EMPRESARIAL, SA., contra Sentencia dictada el día 19 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada, en los Autos número 419/20 seguidos a instancia de Don Mateo, en reclamación sobre DESPIDO, contra COVIRÁN SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA y el mencionado recurrente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos, así como se condena a la pérdida del depósito constituido, lo que se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta sentencia.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte del importe de 500 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0213.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0213.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.