Sentencia SOCIAL Nº 1462/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7047/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8046523

RM

Recurso de Suplicación: 7047/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 27 de febrero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1462/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Modesto frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 21 de julio de 2016 dictada en el procedimiento Demanda nº 808/2014 y siendo recurridos Mutua Egarsat, Activa Mutua 2008, Catering Arcasa S.L., Carlos Rocha S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinciones contrato de trabajo Juzgados Mercantil, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Modesto frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA EGARSAT, Mutua) y CATERING ARCASA, S.L. (la Empresa) debe absolverlos de todos los pronunciamientos en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º) El demandante, nacido el NUM000 /1965 sufrió un accidente de trabajo el 27/12/2007, iniciado un proceso de IT en dicha fecha y siendo alta el 07/12/2008. El accidente se produjo cuando prestaba servicios para la Empresa siendo su profesión habitual la de cocinero. (Expediente administrativo, EA, No controvertido).

2º) Se inició el expediente administrativo para calificar la eventual incapacidad, siendo reconocido por el ICAM el 25/04/2014, recayendo resolución del INSS el 25/04/2014 por la que no se le reconoció un baremo por AT. (EA).

3º) Contra esta resolución formuló el demandante reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución de 29/07/2014, quedando agotada la vía administrativa. (EA, no controvertido).

4º) La base reguladora mensual de la IPP por el accidente de trabajo es de 2.810,86€. (No controvertido).

5º) La Empresa tenía la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua y se encontraba al corriente de pagos. (No controvertido).

6º) El actor acredita a consecuencia del accidente la siguiente patología: 'limitación conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Modesto , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, Mutua Egarsat y Activa Mutua 2008, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por Modesto , en reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA EGARSAT y ACTIVA MUTUA 2008, Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales, y las empresas CATERING ARCASA, S.L. y CARLOS ROCHE, S.L., se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos y que ha sido impugnado por las codemandadas Mutua EGARSAT y MUTUA ACTIVA 2008.

SEGUNDO.-El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

En concreto, interesa el recurrente la modificación de los hechos probados primero y sexto, así como la adición al relato fáctico de un nuevo hecho bajo numeral 7º, todo ello en base a los documentos que designa, postulando el siguiente redactado:

'1º.- El demandante nacido el NUM000 /1965 sufrió un accidente de trabajo el 27/12/2007, iniciando un proceso de IT por contingencia profesional en dicha fecha y siendo alta con secuelas el 21/10/2009. Presenta como secuelas un déficit del 50% del músculo serrato anterior derecho y algias residuales en brazo afecto en relación a la afectación del nervio torácico largo.

El accidente se produjo cuando prestaba servicios para la empresa siendo su profesión habitual la de cocinero, en cocina industrial'.

'6º.- El actor acredita a consecuencia del accidente de trabajo padecido la siguiente patología: parálisis del serrato mayor de hombro derecho, desde hace 5 años con empeoramiento de dificultad para levantar pesos.

El actor acredita, no derivadas del accidente sufrido, las siguientes lesiones: moderada osteocondrosis cervical; protusión del disco C5-C6; síndrome de parsonage Turner, dominancia derecha, secuela lesión nv torácico largo de media intensidad y de serrato anterior, sin signos de reinervación'.

'7º.- El actor mantiene una actitud profesional condicionada a la limitación para la manipulación de cargas de más de 6 kg y para la elevación del brazo derecho por encima del hombro'.

Para la resolución del presente motivo de suplicación, deberemos partir de la doctrina jurisprudencial reiterada que ha puesto de manifiesto como el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ser ni tan siquiera sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos y pericias invocados en el recurso. Lo que tiene como consecuencia que para la modificación del relato de hechos probados, sea necesario: a) que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, mas o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión de los hechos probados postulada en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Criterios que aplicados al caso de autos impiden que el motivo de revisión pueda ser acogido, pues lo que el recurrente pretende es, en definitiva, sustituir con su interesado criterio, el imparcial y objetivo del Juzgador de instancia. Y ello es así, porque lo que se propone a través de la modificación y ampliación es construir un nuevo relato fáctico, posibilidad que, como venimos diciendo, excede, a la luz de la doctrina apuntada, de los límites del recurso de suplicación, así como de las funciones que legalmente tiene atribuidas esta Sala a la hora de resolver un recurso de suplicación, y entre las que no se encuentra las de apreciar y valorar de nuevo la prueba, como si de una nueva apelación se tratara, sino más bien las de hacer un juicio de legalidad tendente a determinar si la apreciación de la prueba realizada en la instancia se ha hecho de acuerdo a la reglas de valoración de la prueba.

Así, no puede acogerse la revisión de los hechos probados primero y sexto. Especto del primeroampliación interesada sin acreditar error del Juzgador de instancia en la apreciación de la prueba, no desprendiéndose de los documentos designados al efecto (folios 42, 43 y 214) lo pretendido, pues dichos documentos hacen referencia al período de prestación de servicios que recoge el hecho segundo y no acreditan prueba de la prestación de servicio como peón de prensas durante desde los 19 años así como tampoco de supuestos períodos de incapacidad temporal por la misma causa, a salvo de las propias manifestaciones del recurrente, siendo irrelevante, por lo demás, la descripción de las concretas operaciones funcionales del puesto de trabajo de peón de prensas.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

TERCERO.-En el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia denuncia el recurrente, por indebida aplicación, la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 , 194.1.a ) y 194.2, de la Disposición Transitoria vigésimo sexta, todos ellos, de la Ley General de Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y artículo 3.1 del Decreto 1646/1972 , interesando la del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de cocinero.

De acuerdo con el art. 193 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86 , 09.11.87 , 06.02.87 , 06.11.87 , 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91 , 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88 ).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

En cuanto a la incapacidad parcial debemos recordar que dicho grado la define el texto legal como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues, no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba ( STS de 17.01.89 ).

CUARTO.-En el supuesto de autos, no consta acreditado que las limitaciones funcionales derivadas del cuadro de lesiones que constan en el relato histórico, mermen la capacidad laboral de la demandante aun cuando no se haya aportado a las actuaciones el profesiograma laboral propio de la misma. A tal efecto, debe señalarse que la anquilosis recogida en el baremo es equivalente a la imposibilidad de movimiento de una articulación normalmente móvil y se refiere a la rigidez absoluta lo que, si bien ocurre en el presente caso, no es menos que en el caso de autos nos encontramos ante un déficit de fuerza y de limitación de movilidad inferior al 50% en profesión no requirente de las referidas exigencias físicas, es decir, limitaciones que en todo caso pueden provocar cierta penosidad en el desarrollo de los requerimientos propios de su profesión de manipuladora de alimentos, pero del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de algunas de las tareas de su profesión habitual en las que se requiera la bimanualidad habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado, máxime si se tiene presente que en su profesión no realiza operaciones de precisión, sino actividades bimanuales en las que apoyará o colaborará con la mano derecha siendo así que la rectora es la mano izquierda. Es por ello que, no basta con la referencia a aquél tipo de operaciones, o las condiciones de 'exposición a temperaturas extremas y contactos térmicos', sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y en definitiva si ello repercute significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido correspondiendo a la demandante la carga de la misma a tenor de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que la Sala entiende, en aplicación de cuanto se ha expuesto más arriba que la actora no se encuentra en el grado de incapacidad permanente parcial examinado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Modesto contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de Julio de 2016, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos núm. 808/14, seguidos a instancia del actor, ahora recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA EGARSAT y ACTIVA MUTUA 2008, Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales, y las empresas CATERING ARCASA, S.L. y CARLOS ROCHA, S.L., en materia de invalidez y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.