Sentencia SOCIAL Nº 1462/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2903/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1462/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2903/21, interpuesto por Eugenio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 3 de septiembre de 2021, en Autos núm. 435/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eugenio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LINARES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la Corporación Local demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Eugenio, mayor de edad, DNI NUM000, prestó servicios para el Ayuntamiento de Linares, con la categoría profesional de mantenedor de edificios, incluido en el grupo mantenedores de instalaciones deportivas, en virtud del contrato de trabajo temporal, de interés social/fomento de empleo, a tiempo completo, de fecha 22.08.2019 que especifica en la clausula adicional como obra que lo justifica: 'Duodécima: efectuar actuaciones vinculadas a la mejora de la accesibilidad de las instalaciones a la ciudadanía', con una duración establecida en su cláusula tercera desde 22.08.19 a 21.02.20 y un salario bruto fijado en la cláusula cuarta de 1.050,00 euros mes, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El contrato de trabajo especifica en la cláusula séptima que el mismo se rige por el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en Iniciativas subvencionadas en Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos.

SEGUNDO.- La contratación del actor se realizó al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo. (BOJA 12/01/2016).

Esta contratación se hizo en el marco de la iniciativa de Cooperación Local en la línea subvencionable para personas de entre 18-29 años de edad, ejecutada por el Ayuntamiento de Linares.

TERCERO.- El actor ha desarrollado las funciones que se recogen en el denominado 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la Empresa Para la Mejora de la Empleabilidad', Anexo II de la documental aportada por el Ayuntamiento con carácter previo a la vista.

Funciones concretas que se registraban semanalmente, en el citado Cuaderno de Seguimiento, con la conformidad del tutor designado al actor, doña Yolanda.

Asimismo en dicho cuaderno se hace constar la asistencia de la actora a la sesión de acogida y a la sesión de formación e información sobre riesgos y medidas de prevención, semana del 22.08.19 a 25.08.19; asistencia a primera sesión grupal de apoyo a la empleabilidad, semana del 14.10.19 a 20.10.19; asistencia a segunda sesión grupal, semana del 3.02.20 a 9.02.20.

A la finalización de la relación laboral, con fecha 10.03.2020, la Jefa del Departamento de Función Publica del Ayuntamiento demandado, emitió 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' alcanzada por el actor, conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por sus tutores, que recoge como funciones concretas de la actora, que se registraban semanalmente, las siguientes:

- acondicionar el espacio de trabajo, preparando los equipos, herramientas y materiales requeridos.

- realizar operaciones de mantenimiento, tanto preventivo como correctivo, de las instalaciones deportivas y su equipamiento.

- utilizar los equipos, herramientas y materiales necesarios, manejándolos según la técnica requerida en cada caso.

- efectuar el mantenimiento de los equipos, herramientas y materiales aplicando los procedimientos establecidos.

- realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendables y resulten necesarios por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local.

Tareas que el actor realizaba bajo las órdenes de un coordinador y sin iniciativa alguna.

El puesto de trabajo del actor fue creado específicamente para incluirlo en el programa de actuación para programas de empleo señalado en el hecho probado anterior.

CUARTO.- El 5/07/2016 fue publicado en el BOP Jaén el Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado por el Ayuntamiento demandado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016.

Conforme al artículo 1, 'Ámbito funcional': 'El presente Convenio regula y establece las normas por las que se rigen las condiciones laborales y profesionales de los/as beneficiarios/as de las contrataciones incluidas en los Programas, Planes e Iniciativas de empleo del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos subvencionadas por otras administraciones'.

Conforme al artículo 2, 'Ámbito personal': 'El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as contratados/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como las subvencionadas por otras administraciones 2016'.

Conforme al artículo 3, 'Ámbito temporal': 'El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido'.

Conforme al artículo 4, 'Legislación supletoria': 'En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP'.

Los salarios de contratos de Acción Fomento de Empleo Local se concretan en Anexo III según grupo.

El día 16/02/2017 en sesión de Comisión Negociadora del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares el único asunto incluido en el orden del día fue 'Convenio del Personal Contratado por Programas', según la propuesta de Concejalía de Recursos Humanos 'Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, siendo aprobado por mayoría de la parte sindical y por unanimidad de la parte política.

El Pleno del Ayuntamiento de Linares, en sesión ordinaria celebrada el 30.01.2019, acordó incluir un nuevo artículo en el texto del Convenio Colectivo del personal laboral con el ordinal 11.7, con el siguiente tenor: 'El personal contrato para el desarrollo de Programas subvencionados podrá percibir un Complemento Convenio de naturaleza retributiva que retribuirá las condiciones especiales de su desempeño y cuya cuantía será determinada en cada caso concreto, con el límite del importe subvencionado en concepto de retribución salarial, adaptándose de este modo el valor del complemento. Serán por tanto objeto de complemento convenio aquellas condiciones personales de la persona beneficiaria del contrato como conocimiento de idiomas, titulación específica que repercuta directamente en el desempeño, así como condiciones vinculadas directamente al trabajo realizado, esto es, disponibilidad funcional o de otro tipo o bien las especiales particularidades que exijan determinados puestos de trabajo.

De conformidad con lo establecido en el art.26.5 del E.T. el complemento convenio fijado para cada trabajador/a cuando esté referido a condiciones vinculadas al puesto, en su caso, operará como elemento de compensación y absorción'.

Acuerdo no publicado en BOP.

QUINTO.- El artículo 1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, BOP de 13.02.2002, excluye del ámbito de su aplicación al personal contratado para programas de empleo los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas.

SEXTO.- En demanda la parte actora reclama las diferencias salariales entre lo percibido en los seis meses de prestación de servicios, 1.050 euros/mes, y lo que corresponde a un vigilante de instalaciones deportivas, total mensual de 2.181,28 euros brutos'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Eugenio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad por diferencias salariales.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'...Los hechos declarados probados lo han sido tras la valoración conjunta de la prueba documental aportada por ambas partes, en especial, las funciones realizadas por la actora se obtienen del denominado 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' alcanzada por el actor, conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el/la tutora/, documental aportada por el Ayuntamiento con carácter previo a la vista, y no han quedado desvirtuadas por la testifical practicada en el acto de la vista.

Reclama la parte actora las diferencias salariales entre lo percibido en los seis meses de prestación de servicios y lo que corresponde a un vigilante de instalaciones deportivas conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares, al afirmar que ha hecho idéntico trabajo que los vigilantes de instalaciones deportivas contratados directamente por el Ayuntamiento demandado. Pretensión que no puede prosperar.

La reciente STS de 22.10.2020, recurso 60/20108, razona en su fundamento de Derecho cuarto: '(...) el recurso debe prosperar, como dijimos en nuestra antedicha sentencia, con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (rcuds. 608/2018 y 445/2017).

Basta reproducir lo que en ella decimos 'De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: ...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Lo que en definitiva decimos en la STS 7/11/2019, rcud. 1914/2017, y debemos repetir ahora, es que, existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo'.

Coherente con lo anterior, la STSJA, sede Málaga, de 11.12.2019, recurso 1140/2019, concluye que 'Es intrascendente a estos efectos que la ayuda otorgada al Ayuntamiento demandado por contratar a los demandantes no sea suficiente para abonarles el salario establecido en el convenio colectivo, pues si el Ayuntamiento se acoge al programa en el que se otorga dicha subvención, deberá completar el importe de la misma hasta que el trabajador cobre el salario previsto en el convenio', con cita del art.15.6 del Estatuto de los Trabajadores, a cuyo tenor: 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. (...)'.

Por tanto, parece claro, a la vista de las sentencias citadas, que la retribución de la parte actora no puede venir marcada por la cuantía de la subvención percibida por el Ayuntamiento demandado, así como que la condición del actor de trabajador temporal no puede suponer menor retribución frente a un trabajador indefinido del Ayuntamiento demandado, en situación jurídica comparable.

Finalmente, aunque el contrato suscrito entre las partes remite al Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, la vigencia del mismo fue 2017/2018, éste ya no está vigente, aunque en enero de 2019 el Pleno del Ayuntamiento demandado adopta el acuerdo que se reproduce en el hecho probado cuarto, pues no se ha publicado en BOP, por ello, pese a que el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, BOP de 13.02.2002, en su artículo 1 excluye del ámbito de su aplicación al personal contratado para programas de empleo los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas, esta exclusión, cuyo fundamento jurídico no consta, es contraria al antes reproducido art.15.6 del Estatuto de los Trabajadores, pues no consta razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del actor con el Ayuntamiento demandado esté fuera del ámbito personal del convenio colectivo del Ayuntamiento demandado.

Pero estas sentencias, aplicadas al caso de autos, no conducen a la estimación de la pretensión actora, pues del relato de hechos probados de la presente resolución se desprenden los siguientes datos:

De un lado, a la finalización de la relación laboral, la Jefa del Departamento de Función Publica del Ayuntamiento demandado, emitió 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' alcanzada por el actor, conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor designado, que recoge las funciones concretas del actor, que se registraban semanalmente.

Es decir, el actor, como integrante de un programa de fomento de empleo, realizaba tareas supervisadas por un tutor y sin iniciativa propia y acudía a sesiones y talleres para favorecer su empleabilidad. El hecho de que a la finalización del contrato la Corporación demandada emitía un certificado individual de la experiencia profesional alcanzada conforme al cuaderno de seguimiento elaborado por el tutor refuerza la anterior conclusión de que el actor no prestó servicios en las mismas condiciones que el personal laboral vigilante de instalaciones deportivas, sino que la principal finalidad era formativa y de fomento al empleo. Si, la finalidad es adquirir experiencia en su formación y cualificación profesional y las tareas se realizan bajo supervisión y sin iniciativa, no puede equipararse el salario a un trabajador del Ayuntamiento de Linares que está desarrollando las funciones propias de vigilante de instalaciones deportivas, sin supervisión alguna.

Resulta clarificador el hecho de que el puesto de trabajo del actor fue creado específicamente para incluirlo en el programa de actuación para programas de empleo.

De otro lado, ninguna prueba aporta la actora que permita concluir en la plena identidad de las funciones por él desarrolladas y los gestores.

Así, las funciones realizadas por la parte actora se obtienen del denominado 'Certificado Individual de la Experiencia Profesional' conforme al 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la Empresa Para la Mejora de la Empleabilidad', funciones concretas que se registraban semanalmente, en el citado Cuaderno de Seguimiento, con la conformidad de la tutora designada al actor.

Por ello, incluso de entender que sí resultaría de aplicación el convenio del personal laboral del Ayuntamiento demandado, si como antes se razonó, la parte actora no ha realizado las mismas funciones que un vigilante de instalaciones deportivas, no se vulnera el principio de igualdad retributiva, art. 14 CE por no percibir la retribución prevista para dicha categoría.

Así se resuelve por la reciente STSJ, sede Granada, ECLI:ES:TSJAND:2021:1148, nº de Recurso: 1306/2020, de fecha 14/01/2021, que, aplicada al caso de autos, al no haberse probado la concurrencia de un puesto de trabajo existente en el Ayuntamiento demandado y desempeñado por otro trabajador que, con idénticas funciones, perciba mayor salario, no hay elemento de comparación que permita constatar la discriminación salarial. Lo que determina la desestimación de la demanda.

La parte actora solicita que se imponga al Ayuntamiento demandado las costas causadas.

Pretensión que no puede prosperar. Por regla general no hay condena en costas en la jurisdicción social, en primera instancia. Además, de un lado, no estamos ante el supuesto previsto en el art.66.3 de la LRJS, pues no es preceptiva en autos la conciliación previa ante el CMAC, al ser el demandado Administración Pública; y de otro lado, no es posible apreciar, de los hechos probados de la presente resolución, actuación fraudulenta del demandado o mala fe manifiesta, art.97.3 LRJS. Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa se revisen los hechos declarados probados en Sentencia, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

1º.- Se pretende que en la declaración de hechos probados se proceda a la modificación del Hecho Probado Tercero de la Sentencia, en los siguientes términos:

El Hecho Probado Tercero de la Sentencia recurrida, determina que las funciones que ha desarrollado el actor, son las que constan en el expediente administrativo, en concreto en el Anexo II de la documental aportada por el Ayuntamiento con carácter previo a la vista 'Cuaderno de seguimiento individual', así como en el 'Certificado individual de la Experiencia profesional'.

Entiende esta parte que la Sentencia recurrida, no ha valorado la propia documental que la Sentencia cita y que es aportada por la demandada como Anexo II, Documentos núm. 13 a 46 consistente en el Expediente administrativo del actor y su Cuaderno de Seguimiento Individual de la Empresa para la mejora de Empleabilidad, que indica precisamente y de forma expresa las tareas que el demandante ha realizado, y entre éstas se encuentran las propias de los vigilantes de instalaciones deportivas, como apertura y cierre de instalaciones y pabellones, encender y apagar luces, control de torneo de fútbol, control de competiciones, recoger actas y control de usuarios; tareas todas ellas a las que el Ayuntamiento de Linares ha mostrado su conformidad siendo firmadas por la tutora Dña. Yolanda, y que realizaba D. Eugenio prácticamente, de forma diaria.

Se trata de tareas que no están recogidas como tales entre las tareas propias del personal de mantenimiento de instalaciones deportivas y que por tanto no están relacionadas en el contrato de trabajo de D. Eugenio (Índice. Documento 7-9 aportado por la demandada).

Además, debe ser valorada notoriamente, la prueba testifical practicada en juicio por los testigos D. Mariano y D. Martin, ambos personal laboral del Ayuntamiento de Linares cuya función es la coordinación de las instalaciones deportivas municipales, quienes manifestaron que D. Eugenio sí había realizado tareas propias de los vigilantes de instalaciones deportivas. De la prueba testifical de D. Mariano, se desprende que no en todo momento existía una persona que de forma continua controlara cada una de las actividades que el trabajador realizaba y que en la práctica laboral su actividad era idéntica a la de los propios vigilantes de instalaciones deportivas. (Minuto 11:30:35 a 11:34:10 de la grabación de la vista. Acta de Juicio oral), donde manifiesta que vigilantes y mantenedores de instalaciones deportivas ha realizado las mismas funciones, que los trabajadores entre ellos D. Eugenio estaba en muchos casos solos, que realizaban absolutamente las mismas funciones de los mantenedores que están en plantilla, que D. Eugenio recibía instrucciones como todos los vigilantes y conservadores, y que también a los vigilantes hay que decirles lo que hay que hacer.

Igualmente, el testigo D. Martin, personal laboral del Ayuntamiento de Linares y coordinador de las instalaciones deportivas municipales de Linares manifiesta expresamente, que vigilantes y mantenedores de instalaciones deportivas realizan idénticas actividades, y para mayor aclaración especifica que los vigilantes de las instalaciones básicamente realizan limpieza, mantenimiento y atención al usuario (Minuto 11:35:36 a 11:35:45 de la grabación de la vista. Acta de Juicio oral).

Es decir consta en autos mediante prueba testifical y documental que D. Eugenio ha realizado las actividades propias de los vigilantes de instalaciones deportivas del Ayuntamiento de Linares.

La Sentencia recurrida no ha valorado que en la prueba documental aportada por el propia Ayuntamiento de Linares y señalada anteriormente se citan las tareas desarrolladas por D. Eugenio y que son propias de los vigilantes de las instalaciones deportivas, así Expediente administrativo. Anexo II Documentos 13 a 45 del 'Cuaderno de Seguimiento Individual de Empresa para la mejora de la empleabilidad'.

- Folio 18 Hojas de tareas semanales. Semana del 2 de Septiembre de 2019 a 8 de Septiembre de 2019. '1. Apertura y cierre de instalaciones y pabellones y encender y apagar luces. 5. Control de usuarios'.

- Folio 19 Hoja de tareas semanales en fecha 9 de Septiembre al 15 de Septiembre de 2019. '1. Apertura y cierre de las instalaciones. 5. Control de usuarios.

- Folio 20 Hojas de tareas semanales en fecha 16 de Septiembre de 2019 a 22 de Septiembre de 2019. '1. Apertura y cierre de accesos. 6.- Control de usuarios.'

- Folio 21 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 23 de Septiembre de 2019 al 29 de Septiembre de 2019. '1. Apertura y cierre de accesos y control de luces. 3. Control de usuarios.

- Folio 22 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 30 de Septiembre de 2019 al 6 de Octubre de 2019. '1. Abrir y cerrar accesos. 4. Control de usuarios. 6. Control de torneo de fútbol.

- Folio 23 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 07 de Octubre al 13 de Octubre de 2019. '1. Abrir y cerrar accesos y pistas. 4. Control de usuarios. 5. Poner y quitar canastas, porterías y red de voleibol.

- Folio 24 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 17 de Octubre al 20 de Octubre de 2019. '1. Abrir y cerrar accesos y pistas y encender y apagar luces. 3. Poner y quitar canastas porterías y red de voleibol. 5. Control de usuarios.

- Folio 25 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 21 de Octubre al 27 de Octubre de 2019. '1. Abrir y cerrar accesos y pistas. 2. Controlar competiciones. 4. Control de usuarios. 5. Poner y quitar canastas, porterías y red de voleibol'.

- Folio 26 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 28 de Octubre al 03 de Noviembre de 2019. '1. Abrir y cerrar accesos y pistas. 4. Control de usuarios'.

- Folio 27 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 4 de Noviembre al 10 de Noviembre de 2019. '1. Abrir y cerrar accesos y pistas. 4. Control de usuarios. 7. Recoger actas'.

- Folio 28 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 11 de Noviembre al 17 de Noviembre de 2019. '1. Abrir y cerrar instalaciones. 5.- Control de usuarios. 8. Recoger actas.

- Folio 29 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 18 de Noviembre al 24 de Noviembre de 2019. '1. Abrir y cerrar instalaciones. 3. Recoger actas. 4. Poner y quitar canastas y red voleibol. 5. Control de usuarios'.

- Folio 30 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 25 de Noviembre al 01 de Diciembre de 2019. '1. Abrir y cerrar instalaciones y encender y apagar luces. 4. Poner y quitar canastas y porterías. 4. Control de usuarios'.

- Folio 31 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 02 de Diciembre al 8 de Diciembre de 2019. '1. Abrir y cerrar instalaciones. 5. Control de usuarios.

- Folio 32 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 09 de Diciembre al 15 de Diciembre de 2019. '1. Abrir y cerrar instalaciones. 4. Control de usuarios.

- Folio 33 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 16 de Diciembre al 22 de Diciembre de 2019. '1. Abrir y cerrar instalaciones. 4. Control de usuarios. 5. Control de luces'.

- Folio 34 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 23 de Diciembre al 29 de Diciembre de 2019. '1. Abrir y cerrar instalaciones. 4. Control de usuarios'.

- Folio 35 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 30 de Diciembre al 05 de Enero de 2020. '1. Abrir y cerrar instalaciones. 4. Control de usuarios.

- Folio 36 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 06 de Enero al 12 de Enero de 2020. '1. Abrir y cerrar instalaciones y control de luces 4. Control de usuarios.

- Folio 39 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 27 de Enero al 2 de Febrero de 2020. '1. Abrir y cerrar instalaciones y control de luces. 4. Control de usuarios'.

- Folio 40 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 3 de Febrero al 9 de Febrero de 2020. '1. Abrir y cerrar instalaciones y control de luces. 4. Control de usuarios.

- Folio 41 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 10 de Febrero al 16 de Febrero de 2020. '1. Abrir y cerrar instalaciones y control de luces. 4. Control de usuarios.

- Folio 42 Hoja de Tareas Semanales. Semana del 17 de Febrero al 21 de Febrero de 2020. '1. Abrir y cerrar instalaciones y control de luces. 4. Control de usuarios'.

Por todo ello, existe una errónea valoración de la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio. Por lo que existen pruebas que permitan concluir en la plena identidad de las funciones desarrolladas por D. Eugenio y el personal con categoría de vigilante de instalaciones deportivas. Además, la Sentencia recurrida no ha valorado que mediante Providencia de fecha 17 de Septiembre de 2020 se requirió al Ayuntamiento de Linares para que aportara al procedimiento los documentos solicitados por esta parte en el escrito de demanda, Así no ha sido aportado por el Ayuntamiento de Linares, el documento acreditativo del salario bruto mensual que perciben sus trabajadores con categoría de vigilantes de instalaciones deportivas municipales de Linares, la nómina del trabajador relativa al mes de Febrero de 2020 ni el documento que acredite las actividades desarrolladas por los vigilantes de las instalaciones deportivas municipales. En el acto del juicio, y en aplicación del artículo 94 de la Ley reguladora de la jurisdicción social se solicitó que se tuvieran por probadas las alegaciones realizadas por ésta parte en cuanto a dicha prueba documental. La Sentencia recurrida no ha estimado esta petición, y en consecuencia deben tenerse por probadas las alegaciones que realiza esta parte, en cuanto a que D. Eugenio realizaba actividades que eran propias de los vigilantes de las instalaciones deportivas municipales de Linares. Como hemos indicado, no ha sido valorada la prueba documental aportada por la propia demandada y obrante en los autos, en el sentido indicado por esta parte. La Sentencia recurrida, además no ha valorado en cuanto a la documental requerida a la demandada y que no fue aportada al procedimiento y además, entendemos que existe una errónea valoración de la prueba testifical practicada, motivo éste que da lugar a la revisión de los hechos probados.

Por todo ello, entiende esta parte debe quedar redactado de la siguiente manera el Hecho Probado Tercero de la Sentencia.- 'Consta acreditado que conforme a la documental obrante en el procedimiento, y en concreto conforme al Anexo II 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la empresa para la mejora de la empleabilidad', así como conforme a la prueba testifical practicada en el acto del juicio, D. Eugenio ha desarrollado funciones propias de vigilante de instalaciones deportivas en el Ayuntamiento de Linares.

Consta en autos las hojas de tareas semanales del actor en las que se indican que D. Eugenio ha realizado las tareas propias de los Vigilantes de Instalaciones Deportivas, llevadas a efecto en cada una de las semanas a que dicha hoja se refiere, con conformidad del Ayuntamiento de Linares y firma de la tutora.

Consta en autos, mediante prueba testifical practicada por propios trabajadores del Ayuntamiento y que ejercen funciones de coordinación de las instalaciones deportivas municipales, que D. Eugenio ha desempeñado labores y actividades propias de los vigilantes de las instalaciones deportivas'.

Consta acreditado que conforme a la documental Cuaderno de Seguimiento Individual en la empresa para la mejora de la empleabilidad, extracto del contrato laboral del actor, así como conforme a la prueba testifical practicada, D. Eugenio además de las tareas indicadas en el 'Certificado Individual de Experiencia Profesional' de fecha 10 de Marzo de 2020 expedido por el SAE, ha desarrollado las tareas y funciones propias de los vigilantes de las instalaciones deportivas en el Ayuntamiento de Linares.

Resolución.-No puede admitirse la revisión fáctica interesada con la redacción literal propuesta, pues se basa en medio probatorio personal absolutamente inidóneo a tales fines, como la testifical, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y en cuando a la documental esgrimida, ciertamente en las hojas de tareas semanales de esas semanas constan esas tareas, si bien se emplea un juicio de valor comparativo predeterminante del fallo, lo que se ponderará por la Sala en el análisis del motivo siguiente. Por otra parte, lo que establece el art. 94,2º de la LRJS es una facultad del juzgador de tener por probados los hechos a que se refiera la documental, no una obligación de necesaria observancia.

La Sentencia recurrida recoge en su Hecho Probado Cuarto, la relación de convenios colectivos que fueron aprobados para su aplicación en la materia objeto de este procedimiento.

Entiende esta parte, que en el presente asunto no resultan de aplicación los citados convenios, pues a tenor del ámbito temporal de los mismos éstos quedan automáticamente extinguidos.

Por tanto, debe quedar redactado el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de la siguiente manera.- 'El 5/07/2016 fue publicado en el BOP de Jaén el Convenio Colectivo del Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016.

(...) 'Artículo 2.- Ámbito personal. El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como la subvencionadas por otras administraciones 2016.

'Artículo 3.- Ámbito temporal. El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido'.

' Artículo 4.- Legislación supletoria. En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dice el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP'.

Los salarios se concentran en los Anexos II y III del Convenio, distinguiéndose según grupo y tipo de programa de fomento de empleo.

En el presento asunto no resulta de aplicación el citado convenio, pues a tenor del ámbito temporal del mismo éste queda automáticamente extinguido el 31 de diciembre de 2016.

En fecha 16 de Febrero de 2017 en sesión de Comisión Negociadora del Personal Laboral del Excmo. Ayuntamiento de Linares se trató sobre la propuesta de Concejalía de Recursos Humanos 'Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, siendo aprobado por mayoría de la parte sindical y por unanimidad de la parte política.

Consta expresamente que este último convenio, pierde su vigencia en Diciembre de 2018, y consta que no ha sido publicado en el Boletín Oficial de la Provincia incumpliendo la normativa reguladora en relación a la publicidad sobre los convenios laborales.

Consta que el Convenio Colectivo aplicable para personal laboral del Ayuntamiento de Linares, y cuya certificación del mismo expedida por el Secretario General del Ayuntamiento de Linares de fecha 30 de Enero de 2019, obrante en autos, no es de aplicación para este caso, al excluirlo expresamente dicho convenio en su artículo I. 1 in fine.

Por lo que por razones de no discriminación e igualdad, deben ser aplicadas las tablas salariales establecidas en la Ley de Presupuestos generales del Estado, que es el parámetro general utilizado por el propio Ayuntamiento de Linares.

Consta que D. Eugenio reclama el salario bruto mensual determinado en virtud de la Ley de Presupuestos generales del Estado, según las Retribuciones del personal funcionariado, siendo éste el parámetro utilizado por el Ayuntamiento de Linares. Habiendo insistido en el acto del juicio, en que el Ayuntamiento de Linares carece de convenio colectivo propio aplicable a estos casos, por lo que por razones de no discriminación deben ser aplicadas las tablas salariales establecidas en la Ley de Presupuestos generales del Estado, que es el parámetro general utilizado por el propio Ayuntamiento de Linares.

Consta mediante documental aportada por la actora en el ramo de prueba del acto de la vista bajo Documentos 1 y 2.

Notoria es la indicación que realiza el citado Acuerdo alcanzado en sesión ordinaria celebrada el día 30 de Enero de 2019 del Ayuntamiento de Linares, (Documento que consta en autos mediante Más Documental aportada por la demandada en el acto del juicio), al indicar en el citado ordinal que la entrada en vigor del presente acuerdo se producirá conforme a lo establecido en el art. 70 de la Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de Bases de Régimen Local, es decir conforme a su publicación completa en el Boletín Oficial, y dicho acuerdo fue publicado en el BOP de Jaén en fecha 2 de Julio de 2020, fecha muy posterior a la celebración del contrato de D. Eugenio, con el Ayuntamiento de Linares. Como hemos indicado, existe error en la valoración de la prueba, y que ha sido aportada por la propia demandada al ramo de prueba y obrante en los autos, por lo que existe motivo para la revisión de los hechos probados.

Resolución.-Es constante la doctrina de esta Sala de que en resultancia fáctica no debe de constar referencia a normativa convencional aplicable ni sobre su vigencia, sin perjuicio de que de existir y ser aplicable, se consigne en los argumentos de la fundamentación jurídica. Pero es que además al caso de autos no sería aplicable el indicado texto de 2016, al contrato concertado por el actor el 22/8/2019, pues el mismo preveía su vigencia temporal hasta el 31/12/2016, fecha en que quedaba según la redacción del ordinal automáticamente extinguido. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa examinar tanto las infracciones de normas sustantivas como de la jurisprudencia.

Se entienden vulnerado el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. Junto con la denunciada vulneración de la normativa de aplicación al caso debatido, se ha ignorado una consolidada y pacífica doctrina jurisprudencial. Destacar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de fecha 7 de Noviembre de 2019 nº de resolución 758/2019, unificando doctrina. 'El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 445/2017).

De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: ...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica directa por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una exclusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'. Por lo expuesto, suplica Sentencia por la que estime la demanda interpuesta en el sentido contenido en el Suplico de la misma.

Cuarto.- Resolución.-De la jurisprudencia al respecto se hace eco efectivamente entre otras SSTS 22.5.2020 y en particular de sus Sentencias de Pleno de 6 de mayo de 2019 ( rcuds. 608/2018 y 445/2017) en las que razonaba: 'De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: ...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Lo que en definitiva decimos en la STS 7/11/2019, rcud. 1914/2017, y debemos repetir ahora, es que, existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo'.

Por tanto, conforme a la jurisprudencia expuesta, sin el Ayuntamiento demandado no puede ampararse en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma porque la misma carece de competencia para regular las relaciones laborales, menos puede ampararse como se pretende en una norma convencional ad hoc y con idéntica finalidad como habría sido el caso del Convenio Colectivo a que se hace referencia en el ordinal cuarto de los probados de la sentencia de instancia, de ahí que resulte irrelevante como se dijo, si el mismo había cumplido o no todos los requisitos exigidos para poder desplegar plena efectividad o si se encontraba o no vigente al tiempo de formalizarse la relación laboral de que trae causa la presente litis.

De igual manera conforme ya previene el art. 15.6 ET y reiterada jurisprudencia, los trabajadores temporales en principio y con carácter general tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. Así entre otras se ha pronunciado el Alto Tribunal en fechas recientes en su STS de 12.2.2020 rcud.2802/2017 en la que razona en lo que ahora interesa: 'Cierto es que el art. 14 CE no impone en el ámbito laboral una igualdad de trato de forma absoluta, ahora bien las mejoras sociales y demás derechos derivados de la relación laboral, no pueden establecerse con exclusión de los trabajadores temporales solo por la naturaleza jurídica de su contrato, salvo que exista una causa objetiva acreditada.

La igualdad en el marco laboral, 'nuestro intérprete máximo de la Constitución ha declarado y esta propia Sala han indicado: a).- Que como el convenio ... adquiere eficacia normativa, incardinándose en el sistema de fuentes del Derecho e imponiéndose a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, por tal razón ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación [así, las SSTC 177/1988, de 10/Octubre, F. 4; 119/2002, de 20/Mayo, F. 6; 27/2004, de 4/Marzo, F. 4; 280/2006, de 9/Octubre, FJ 5; y 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias de 09/06/09 -rco 102/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 18/06/12 -rco 221/10-; y 22/10/13 -rco 110/12-]. b).- Que a pesar de ello, ese obligado respeto a las citadas exigencias constitucionales no puede tener en el ámbito de las relaciones privadas el mismo alcance que en otros contextos, sino que aquí ha de aplicarse matizadamente, debiendo armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad [ arts. 1 y 10 CE], que se proyecta no sólo en la libertad de empresa [ art. 38 CE], sino en la autonomía privada en el ámbito de la ordenación de los intereses privados [aparte de otras anteriores, SSTS 11/11/08 -rco 120/07-; 21/09/10 -rcud 49/10-; 12/04/11 -rco 136/10-; y 14/05/14 -rco 2328/13-]...c).- Que en todo caso, la autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar colectivamente el contenido de la relación laboral no puede prescindir de que un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia [ SSTC 31/1984, de 07/Marzo; 119/2002, de 20/Mayo; 27/2004, de 04/Marzo. SSTS 26/11/08 -rco 95/06-; 09/06/09 -rcud 1727/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; y 18/07/11 -rco 175/10-], de tal forma que ni la autonomía colectiva puede establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que se ajusten al art. 14 CE, ni tampoco en ese juicio pueden marginarse las circunstancias a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles [ SSTC 27/2004, de 4/Marzo, FJ 4; 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Y siguiendo criterio constitucional, en tiempos recientes, SSTS 27/12/10 -rco 229/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 20/02/12 -rco 189/11-; y 11/10/11 -rco 163/10-]' (literalmente, STS 20/01/15 -rcud 401/14-).

La STC 155/2914, de 25 de septiembre contiene al respecto las siguientes consideraciones:

'En efecto, como reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 120/2010 , de 24 de noviembre, FJ 3) ha venido declarando en relación con el principio de igualdad ante la Ley, 'la vulneración del derecho a la igualdad supone la existencia en la propia Ley de una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales. Esta disparidad de tratamiento, sin embargo, sólo será vulneradora del derecho a la igualdad si no responde a una justificación objetiva y razonable que, además, resulte adecuada y proporcional'. Además, como también ha venido sosteniendo de modo uniforme este Tribunal, 'el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional'; igualmente, 'el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados'; y, por último, que 'para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos'.

También ha tenido oportunidad esta Sala IV/TS de pronunciarse en relación a diverso tipo de ventajas, anticipos salariales y ayudas familiares, con trato diferente para los trabajadores en el seno de un Acuerdo de empresa que no posee la condición de convenio colectivo en los siguientes términos:

'(...) La cita en el motivo de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución reclama de la Sala una consideración previa. Como se ha dicho en nuestras sentencias de 17 de mayo de 2000, 19 de mayo de 2001 y 27 de septiembre de 2004 (recurso 4506/2003), las condiciones retributivas diferentes en la empresa puede ser un factor que justifique un trato diferente, pero no es un factor de discriminación en sentido propio, pues no se encuentra enumerado en el artículo 14 de la Constitución ni en los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores; por eso no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la interdicción de la discriminación 'aunque uno y otro tengan su sede en el artículo 14 de la constitución, de donde claramente se deduce la necesidad de excluir en este caso el factor de la discriminación y atender al de la igualdad retributiva'. Las sentencias 171/1989, 76/1990, 28/1992 y 117/1993, todas ellas del Tribunal Constitucional, establecen que se produce violación del principio de igualdad constitucional en aquellos casos en los que la diferencia de trato laboral no encuentra una explicación razonable y objetiva, como puede ser el que se establezca diferente retribución en razón del carácter temporal o indefinido del contrato que liga al trabajador con la empresa, siempre que se trata de la realización de una idéntica actividad laboral. Abundando en la misma idea, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1998, de 12 enero y la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, declaran que 'el convenio colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad'.

En el mismo sentido el art. 15.6 ET, señala expresamente que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada, tienen los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las especialidades propias de cada modalidad contractual en materia de extinción del contrato.

En el supuesto examinado, claramente las partes negociaron condiciones distintas para los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos y en personal laboral con contrato fijo, respecto al personal laboral temporal y eventual, que en lo que ahora interesa, afecta a la mejora voluntaria de Seguridad Social por fallecimiento consecuencia de accidente de trabajo, que son excluidos de la cobertura de la póliza de seguros.

Este trato desigual, vulnera el principio de igualdad ante la ley entre trabajadores temporales e indefinidos, al no estar amparado de justificación objetiva y razonable, sin perjuicio de que ello suponga o no una vulneración de lo dispuesto en el art. 14 CE'.

Y ya de manera más concreta en STS 1.7.2020, entre otras, recordando que 'Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio.

2. En aquellos supuestos en los que el ayuntamiento no tenía un convenio colectivo propio, este Tribunal ha rechazado la aplicación del Convenio General de la Construcción. Las sentencias del TS de fecha 6 de mayo de 2019 (Pleno), recursos 4452/2017, 406/2018, 409/2018 y 608/2018; y 28 de enero de 2020, recursos 407/2018 y 606/2018, argumentan: 'como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él, que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación [...] en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado [...] una Administración Pública que no tiene convenio colectivo u otro específicamente aplicable no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades'.

En los supuestos enjuiciados en aquellos pleitos concurría la particularidad de que 'el Convenio General de la Construcción al definir en su artículo 3 su ámbito funcional, no lo hace con las expresiones habituales (empresas que se dediquen a la actividad de), sino que se refiere, directamente, a las actividades a las que resulta de aplicación el convenio, explicando que son las propias de construcción y remitiendo al Anexo I del Convenio donde se detallan ampliamente tales actividades. Ello no tendría mayor relevancia si no fuera porque en el apartado 1 del artículo 4 establece que 'la normativa de este convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y trabajadores de las actividades enumeradas en el artículo anterior', comprendiendo en su ámbito personal no a las empresas o entidades que se dediquen principal o fundamentalmente a la construcción, sino que realicen dichas actividades, incluyendo genéricamente a las entidades públicas. Razón por la que habrá que entender que esa regla no puede interpretarse en el sentido de considerar incluidas de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar ¯entre muchas otras¯ actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos'.

Por ello, el TS concluyó que dicha norma colectiva sectorial no podía aplicarse a los ayuntamientos, los cuales no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio.

- Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018, sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

Y en la meritada STS 7.11.2019, recuerda que '... con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 445/2017). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE. Como allí dijimos:

...'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

Pues bien, un caso idéntico al recurrido y para el mismo puesto de trabajo y Ayuntamiento de Linares se encuentra resuelto en la sentencia firme de esta Sala de 1/3/2022, en el rec suplic nº 1759/21, si bien el juzgado de lo social era en aquel caso el nº 2, en que tras exponer doctrina general en la materia manteníamos: 'Por último y partiendo de la aplicación del convenio colectivo general del Ayuntamiento demandado, cabe examinar si las funciones y tareas desarrolladas por el demandante se corresponden con una categoría profesional prevista en el citado convenio, a fin de establecer un adecuado término de comparación que justifique el reconocimiento de las retribuciones recogidas en dicha norma convencional.

Al respecto, debe partirse del dato de que el demandante participó en la oferta de empleo del SAE consistente en una plaza de mantenedor de instalaciones deportivas, conforme a la convocatoria reseñada en el hecho probado segundo, suscribiendo las partes un contrato de obra o servicio determinado para prestar servicios como 'mantenedor de edificios', y añadiéndose como cláusula específica que el contrato se realizaba para interés social.

Pues bien, tal y como ha resultado acreditado mediante la documentación reseñada por la parte actora y ha sido recogido en el hecho probado séptimo de la sentencia impugnada, en la plantilla presupuestaria del Ayuntamiento demandado consta el puesto de trabajo de Vigilante Conservador de Instalaciones Deportivas, grupo E nivel 13, el cual coincide en términos generales con la denominación reseñada en el contrato y en la oferta de empleo y se ajusta a la relación de tareas realizadas durante la vigencia del contrato.

Así, tal y como consta en el 'Cuaderno de Seguimiento Individual en la Empresa para la Mejora de la Empleabilidad' elaborado por la tutora del actor, el mismo desempeñó las siguientes tareas:

- Acondicionar el espacio de trabajo, preparando los equipos, herramientas y materiales requeridos.

- Realizar operaciones de mantenimiento, tanto preventivo como correctivo, de las instalaciones deportivas y su equipamiento.

- Utilizar los equipos, herramientas y materiales necesarios, manejándolos según la técnica requerida en cada caso.

- Efectuar el mantenimiento de los equipos, herramientas y materiales aplicando los procedimientos establecidos.

- Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas que resulten necesarias por razones del proyecto de la iniciativa de cooperación local.

En suma, tanto la categoría profesional como las funciones desarrolladas se ajustaron al puesto de trabajo de vigilante conservador de instalaciones deportivas, sin que sea óbice para establecer la identidad competencial la circunstancia de que un tutor designado por la corporación demandada haya realizado el seguimiento semanal de las tareas efectuadas por el actor, por cuanto ello se efectuaba con la finalidad de constatar que las mismas se adecuaban a los fines de interés social que justificaron la contratación del trabajador y para realizar el seguimiento de las competencias adquiridas con la prestación laboral, tal y como expresamente se indica en el artículo 10.f) de la ley 2/2015 de 29 de diciembre, bajo cuyo amparo se realizó la misma, y que expresamente establece como obligación de la corporación empleadora:

'Realizar la tutorización de las personas contratadas cumplimentando el cuaderno de seguimiento, donde se detallarán, en su caso, las realizaciones profesionales incluidas en cualificaciones vigentes del Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, al objeto de que se pueda realizar un seguimiento de las competencias adquiridas con la práctica laboral. A la finalización del período de contratación, el ayuntamiento elaborará un certificado individual que se entregará a cada una de las personas participantes, en el que quede constancia de las competencias adquiridas, y un informe de seguimiento global del Proyecto de Cooperación Social y Comunitaria en el que se reflejen los resultados obtenidos, que será entregado al Servicio Andaluz de Empleo junto con la justificación económica de la ayuda'.

Por tanto, debe rechazarse la consideración efectuada por la juez a quo de que el actor prestó sus servicios sin iniciativa propia al estar sometido al seguimiento en sus labores por un tutor y tener que cumplir con un programa de asistencia a reuniones tanto individuales como colectivos para la inserción en el trabajo, habida cuenta que el contrato suscrito entre las partes no se realizó al amparo de lo dispuesto el artículo 11 del ET, que regula los contratos formativos y en el que expresamente se prevé que la actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas, sino que se trató de un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado realizado al amparo de lo dispuesto en la ley 2/2015 ya reseñada, norma que como hemos visto, preveía la presencia de un tutor a los meros efectos de certificar las tareas realizadas al objeto de acreditar las competencias adquiridas por el trabajador.

A mayor abundamiento, la asistencia a los talleres y acciones de empleo reseñadas en el hecho probado sexto de la sentencia impugnada se enmarcan en las obligaciones de formación que incumben a la empresa conforme lo dispuesto en el artículo 4.2.b) del ET.

En suma, las circunstancias de interés social que permitieron la contratación del actor no impiden considerar que por el mismo se realizaran las actividades propias de la categoría profesional prevista en el contrato, lo que no puede ser de otro modo en atención a la mención expresa que se realiza en el párrafo segundo del artículo 6 de la citada ley 2/2015 en relación al objeto del programa, conforme a la cual 'para la definición del contenido del puesto de trabajo y la formalización de los correspondientes contratos de trabajo, el ayuntamiento tomará como referencia las realizaciones profesionales y criterios de realización asociados a alguna unidad de competencia incluida en cualificaciones profesionales vigentes. Todo ello con el objeto de que la experiencia profesional adquirida en el desempeño del puesto de trabajo permita acreditar a posteriori las competencias adquiridas'.

Sentado lo anterior, y resultando acreditado que en la plantilla presupuestaria municipal se encuentra incluido el mismo puesto de trabajo que el desempeñado por el actor en virtud de la contratación temporal que nos ocupa, el mismo debió de ser retribuido conforme a la previsión salarial establecida en dicho presupuesto, y al no haber sido así, procede estimar el recurso que nos ocupa en los términos recogidos en el suplico del mismo, reconociendo que el Ayuntamiento de Linares adeuda al demandante la cantidad de 7.164,77€ -en nuestro caso- por los conceptos y el periodo especificado en la demanda, más el interés legal, revocándose en consecuencia la sentencia impugnada.

Es precisamente la parcial estimación del motivo de letra b) en cuanto a la especificación de las tareas de vigilancia en las instalaciones deportivas que el actor realiza personalmente lo que singulariza y diferencia este caso de otros precedentes, en que sólo se realizaron tareas de mantenimiento, como en el recurso de suplicación 2319/21, en que la sentencia de 5/5/2022 actualmente recurrida resultó adversa a las tesis del trabajador recurrente.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Eugenio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 3 de septiembre de 2021, en Autos núm. 435/20, seguidos a instancia de Eugenio, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LINARES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, debemos condenar y condenamos a la citada corporación al abono al actor de la suma de 7164,77 € en concepto de diferencias salariales por aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del citado Ayuntamiento, más el 10% de interés de demora.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2903.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2903.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'