Sentencia Social Nº 1464/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2987/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002987/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01464/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028242, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002987 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Oscar

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , ASEPEYO MUTUA DE

A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de MADRID de DEMANDA 0000590 /2007

Sentencia número: 1464/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2987/2008, formalizado por el Letrado D. CESAR ALVAREZ DE MEDINA, en nombre y representación de D. Oscar , contra la sentencia de fecha 8-2-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº17 de MADRID en sus autos número 590 /2007, seguidos a instancia de D. Oscar frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, reclamación por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte demandante nació el día 6-4-69, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de Policía Municipal.

SEGUNDO.- Con fecha 5-7-05 el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta del Ayuntamiento de Madrid, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua ASEPEYO. Iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha 23-1-07, con el siguiente juicio diagnóstico: "Secuelas de lesiones intervenidas: rotura LCA RI, esguince LLI, desgarro capsular posterior y rotura periférica cuerpo y cuerno MIRI". En el apartado de conclusiones se señala: "Limitación para tareas que requieran posturas forzadas como posición en cuclillas y limitación para sobrecargas mantenidas o bruscas de rodilla izquierda. El paciente se ha reincorporado a su puesto de trabajo con control periódico de aptitud psicofísica laboral considerándole apto para el puesto que desempeña en la actualidad (emisora), por lo que sus lesiones actuales puede ser tributarias de LPNI, baremos 99 y 110".

TERCERO.- Por resolución de fecha 28-2-07 la Dirección Provincial del INSS, en base al cuadro residual antes referido, y elevando a definitiva la propuesta del EVI reunido con fecha 27-2-07, resolvió declarar al trabajador afecto de lesiones permanente no invalidante, por lo que ha percibido con cargo a la mutua 2.290 euros.

CUARTO.- El demandante ha sido reconocido por el Médico Forense quien emitió informe en fecha 30-10-07 en el que se concluye que la situación funcional laboral del actor condiciona una limitación para la flexión forzada de la rodilla derecha que le impide ponerse de cuclillas o arrodillarse sobre ella.

QUINTO.- Ha quedado agotada la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Oscar contra el INSS, TGSS, y la Mutua ASEPEYO, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Cesar Alvarez de Medina en nombre y representación de D. Oscar , siendo impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSS, TGSS; e impugnado asímismo por el Letrado D. Jose Luis Puig Gómez de la Bárcena en nombre y representación de ASEPEYO MUTUA DE A.T. y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6-6-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-11-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda en la que el actor, nacido el día 6-04-1969 , incluido en el Régimen general, de profesión habitual, policía municipal, solicita la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación económica correspondiente, confirmando de esta manera, la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social que en fecha 28 de febrero de 2007 declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización a tanto alzado de 2.290 € correspondiente a los baremos 99 y 110 siendo responsable de su abono ASEPEYO Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 151 y frente a la misma, se interpone por la representación Letrada del demandante recurso de suplicación a través de tres motivos destinados a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento productoras de indefensión, a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia y a la censura jurídica sustantiva, amparándolos adecuada y respectivamente en los apartados a) b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El primer motivo, denuncia la infracción del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la ausencia de motivación y por incongruencia omisiva. No son atendibles las imputaciones vertidas, se alega la falta de hechos probados.

La sentencia contiene los datos precisos para la resolución de la cuestión planteada, la suficiencia o insuficiencia de los antecedentes fácticos de la resolución de instancia es una cuestión a apreciar por el Tribunal que conoce del recurso y las partes lo que deben hacer es, si lo consideran insuficientes, intentar completarlos por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , mediante su revisión y además, en el caso de la sentencia recurrida, se contienen en ella todos los elementos fácticos necesarios para resolver la cuestión planteada en la demanda.

La sentencia contiene una versión calificadora de los hechos declarados probados y su valoración como supuesto incardinable en el grado de incapacidad reclamado, en términos de carácter lógico. Resulta así cumplida la exigencia del artículo 120.3 de la Constitución y artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la L.E.C.

Ha de significarse la posibilidad de impugnación de los hechos declarados probados autorizada por el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . Queda significado así, que la nulidad de la sentencia, en cuanto medida excepcional afectante a otros principios de obligada observancia (Conservación del trámite, celeridad y elusión de formalismos rigoristas), cuando ello atente contra las oportunidades de eficaz formulación del recurso, lo que podrá afirmarse, cuando exista duda razonable sobre los elementos de convicción, utilizables o no para recurrir por cuestiones de hecho, de los que hubieran podido surgir los datos que con tal carácter se hayan declarado acreditados.

No cabe formular esta censura conducente a una razonable nulidad en este caso, porque si el actor no está conforme con los datos fácticos y con la sentencia, el cauce adecuado es el contemplado en el artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso se interesa la modificación del hecho probado segundo para que, se concrete que el actor prestaba servicios como policía municipal motorista en el Ayuntamiento de Madrid y se adicione un hecho segundo bis en el que se haga constar: "obra en autos de la Subdirección General de Gestión de Personal de la Policía Municipal de Madrid, certificación solicitada por Asepeyo, cuyo contenido se da por reproducido". La pretensión no merece favorable acogida, porque lo relevante son las funciones de la profesión habitual, tal y como vienen descritas en la normativa de aplicación y no las funciones de un concreto puesto de trabajo siendo superflua la transcripción de las funciones del puesto de trabajo desempeñado, cuando la cuestión relativa a las funciones de la profesión habitual del actor, es estrictamente jurídica y no una cuestión de hecho, pues sabido es que según reiterada doctrina de suplicación para valorar jurídicamente la invalidez permanente, lo relevante son las funciones de la profesión habitual tal y como aparecen definidas en el Convenio Colectivo o normativa de aplicación y no las concretas funciones del puesto de trabajo desempeñado en la empresa, siendo superfluo la transcripción de la normativa de aplicación, dotada de publicidad, mediante su publicación en el Boletín Oficial, porque todo ello carece de emplazamiento en la premisa histórica, perteneciendo, en cambio, al bloque de referencias normativas, cuya invocación basta para su completo examen jurisdiccional, de manera que, resta por analizar el tercer motivo donde, en vía de censura jurídica se denuncia la infracción por no aplicación y su aplicación indebida de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que la situación del recurrente es constitutiva de la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Alega el recurrente que la reducción de la capacidad residual del actor para el trabajo que desempeñaba, y cuya categoría profesional era la de Policía motorista, le impide realizar la mayoría de las funciones fundamentales de su categoría, pero desde luego las que no puede efectuar son superiores al 33%, no puede estar conduciendo la moto en tarea de vigilancia y ordenación de tráfico, tampoco, inclinarse para comprobar la posible existencia de explosivos, ni hacer tareas de escolta, ni tampoco, rastros ni tráfico nocturno. Dichas tareas constituyen el 80% de su actividad anterior al accidente, y justifican por sí mismas, la incapacidad permanente en el grado de total que no postula, y las mismas comportan una pérdida de retribución que asciende aproximadamente, a un 35% de pérdida respecto el anteriormente percibido, comparando el salario actual, en el que no realiza dichas tareas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio en su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance, que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerada tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, debe significarse que la categoría profesional del actor es la de policía municipal, cuyas funciones aparecen descritas en el artículo 10 de la Ley 4/1992, de 8 de Julio , de coordinación de policías locales de la Comunidad de Madrid (BOCM de 21/07/92) y el artículo 8 del Decreto 112/1993, de 28 de Octubre , por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organización de los Policías locales de la Comunidad de Madrid (BOCM de 25 de Noviembre de 1993 ) y consta acreditado que el actor presenta a consecuencia del accidente de trabajo sufrido secuelas de lesiones intervenidas: rotura LCA RI, esguince LLI, desgarro capsular posterior y rotura periférica cuerpo y cuerno MIRI". En el apartado de conclusiones se señala: "Limitación para tareas que requieran posturas forzadas como posición en cuclillas y limitación para sobrecargas mantenidas o bruscas de rodilla izquierda. El paciente se ha reincorporado a su puesto de trabajo con control periódico de aptitud psicofísica laboral considerándole apto para el puesto que desempeña en la actualidad (emisora), por lo que sus lesiones actuales puede ser tributarias de LPNI, baremos 99 y 110", se encuentra limitado para tareas que requieran posturas forzadas como posición en cuclillas y limitación para sobrecargas mantenidas o bruscas de rodilla derecha para flexión forzada de rodilla derecha que le impide ponerse de cuclillas o arrodillarse sobre ella, permite concluir, que la incidencia en la capacidad laboral del trabajador, si se tiene en cuenta que la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados para la profesión habitual ha de venir referida como la Sala de lo Social del T.S. ha venido manteniendo de forma reiterada (STS 23/02/06 [EDJ 2006/31888 ] a todas las funciones propias de dicha profesión, como dijo la STS de 17-01-1989 [EDJ 1989/200 ], "La profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional", lo que significa que, como reiteradamente ha mantenido el TS en S. de 12-2-2003 [Rec. 861/02 ), 27-4-2005 (Rec. 998/04)], contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa, no sólo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuales era las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes del accidente, sino todas las que integran objetivamente su profesión, las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" Empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

En el presente caso el actor es policía municipal, cuyas funciones consisten en ejercer de policía administrativo en relación al cumplimiento de las ordenanzas, bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de sus competencias, ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el caso urbano; instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano, proteger a las autoridades de las Corporaciones locales y la vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones, participar con las fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio de funciones de policía judicial, prestar auxilio en los casos de accidentes, catástrofes, efectuar las diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos o su comprobación, vigilar los espacios públicos, cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello.

Poniendo en relación las secuelas probadas con las labores de la profesión habitual del actor, se llega a la conclusión que tales secuelas, no limitan su capacidad laboral al menos en un 33%, al no constar convenientemente acreditado su repercusión en el habitual desarrollo de su profesión habitual con la relevancia jurídica que se pretende por la parte actora, ni que debido a las secuelas, su trabajo se convierte en más penoso o peligroso sin que en el relato de hechos probados conste pese a que en el recurso se afirma que, el actor haya sufrido una pérdida de retribución del 35% en relación a la que venía percibiendo con anterioridad al cambio de puesto de trabajo, disminución que en cualquier caso no se requiere para que la situación puede ser calificada de I.P.P., todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. CESAR ALVAREZ DE MEDINA, en nombre y representación de D. Oscar , contra la sentencia de fecha 8-2-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº17 de MADRID en sus autos número 590 /2007, seguidos a instancia de D. Oscar frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, en reclamación por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2987/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.