Sentencia Social Nº 1464/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8264/2008 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0035051

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 18 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1464/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por EGARSAT Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n 276 frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 15 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 816/2007 y siendo recurrido/a Prudencio , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Pemaval. S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20-11-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

Estimando en parte la demanda interpuesta por la Mutua Egarsat frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Pemaval S.L. y el trabajador D. Prudencio , declaro que el trabajador se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.845,30 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la mutua al abono de la indemnización reconocida.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El trabajador D. Prudencio , con DNI nº NUM000 , nacido el día 8-12-43 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando servicios para la empresa Pemaval S.L. en su profesión habitual de Albañil. Dicha empresa tiene asegurados los riesgos derivados de accidente de trabajo con la mutua Egarsat.

SEGUNDO. En fecha 16-10-06 acudió a los servicios médicos de la mutua Egarsat refiriendo que al realizar un sobreesfuerzo con el brazo a más de 90º sintió un dolor en el hombro derecho, siendo diagnosticado de "desgaste de las vainas tendinosas secundario a síndrome subacromial derecho", a consecuencia de lo cual permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional desde el 16-10-06 hasta el 15-11-06 y por recaída desde el 20-11-06 al 12- 12-06, fecha en que se le extendió el alta médica con propuesta de valoración de secuelas (docs. 2 y 3 de la mutua).

TERCERO. Tramitado expediente por incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 31-7-07 por la que le reconoció una incapacidad permanente total cualificada derivada de accidente de trabajo, en base a las siguientes lesiones: "Limitación de la movilidad de hombro derecho por rotura masiva del manguito de rotador, (lesión de las vainas tendinosas, tejidos peritendinosos o injertos musculares y tendinosos)".

CUARTO. Frente a esa resolución la mutua interpuso reclamación previa, solicitando que se reconociera al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes o subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad profesional; dicha reclamación fue desestimada en fecha 10- 12-07.

CUARTO. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial es de 1.845,30 euros.

QUINTO. El trabajador presenta rotura masiva del manguito rotador del hombro derecho, que le ocasiona una limitación de la movilidad de dicho hombro, impidiéndole la elevación del brazo derecho por encima de 90º y efectuar movimientos reiterativos de separación de dicho brazo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de la parte actora en el procedimiento, EGARSAT, e invocando el amparo procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 218 de la LEC y 72 de la LPL, imputando a la misma el vicio de incongruencia, denunciando asimismo la aplicación indebida del apartado f) del artículo 115 de la LGSS e inaplicación del artículo 116 de la misma Ley .

Sostiene la entidad recurrente que la sentencia de instancia se aparta de los términos del debate, habida cuenta que en ningún momento se planteó la posibilidad de que la calificación de la contingencia determinante de la incapacidad permanente reconocida al trabajador fuese consecuencia de la agravación de una enfermedad degenerativa pre-existente, sino que la discusión se mantuvo en la aplicabilidad o no de las previsiones del apartado E.6 B del RD 1995/1978, no siendo controvertida la inexistencia de traumatismo ni lesión alguna susceptible de ser considerado accidente laboral; añade la recurrente que de haberse planteado esta cuestión se debería haber rechazado, por cuanto supondría una modificación sustancial de los términos de la litis, contrario a las previsiones del artículo 72 de la LPL .

Desde la ya lejana STC 20/1982 , la doctrina constitucional viene declarando reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. En consecuencia, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes - y objetivos - causa de pedir y petitum - , y ciñéndonos a estos dos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Sin embargo, la competencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados , al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( por todas, STC 88/1992 ).

SEGUNDO.- A partir de ese planteamiento general, el Tribunal Constitucional viene distinguiendo dos tipos de incongruencia y ha precisado las condiciones para apreciar su existencia ; la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Por otro lado, la denominada incongruencia extra petitum que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión, al defraudar el principio de contradicción.

En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada "incongruencia por error", denominación adoptada en la STC 28/1987, y seguida, entre otras, por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda , sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa es cierto que la demanda rectora de las actuaciones, formulada por la ahora recurrente EGARSAT, impugnaba la calificación de accidente de trabajo efectuada en vía administrativa, sosteniendo que la causa de las lesiones era enfermedad profesional, incardinable en el apartado E . 6. B) del RD 1995/1978, siendo que las resolución administrativa impugnada indica que las lesiones que padece el trabajador no están incluidas en el listado vigente de enfermedades profesionales ( hecho 6 y fundamento jurídico 4 Resolución 31.7.2007), constando en el informe del ICAM de 19.3.2007 que la contingencia determinante es la enfermedad profesional, pero contrariamente a lo alegado por la recurrente, no es cierto que la Juez "a quo" prescinda de esta cuestión, bien al contrario, el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se dedica íntegramente a esa materia, y tras señalar que la enfermedad que afecta al trabajador está expresamente incluida en el cuadro de enfermedades profesionales, indica que la profesión habitual de albañil no requiere de movimientos repetitivos y continuados con la ESD, así como que con anterioridad al día 16 de octubre de 2006 no consta proceso alguno de IT por enfermedad profesional, vinculando el inicio de la IT a un evento, elevación del brazo por encima de los 90º, que califica como accidente laboral, subsumiendo el caso en el artículo 115.f de la LGSS , por todo lo cual hemos de considerar que no se ha producido la incongruencia denunciada por la Mutua, sino simplemente la aplicación al caso del precepto que la juzgadora de instancia considera procedente, y la discrepancia con tal decisión, en todo caso, nos puede situar en una denuncia de infracción jurídica ordinaria, pero en modo alguno ante un vicio de incongruencia, por lo que debemos centrarnos en el análisis de la supuesta infracción, por indebida aplicación, del artículo 115.f) de la LGSS , e indebida inaplicación del artículo 116 de la misma, último de los motivos de censura jurídica planteados por la Mutua.

CUARTO.- El artículo 115 de la LGSS define el accidente de trabajo como toda lesión corporal que sufra el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena, y en el párrafo 2º apartado e) se añade una presunción para aquellas enfermedades, no incluidas en el artículo 116 , que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la realización del mismo.

En el caso que nos ocupa el trabajador, de profesión habitual albañil, presentó un diagnóstico de "desgaste de las vainas tendinosas secundario a síndrome subacromial derecho"( HP 2º) y se le extiende la baja médica por enfermedad profesional, calificación en la que también coincide el informe del ICAM, a pesar de lo cual se acaba calificando por el INSS como accidente laboral, por entender que no es incardinable en el punto e) 6 b del RD 1995/1978, que cataloga como enfermedad profesional las "enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas".

Debemos recordar que una de las diferencias esenciales entre el accidente laboral y la enfermedad profesional radica en que esta última comporta un deterioro lento y progresivo del que la sufre, aunque se deba a causas externas, mientras que el accidente se caracteriza por una lesión corporal, un daño consecuencia de la acción o irrupción súbita de un agente exterior, de manera que el concepto legal de enfermedad profesional no desvincula a ésta del accidente de trabajo, simplemente da una presunción a favor de su existencia cuando la enfermedad está catalogada y se contrae a una de las actividades previstas como causantes del riesgo, de modo que el concepto que proporciona el artículo 116 de la LGSS está integrado por tres elementos, el trabajo por cuenta ajena, la enfermedad provocada por la acción de determinados elementos o sustancias, y que ocurra en alguna de las actividades listadas, de manera que sólo merece la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista del RD 1995/1978, que en lo que ahora nos interesa recoge como enfermedad profesional " las enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas: tenosinovitis de los mozos de restaurantes, cajeras, costureras, dactilógrafos, mecanógrafas, lavanderas, etc. Periostitis de los chapistas, caldereros, albañiles, canteros, etc..."

A juicio de la Sala concurren todos los requisitos necesarios para la calificación como enfermedad profesional, dado que la actividad está expresamente listada, y la rotura masiva del manguito de rotadores no es más que una manifestación extrema de la fatiga de las vainas tendinosas.

A mayor abundamiento, la nueva normativa sobre enfermedades profesionales, contenida en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, no deja ya lugar a dudas sobre la inclusión en el artículo 116 de la LGSS, como se deriva del contenido del apartado 2 D, 01, 01 , que califica como tal a la patología tendinosa crónica de manguito de rotadores, por todo lo cual procede estimar el recurso formulado por la Mutua y calificar la contingencia determinante como enfermedad profesional, manteniendo la calificación de grado aplicada , que no ha sido impugnada en el recurso.

QUINTO.- En aplicación del artículo 233 de la LPL , no procede condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por EGARSAT y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 24 de los de Barcelona, de 15 de julio de 2008 , en el procedimiento n º 816/2007, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de estimación de la demanda formulada por EGARSAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, declarando que Don Prudencio se encuentra afecto de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad profesional, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.845,30 ?, de cuyo abono es responsable el INSS, condenando a INSS, TGSS, Don Prudencio y PEMAVAL S.L. a estar y pasar por tal declaración.

Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Cataluña, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.