Sentencia Social Nº 1464/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 620/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Irene , representada por el Letrado D. Joaquín Sagaseta de Ilurdoz Paradas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 31/01/13 dictada en Autos nº 484/12 sobre DESPIDO promovidos por Dª Irene contra Atlántica de Handling SLU - Binter Canarias, Fondo de Garantía Salarial y Binter Canarias SA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero. Dña. Irene ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la entidad Atlántica de Handlung SLU con la antigüedad de 1 de octubre de 2005, categoría profesional de jefe administrativo 6 con funciones de jefe de turno el día 20 de abril de 2012, y salario diario prorrateado de 77,11 euros.

Segundo. Con fecha 15 de mayo de 2012, y previa incoación de expediente disciplinario, la entidad empresarial hizo entrega a la actora de carta de despido del siguiente tenor:

Distinguida Sra. Irene ,

En relación con el expediente disciplinario que le fue instruido con fecha 30 de abril del presente año y que le fue remitido a su dirección postal a través de burofax, por los motivos relatados en el mismo y una vez vistas las manifestaciones contenidas en el escrito de descargo presentado por Vd. Y recibido el pasado de 7 de mayo de 2012, las cuales no desvirtúan en absoluto la realidad de los cargos imputados y dado que en la misma carta de alegaciones, Vd. Misma reconoce que se quedó dormida parte del turno sin poder ejercer las funciones que tenía encomendadas como Jefa de Turno, se ha ultimado la tramitación del expediente estableciéndose los siguientes:

HECHOS:

El pasado viernes 20 de abril de 2012, Vd. Se presentó al turno de trabajo (turno de 06:00 a 14:30 horas) en un estado de embriaguez que le impidieron realizar las funciones de Jefa de Turno que tenía asignadas en gran parte de la jornada.

En ese lamentable estado, se llegar a caer en la oficina de descanso de tráfico encima de unas garrafas de agua y tuvo que ser acompañada posteriormente por otra persona a la oficina del Jefe de Turno/oficina de Coordinación.

A una de las supervisoras que estaba en turno, le comienzan a llegar incidencias que Vd. Como Jefa de Turno tenía que resolver.

Al Vd. No atender las llamadas, esta Supervisora va a la oficina del Jefe de Turno/coordinación y se la encuentra durmiendo. En esa situación tan comprometida, Vd. Es vista por varios empleados de ese centro de trabajo.

Estos hechos que la empresa considera como MUY GRAVES, no sólo perjudicaron el normal desarrollo de la actividad, puesto que no pudo ejercer durante gran parte de la jornada, sus funciones de Jefe de Turno, sino que además afectó directamente a la imagen de la Compañía y al nivel de confianza depositado por la empresa en la figura de un Mando.

Según el informe presentado por la Supervisora que decidió cubrirla accidentalmente en sus funciones de Jefe de Turno, no fue hasta las 10:06 horas cuando Vd. Le comunicó que se encontraba de nuevo operativa en la oficina del Jefe de Turno.

En cuanto a lo que manifiesta en sus alegaciones en el punto 2,1 en cuanto que la empresa no actuó el citado día, entendemos que no procede, puesto que ni la jefa de Escala, ni la Jefa de Unidad del centro de trabajo de Gran Canaria, ni por otro lado la dirección a nivel central, tuvieron constancia de los hechos el mismo día en que ocurrieron.

Dado que Vd. Como Jefa de Turno, ocupa un puesto de responsabilidad y que con su actitud perjudicó el normal desarrollo de la actividad, puesto que no pudo ejercer sus funciones de Jefa de turno durante gran parte de la jornada, y que afectó también a la imagen de la Compañía y al nivel de confianza depositado por la Compañía en la figura de un Mando de la Empresa, la empresa entiende que los hechos relatados, constituyen un incumplimiento muy grave y culpable por su parte, constitutivos de causa de DESPIDO, por la comisión de FALTAS MUY GRAVES previstas en el art. 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 63 (faltas muy graves) del II Convenio Colectivo de Atlántica de Handling , concretamente en los artículos 24 y 13:

Art. 24: 'La simple presencia en el interior de la zona restringida del recinto Aeroportuario, bajo la influencia del alcohol o las drogas'

Art. 13: 'Transgresión de la buena fe contractual. Así como el abuso de confianza'.

Por todo ello la Dirección de la empresa, al amparo de lo pactado en el art. 64 del mencionado Convenio, y en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO que surtirá efectos el día 15 de mayo de 2012, quedando a su disposición las cantidades que en concepto de liquidación, saldo y finiquito pudieran corresponderle.

Por último le comunicamos que con esta misma fecha y en cumplimiento de lo pactado en el art. 71 del II Convenio Colectivo de Atlántica de Handling S .L.U., le daremos traslado simultáneamente a la representación legal de los trabajadores en el centro de trabajo de LPA, así como a la Delegado Sindical del Sindicato al que Vd. Está adscrito, según nos consta en los documentos de afiliación.

Le rogamos que, con objeto de acreditar la entrega de la presente comunicación, nos devuelva debidamente firmada la copia adjunta de la misma indicado la fecha de recepción.

Atentamente le saluda,

Tercero. El día 20 de abril de 2012, Dña. Irene debía prestar servicios como Jefa de Turno en horario de 06:00 a 14:30 euros, siendo la máxima responsable de la empresa tanto en funciones de rampa como de tráfico.

Durante la noche del día 19 de abril y la madrugada del día 20 de abril de 2012, Dña. Irene , junto con otros amigos-compañeros, estuvieron divirtiéndose por distintos establecimientos de ocio de la localidad de Las Palmas, hasta al menos las 05:00 horas del día 20 de abril de 2012.

Consumieron alcohol.

Al incorporarse a su puesto de trabajo, Dña. Belinda , trabajadora en funciones de supervisión de embarques observó como Dña. Irene presentaba los ojos rojos, maquillaje corrido y olor a alcohol, recomendándole que fuera a mojarse la cabeza y se tomara un café, asumiendo la Sra Belinda las funciones de Jefa de Turno. La actora cayó al suelo sobre unas garrafas de agua cuando se dirigía a mojarse la cabeza.Tras diversas llamadas telefónicas, la Sra. Belinda encontró a Dña. Irene dormina en la silla, apoyada sobre la mesa, siendo observada por distinto personal de la empresa. Dña. Belinda despertó a Dña. Irene , que fue acompañada al parking para que pudiera seguir durmiendo en su vehículo.

A las 10:00 la actora ya estaba operativa.

Dña. Belinda y el resto del personal ocultaron tal incidencia a sus superiores jerárquicos. No obstante, Dña. Lidia , Jefa de escala y superior jerárquica de la actora, recibió una fotografía vía whatsApp donde se observaba a Dña. Irene durmiendo en horas de trabajo, iniciando una investigación que culminó con el despido.

Cuarto. La actora se encuentra diagnosticada de trastorno de angustia con agorafobia en tratamiento con ansiolíticos, con cierta libertad en su uso.

Según la dosis y la sensibilidad de cada persona los efectos adversos de los tranquilizante pueden ser más o menos intensos, presentándose la somnolencia en el 50 % de los casos. Unidos a dosis bajas de alcohol aumente los efectos adversos, según el estado de ánimo de la persona, en cualquier caso imprevisibles y paradójicos.

Quinto. La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante lega o sindical de los trabajadores.

Sexto. Se agotó la vía previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Irene contra la entidad Atlántica Handling SLU en materia de despido disciplinario ABSOLVIENDO a la entidad demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, declarando el despido disciplinario operado procedente.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de Atlántica de Handling SL.

CUARTO.- El 17/06/13 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el siguiente 5 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Irene , que presta servicios por cuenta de la empresa Atlántica de Handling SL, dedicada a la actividad de asistencia en tierra en aeropuertos, desde el 1/10/05, con categoría profesional de jefe administrativo 6, impugnó judicialmente el despido disciplinario de que fe objeto con efectos al 15/05/12 por la comisión de 2 faltas muy graves tipificadas en los Arts. 54.2.d ET , y 63.24 y 13 del Convenio Colectivo de empresa, solicitando su calificación como nulo por vulneración de sus derechos fundamentales al honor y la intimidad personal, o subsidiariamente como improcedente, por no ser ciertos los hechos imputados en la comunicación escrita, y no haber incurrido en ninguna infracción laboral sancionable, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas sentencia desestimatoria de la demanda por la que la medida extintiva se calificó como procedente.

Frente a la anterior sentencia la trabajadora recurre en suplicación, articulando, al amparo del apartado b del Art. 193 LRJS , un motivo revisorio destinado a la modificación del ordinales tercero y cuatro, y, otros dos motivos de censura jurídica, en los que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción por indebida aplicación de los Arts. 55.1 y 55.4 ET , así como la vulneración por inaplicación de los Arts. 15 y 18 CE .

La empresa demandada no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Conforme a los Arts. 11.1 LOPJ y 90.2 LRJS , no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido directa o indirectamente mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas

C) La doctrina constitucional ( SSTC 173/11 , 241/12 ), de la que se ha hecho eco la jurisprudencia ordinaria ( STS 7/03/07 , RJ 2390; 7/03/07 , RJ 2390), ha establecido los siguientes criterios respecto al derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 CE :

1) El indicado derecho fundamental, en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art.10.1 CE , implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, de modo que el art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido

Por tanto el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno.

2) Como consecuencia de lo anterior se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida.

3) Respecto a su ámbito en el marco de las relaciones laborales los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio, en la esfera privada de la persona y en su ámbito de protección sustraído a intromisiones extrañas.

4) Sobre sus límites, tal derecho no es absoluto pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho. Pero ha de tenerse en cuenta que «la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad»; y a tales efectos es necesario constatar si dicha medida «cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto [juicio de idoneidad]; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia [juicio de necesidad]; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto [juicio de proporcionalidad en sentido estricto]

D) 1.- La primera revisión fáctica persigue suprimir del hecho probado tercero el segundo párrafo en el que se dice 'Durante la noche del 19 de Abril y la madrugada del día 20 de abril de 2012, Dª Irene , junto con otros amigos, compañeros, estuvieron divirtiéndose por distintos establecimientos de ocio de la localidad de Las Palmas, hasta al menos las 05:00 horas del día 20 de abril de 2012', así como la expresión 'olor a alcohol' referida a la actora.

Dicha solicitud se basa, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria en que los datos que se quieren eliminar no resultan de la prueba testifical, y desde la óptica constitucional en que la prueba de interrogatorio del primer testigo y la fotografía enviada a la empresa mediante whatsapp cercenan el derecho fundamental a la intimidad de la trabajadora constituyendo una prueba ilegítimamente obtenida que por tanto ha de reputarse como nula de pleno derecho conforme a los Arts. 11.1 LOPJ

Tal petición no puede merecer favorable acogida, pues, por un lado, la prueba testifical carece de cualquier eficacia y virtualidad a efectos revisorios, al estar reservada su valoración exclusivamente al Juez de Instancia, resultando por ello absolutamente estériles para alterar la convicción judicial que se quiere expulsar del factum obtenida de dicho medio de prueba personal las ácidas críticas que respecto al testimonio de los testigos se vierten en el escrito de formalización.

Y, por otro, con independencia de la valoración personal que pueda merecerle al letrado de la recurrente que un compañero de trabajo de la demandante colaborase judicialmente prestándose a comparecer en sede judicial como testigo propuesto por la empresa para probar los hechos que habían motivado su despido, la versión de los hechos acaecidos en la noche del 20 de abril ofrecida por el testigo al ser interrogado a presencia judicial, aún cuando sus manifestaciones vengan referidas a actuaciones protagonizadas no sólo por él mismo sino también por Dª Irene fuera del ámbito profesional, no merecen reproche alguno desde la perspectiva constitucional, en cuya esfera íntima y privada no se ha producido injerencia alguna, habida cuenta que no ha existido control o vigilancia alguna por parte del empresario de las actividades realizadas por su empleada fuera de su tiempo de trabajo utilizando para ello cualquier sistema o medio ilegítimo, sino que lo acontecido ha sido únicamente que para el esclarecimiento de hechos relevantes para dirimir un proceso laboral que la trabajadora ha promovido, la empresa se ha servido como medio de prueba personal de un testigo que ha sido interrogado sobre actuaciones en las que participaron el mismo, la trabajadora accionante, y otras personas más, y tuvieron lugar en lugares y espacios públicos, estando referidas a comportamientos absolutamente cotidianos y ordinarios en la vida de cualquier persona, sin que tampoco la información suministrada en sede judicial, haya trascendido del estricto ámbito del procedimiento judicial.

Análogas consideraciones debemos efectuar respecto a la fotografía de la demandante en el centro de trabajo dormida que parece haber sido captada por otro trabajador y remitida por whatsapp a uno de sus superiores jerárquicos pues dicho medio probatorio no ha accedido al proceso, ni ha sido previamente utilizado en el expediente disciplinario por parte de la empresa como elemento de constatación de los hechos imputados en la carta de despido, y tampoco la captación de la imagen de la trabajadora en el centro de trabajo durante su jornada laboral, ha sido empleada para fin alguno de difusión de su imagen en contra de su voluntad, sino que únicamente constituyó el medio a través del cual la demandada tuvo conocimiento de una concreta situación producida con Dª Irene durante su tiempo y lugar de trabajo, e inició la pertinente investigación para constatar que fue lo realmente acontecido.

En consecuencia, el motivo se desestima.

2.- El párrafo con el que se pretende complementar el ordinal cuarto, en el que se da noticia del diagnóstico clínico de la trabajadora, su tratamiento, pauta farmacológica que tiene indicada. y los efectos adversos que su ingesta es susceptible de producir, es del siguiente tenor:

'Las crisis de ansiedad se presentan casi a diario. Los efectos adversos de los tranquilizantes (somnolencia, mareos, inestabilidad a la marcha..) con que viene siendo tratada la actora, pueden ser imprevisibles y paradójicos con independencia de que se mezclen o no con dosis de alcohol'

Tampoco podemos acoger dicha modificación, pues la prueba pericial que le sirve de soporte es la misma en la que el Juez a quo ha basado su convicción, sin que se aprecie error valorativo alguno, ni tampoco los datos que se quieren incorporar a la probanza aporten elementos fácticos relevantes para alterar el signo de la resolución recurrida adicionales a los que ofrece dicha sentencia.

TERCERO.- Razones de método determinan que examinemos los motivos de censura jurídica, cuyo objeto es cambiar la calificación del despido como procedente efectuada en la instancia, en sentido inverso al planteado por la recurrente, comenzando por la pretensión de que la medida extintiva sea declarada nula por vulneración de los Arts. 15 y 18 CE , que literalmente se asienta en que 'las imputaciones, como es notorio atentan a la integridad y a la propia imagen de la actora como persona y como trabajadora, amén de estar el procedimiento mismo contaminado de intromisiones ilegítimas en iguales derechos constitucionales'

No resulta jurídicamente admisible que la remisión a la trabajadora de una carta de despido imputándole, en términos absolutamente objetivos y asépticos, sin emplear expresiones injuriosas, descalificativas u ofensivas, la comisión de unos hechos que pudieran estar tipificados legal y como convencionalmente como infracción laboral muy grave sancionable con el despido pueda atentar a cualquiera de sus derechos constitucionales, sino que tal conducta patronal se nos ofrece como mero ejercicio legítimo por parte de la empresa de sus facultades disciplinarias dimanantes del poder de dirección empresarial ex Art. 20 ET .

De hecho, ni siquiera la propia recurrente al desarrollar el motivo expone ni explicita mínimamente los motivos por los que considera que tal injerencia se ha producido.

Descartado igualmente que la prueba testifical del Sr. Victorino y la toma de una fotografía de la trabajadora dormida en su puesto de trabajo por un compañero suyo haya vulnerado el derecho a la intimidad de la demandante, el segundo motivo de censura jurídica formulado debe ser también desestimado.

CUARTO.- En el primer motivo de censura jurídica, la recurrente objeta al pronunciamiento de la sentencia recurrida que ha calificado su despido como procedente por considerar que la conducta de la trabajadora era subsumible en el ámbito de las faltas muy graves de transgresión de la buena fe contractual ( Arts. 54.2.d ET y 63.13 del Convenio Colectivo de empresa), y mera presencia en el interior de la zona restringida del recinto aeroportuario bajo la influencia del alcohol o las drogas ( Art. 63.24 Cco ), que la norma convencional no puede establecer una tipificación de las sanciones más rigurosa que la fijada en la ley estatutaria que en esta materia constituye una norma de derecho necesario relativo, además de que los hechos que han quedado acreditados deben ser enjuiciados a la luz de la doctrina gradualista y del principio de proporcionalidad, resultando absolutamente desmesurada la corrección disciplinaria impuesta para la entidad de la falta que en su caso se habría cometido.

A) El art. 54 del ET , en su apartado 1º enumera los dos requisitos de gravedad y culpabilidad que de forma cumulativa deben darse para que una infracción laboral merezca la sanción máxima del despido, y en el 2º concreta los distintos incumplimientos contractuales que pueden justificar la adopción de una medida disciplinaria de tal entidad por parte del empresario.

Ahora bien, la tipificación contenida en el Estatuto de los Trabajadores tiene vocación de generalidad, no quedando constreñidas las faltas a aquellas conductas que de forma reducida se contienen en el enunciado del precepto estatutario, sino que debe entenderse como un «numerus apertus», que autoriza otras tipificaciones a través de los convenios colectivos, atendiendo a la diversa incidencia y trascendencia que los incumplimientos laborales tienen en su particular ámbito, por las especiales y singulares repercusiones que derivan de la propia especificidad y particularidad de los distintos sectores productivos. A este respecto la STS 27/11/02 (RJ 2003/1639) señala que es posible que un Convenio de rama pueda definir o configurar una de las causas de despido genéricamente (en aquel caso el estado de embriaguez), como falta muy grave, tributaria, si la empresa opta por ello, del despido del trabajador afectado en manera diferente, en cuanto a exigencias, a lo pedido por el ET en su art. 54.2 f ), debiendo contraponer la generalidad de sectores que tiene en cuenta el precepto estatutario, y la especialidad o peculiaridad de las empresas cuyos convenios de rama han creído necesario definir dicho incumplimiento laboral de una manera diferenciada.

En tal sentido el Art. 58.1 del mismo texto permite la graduación de faltas y sanciones a través de la negociación colectiva, lo que supone, perfilar y precisar las conductas que de modo genérico o indeterminado define el art. 54 ET y determina que cuando exista una expresa tipificación de faltas y sanciones en el convenio colectivo la calificación de las sanciones, incluido el despido, ha de atenerse a la misma, salvo que se estableciesen normas punitivas más desfavorables que las que resultarían de la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

B) El Art. 54.2.f ET contempla como causa de despido disciplinario la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

C) Por su parte, el Convenio Colectivo de la empresa demandada, entre las faltas laborales muy graves, menciona en el punto 24 del Art. 63 'la simple presencia en el interior de la zona restringida del recinto aeroportuario bajo la influencia del alcohol o las drogas', y en el punto 27.'la embriaguez, fuera de actos de servicio, vistiendo el uniforme de la Empresa.

D) En el caso que ahora examinamos el Convenio Colectivo regulador de la relación laboral es de ámbito estrictamente empresarial y en el mismo se describe un elenco de incumplimientos contractuales de diversa gravedad, que en concreto respecto a los muy graves es notoriamente más amplio que el contenido en el Art. 54 E.T .

Más particularmente la embriaguez se contempla de manera específica como infracción laboral muy grave en los dos concretos casos que hemos expuesto, lo que revela inequívocamente que los negociadores sociales han establecido a través de la autonomía colectiva un particular régimen disciplinario que no se limita a la reproducción literal del contenido en la norma legal estatutaria, sino que se configura como una normativa singular en la materia.

A la vista de la regulación convencional de referencia, resulta pues claro que las partes negociadoras del convenio, como consecuencia de las particularidades de la rama de actividad que constituye el objeto de la empresa, han pactado colectivamente dos tipos de infracciones laborales relacionadas con la embriaguez, adicionales a los que contempla el Art. 54.f ET , sin que como hemos expuesto con anterioridad ello resulte contrario a derecho.

Ahora bien, debemos discrepar de la interpretación del tipo de falta muy grave del Art. 63.24 que realiza el Juez de Instancia, pues tal y como literalmente establece la norma convencional, la infracción se comete por la presencia bajo la influencia del alcohol o las drogas 'en el interior de la zona restringida del recinto aeroportuario', lo que excluye que tengan encaje en su ámbito de aplicación cualesquiera otros casos en que el trabajador permanezca bajo los efectos la ingesta enólica fuera de esa concreta zona (que conforme a la normativa comunitaria (Reglamento CE número 300/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008), y nacional en materia de seguridad de la aviación civil (Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de mayo de 2006, por el que se aprueba el Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil) es la zona de operaciones en la que, además de estar restringido el acceso, se aplican otras normas de seguridad aérea.

Lo que cualifica la gravedad de la falta en el indicado tipo de infracción es precisamente el riesgo o peligro para la seguridad aérea propia de esa concreta área del aeropuerto, que, conforme a la normativa anteriormente referenciada es distinta de las otras zonas que deben existir en todo recinto aeroportuario (Lado tierra o zona pública, parte del recinto aeroportuario, terrenos y edificios adyacentes o partes de ellos que no es una zona de operaciones y Zona de operaciones o zona de circulación de los aeropuertos, terrenos y edificios adyacentes o partes de ellos en la que está restringido el acceso, y a su vez comprende, las zonas de acceso controlado, las restringidas de seguridad y las zonas críticas de las zonas restringidas de seguridad)

En el plano fáctico los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia ponen de manifiesto que el día 20/04/12, la Sra Irene , que ese día iniciaba su jornada laboral a las 6 horas y debía ocupar el puesto de trabajo de jefe de turno, siendo la máxima responsable de la empresa tanto en funciones de rampa como de tráfico, acudió a trabajar después de haber estado hasta las 5 horas tomando copas y divirtiéndose con compañeros de trabajo, con síntomas manifiestos de estar bajo el influjo del consumo de alcohol, habiéndose quedado dormida en la oficina y tropezado con unas garrafas de agua, por lo que, por recomendación de una compañera fue a dormir a su vehículo, reincorporándose a su puesto de trabajo a las 10 horas, momento a partir del cual desarrolló sus cometidos profesionales con normalidad y sin incidencia alguna.

La conducta de la trabajadora, ciertamente reprobable y que en modo alguno resulta legítima ni aceptable, no es subsumible en el tipo de falta muy grave del Art. 63.24 del Cco , por cuanto del relato judicial no se extrae dato alguno que nos permita afirmar que en ningún momento la trabajadora estuviese en tales condiciones en la zona restringida de seguridad del recinto aeroportuario, y tampoco tiene encaje en el Art. 54.2.f ET , pues no se da la nota de habitualidad exigida por dicho tipo legal al haber sido la conducta de la demandante ocasional y aislada.

Debemos descartar igualmente que su comportamiento pueda ser sancionado como una falta muy grave de transgresión de la buena fé contractual, pues a pesar de que comportó un incumplimiento de sus deberes laborales, en aplicación del principio de especialidad que rige en materia sancionadora, al existir dos tipos de infracciones laborales muy graves que ya contemplan las medidas disciplinarias a aplicar en los casos de embriaguez, y ser precisamente esa y no otra distinta la conducta que ha sido sancionada con el despido, no cabe reconducirla a otro tipo de infracción referido a faltas de distinta naturaleza y a incumplimientos contractuales por causas también diversas.

Por ello, no habiendo incurrido la trabajadora en ninguna infracción laboral tipificada legal o convencionalmente como muy grave, y, no habiéndolo entendido entendido así el Magistrado de Instancia, procede estimar el motivo, y, por su efecto el recurso, revocando la sentencia de instancia y declarando la improcedencia de la medida extintiva.

En cuanto a los efectos de dicha calificación, al haberse producido el mismo con posterioridad al 12/02/12, que fue la fecha de entrada en vigor del RD Ley 3/12, por el que se modificaron los Arts. 56 ET y 110 LRJS , habrá de estarse a lo establecido en la versión de las normas reformadas, en relación con el régimen transitorio contenido en la disposición transitoria quinta del citado Real Decreto Ley, calculando el importe de la indemnización a razón de 45 días de salario por año de servicio respecto al periodo trabajado hasta el 11/02/12, y de 33 días respecto al tiempo de prestación de servicios posterior a dicha fecha.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Irene , representada por el Letrado D. Joaquín Sagaseta de Ilurdoz Paradas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 31/01/13 dictada en Autos nº 484/12, revocando la misma en su integridad, y, estimando la demanda origen del procedimiento, declaramos la improcedencia del despido de la actora, condenando a la empresa demandada a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquel con satisfacción de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (15/05/12) hasta la notificación de la sentencia al empresario o hasta que la trabajadora hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 77'11 €, día, o a abonarle una indemnización de 22.582'83 €, supuesto este último en que la extinción del contrato se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de esta Sala en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0620/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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