Sentencia SOCIAL Nº 1464/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1133/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1133/2018
Recursos de Suplicación - 001133/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1464/2018
En el Recursos de Suplicación - 001133/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de enero
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000892/2016, seguidos sobre
DESPIDO , a instancia de María Rosa asisitida por el letrado D. Manuel Plaza Teva, contra CAFE MAELCAS
S.L . representada por el letrado D. Vicente Juan Martinez Garcia y la procuradora Dª. Aliciia Ramirez Gomez
y FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y en los que es recurrente CAFE MAELCAS S.L., habiendo actuado
como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por Dª María Rosa contra la empresa CAFE MAELCAS, S.L. declaro IMPROCEDENTE la decisión extintiva de la empresa con fecha de efectos 1/09/2016, condenando a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora (con abono de los salarios de tramitación) o al abono de la indemnización en la cuantía de 10.203,81 euros, a opción del empresario, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado; con la advertencia de que de no optar expresamente por ninguna de las dos alternativas legales se entenderá que procede la readmisión. Sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA en caso de insolvencia.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Dª María Rosa ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CAFE MAELCAS, S.L., con carácter indefinido, a jornada completa, con categoría profesional de ayudante de cocina, desde el 1/01/2010, salario diario de 1.251,12 euros brutos mensuales, con prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- En fecha 27/02/2015 la actora inició un proceso de incapacidad temporal. En fecha 13/09/2016 la actora recibió notificación del INSS mediante correo certificado, de la resolución por la que se aprueba la prestación por lesiones permanentes no invalidantes con efectos del día 31/08/2016 y el fin de la prolongación de los efectos de la incapacidad temporal.

TERCERO.- El día 13/09/2016 la empresa comunicó por burofax a la trabajadora 'hemos procedido a darle de baja en la empresa con fecha 6/09/2016 porque se tenía que haber incorporado al trabajo el día 1/09/2016 y no se ha incorporado. Habiendo transcurrido el tiempo que marca la ley sin haber notificado nada a esta empresa'. (documento n.º 1 de la demanda) La empresa dio de baja a la actora en Tesorería General de la seguridad Social el 13/09/2016 (vida laboral documento n.º 1 de la actora)

TERCERO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.

CUARTO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto con resultado sin avenencia.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada CAFE MAELCAS S.L., siendo impugnada por la representación procesal de María Rosa Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Con cuatro motivos se construye el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte demandada frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Elche que estima la demanda y declara improcedente el despido de la demandante, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos que se introduce por el apartado a del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se denuncia la infracción del art. 24.1 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se solicita la reposición de los autos al momento anterior a cometerse la infracción procesal que se imputa a la sentencia de instancia a la que se tacha de incongruente por haberse pronunciado sobre la jornada laboral a tiempo completo de la demandante así como sobre el salario que correspondía a la misma, de acuerdo con dicha jornada a tiempo completo, pese a que en el suplico de la demanda tan solo se solicita la declaración de despido improcedente y no se reclama el reconocimiento de derechos que la sentencia reconoce en relación con la jornada laboral y el salario.

Como indica nuestro Alto Tribunal en sentencia de 19 de octubre de 2015, Recurso: 99/2015, 'Sobre esta materia merece recordarse la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , dice: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio , FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)'.

En el presente caso no se constata la incongruencia denunciada por la defensa de la empresa demandada por cuanto que en los hechos de la demanda se hace constar que en todo momento la prestación de servicios fue a jornada completa a pesar de lo cual la empresa solo le reconoce jornada a tiempo parcial, 50%, fijándose asimismo el salario en el importe de 1251,12 euros con inclusión de pagas extras, siendo dichas circunstancias las que se recogen en el relato fáctico de la sentencia de instancia, por lo que la misma no ha incurrido en la incongruencia extra petita que se le imputa por la recurrente, siendo por lo demás la determinación del salario así como de la jornada laboral indispensables para cuantificar la indemnización devengada, en su caso, por el despido improcedente de la demandante y en este sentido se ha manifestado nuestro Alto Tribunal entre otras en la sentencia de 17 de octubre de 2013, Recurso: 3076/2012 , donde se dice que 'la doctrina que esta Sala ya consideró unificada desde antiguo (ATS 14-1-1999 ) cuando admitió que ' «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia ' ( STS 12/07/2006, R. 2048/05 ). Luego al ser necesario dilucidar cuál es la jornada laboral y el salario que derivado de la misma ha devengado el trabajador al ser elementos esenciales del proceso por despido, la sentencia de instancia que así lo ha hecho no ha incurrido en incongruencia como ya se adelantó, sino que se ha ajustado a la doctrina jurisprudencial existente al respecto.



SEGUNDO.- Por el apartado b del art. 193 se introduce el segundo motivo del recurso que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, siendo varias las modificaciones interesadas.

Antes de entrar en el examen de las mismas conviene recordar que es criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

Conforme a dicha doctrina se resolverá sobre las modificaciones interesadas en relación con los hechos declarados probados.

En primer lugar solicita la recurrente la revisión del hecho probado primero para el que propone el siguiente tenor: 'Primero.- Dña María Rosa Ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Cafés Maelcas S.L. mediante los siguientes contratos temporales del 1-2-2010 al 31-10-2010 al 31-10-2010 a media jornada; del 10-12- 2012 al 9-9-2011 a media jornada del 1-6-2012 al 5-7-2012 a media jornada; y del 10-7-12 al 22-10-12 a jornada completa con salario de 1251,12 € mensuales, y el 23-10-12 hasta que cesó en su trabajo se le hizo un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial y con un salario de 781,82 € siendo el mismo salario que se abonaba en sus anteriores contratos temporales de media jornada, su categoría siempre ha sido de Ayudante de Cocina' La nueva redacción se sustenta en los folios 31 y 32, correspondientes al informe de vida laboral de la actora y en las hojas de salarios obrantes a los folios 51 a 54 y 79 a 93 en relación con la testifical de D.ª Enma y del error sufrido por la Magistrada de instancia en relación con el interrogatorio del gerente de la empresa al reflejar en la fundamentación jurídica que según el mismo la actora había trabajado solo a jornada completa el mes de julio y agosto de 2016, cuando en dichos meses estuvo la actora en situación de incapacidad temporal. Aun admitiendo el error de la Magistrada de instancia al reseñar el año 2016, en relación con dichos meses, en lugar del año 2012, la revisión postulada no puede prosperar por cuanto que el contenido del hecho controvertido lo obtiene la Magistrada de instancia además del indicado interrogatorio de parte, de la testifical, prueba ésta que no es susceptible de ser valorada en este extraordinario recurso, sin que pueda prevalecer la documental aducida por la recurrente respecto a la prueba testifical de la que extrae sus conclusiones fácticas la Juez 'a quo' que es a la que corresponde fijar los hechos de la sentencia y cuyo criterio ha de prevalecer al ser más objetivo que el de la recurrente.

La segunda modificación atañe también al hecho probado primero para que se adicione al mismo este tenor: 'Que la actora habiendo cesado de trabajar por finalización del contrato el día 4-4-2012 y habiendo sido de nuevo contratada el 1-6-2012, 57 días después, su antigüedad es de 1-6-12.' Se apoya la nueva redacción en el folio 70 que es un informe de datos de cotización aportado por la demandada y en el informe de vida laboral obrante a los folios 31 y 32 y como ya se ha dicho antes en la medida en que dichos documentos se ven contradichos por la prueba testifical a la que la Magistrada de instancia otorga prioridad no puede ser admitida la nueva redacción.

Por último se insta que se modifique la fecha en que se dio de baja a la actora en la Tesorería General de la Seguridad Social y que se haga constar como tal la de 6-9-16 en lugar de 13-9-16, lo que se sustenta en los folios 32, 70 y 106 y tampoco puede prosperar por cuanto que el informe de vida laboral (folio 32) no refleja la indicada fecha de baja que postula la recurrente ya que se refiere a períodos anteriores de alta de la actora en la Tesorería General de la Seguridad Social, mientras que el informe de datos de cotización aportado por la demandada y obrante al folio 70 carece de eficacia revisoria al desconocerse su autoría y si el mismo se corresponde o no con los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social. Por último, el folio 106 forma parte de la sentencia de instancia y no constituye medio de prueba en el que pueda apoyarse la revisión.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso que se fundamenta en el apartado c del art. 193 de la LJS se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia a la que se imputa la infracción del art.

110 b de la LJS, en relación con el art. 61 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Dichas infracciones se habrían producido al no haber declarado la sentencia recurrida la extinción de la relación laboral en la fecha del despido, pese a haber manifestado la empresa demandada en el acto del juicio que optaba por la indemnización en el caso de que se declarase la improcedencia del despido, refiriendo a continuación los motivos por los que no se pidió aclaración de sentencia. Como reconoce indirectamente la defensa de la recurrente lo que se está planteando en este motivo es una omisión de la sentencia de instancia que puede ser subsanada por el cauce del apartado 4 del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero en cualquier caso la misma carece de trascendencia por cuanto que, como pone de manifiesto el letrado de la parte actora, la empresa demandada tras la notificación de la sentencia ha manifestado en tiempo y forma su opción por la indemnización, por lo que carece de trascendencia la infracción jurídica denunciada que, por lo tanto. se ha de rechazar.



CUARTO. - En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los art. 97.2 de la LJS, en relación con el art. 8, en relación con el art. 12 ambos del Estatuto de los Trabajadores y el art. 6.4 del Código Civil .

Las indicadas infracciones se habrían producido al no haber hecho mención la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida del documento que figura al folio 70 que es un informe de los datos de cotización de la Tesorería General de la Seguridad Social y que según la recurrente es un documento público. A continuación analiza la defensa de la recurrente el interrogatorio del demandado y la testifical para concluir que no ha quedado acreditado el fraude de ley, haciendo de nuevo hincapié en el error de la Magistrada de instancia al valorar las manifestaciones del gerente de la empresa sobre la jornada laboral de la demandante que debe de considerarse a tiempo parcial, remontándose la antigüedad en la prestación de servicios a la de 1-6-2012 al existir solución de continuidad antes del inicio del contrato de trabajo suscrito entre las partes en la indicada fecha, todo lo cual ha de repercutir en la indemnización devengada por el despido improcedente de la actora.

Al margen de que el art. 97.2 no es una norma sustantiva sino procesal, no cabe modificar la cuantía de la indemnización derivada del despido improcedente de la actora por cuanto que lo que pretende la recurrente es que esta Sala efectúe una nueva valoración de los medios de prueba y tenga en cuenta las circunstancias profesionales que no ha conseguido introducir a través del cauce del apartado b del art. 193 de la LJS lo que resulta a todas luces inviable y determina su fracaso ya que según una consolidada doctrina jurisprudencial debe descartarse la revisión cuando la misma implica una premisa fáctica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia, porque resulta inadmisible la nueva valoración de la prueba y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 ).

La desestimación de todos los motivos del recurso conlleva la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo, y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Café Maelcas, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Elche de fecha 22 de enero de 2018 , en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª María Rosa contra la recurrente, habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1133 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.