Sentencia SOCIAL Nº 1464/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1281/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1281/2018
NIG PV 48.04.4-17/002121
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0002121
SENTENCIA Nº: 1464/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Avelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 2 de mayo de 2018, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el
citado recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Avelino , nacido el NUM000 -1952, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de calderero-montador.



SEGUNDO.- En resolución del INSS con fecha 11-8-2010 se reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con una base reguladora mensual de 961,48 euros y un porcentaje del 75%.



TERCERO. - El cuadro patológico que afectaba al actor a la fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente total era el siguiente, según informe médico de síntesis, emitido por el EVI con fecha 5-8-2010: Manifestaciones del interesado: Antecedentes- Afectación Actual Solicitud de IP de parte Valoración previa: No IP 7 080 Y 08/05/09 (ver diags abajo) 58a cobrando subsidio tras finalización del desempleo . Trabajo de calderero.

EA: Refiere solicitar incapacidad por los mismos valoraciones.

Refiere que ha sido valorado por la Diputación Foral reconociendole una minusvalia del 39%(no documenta) Le pido que especifique y refiere astenia de grandes esfuerzos. ejemplo si sube los 6 pisos de su casa para en el tercero.

Cosalgia bilateral de predominio izq.Refiere que le han comentado que es joven para protesis. No esta pendiente de consulta con traumatologia.

Refiere lumbalgia ocasional, incluso que se puede irradiar a miembro inferior izq y que puede llegar a sufrir dorsalia. No en tto analgesico segun refiere.

Refiere gonalgia izq.

Refiere que le cuesta respirar por la nariz, mucosidad abundante y estar pendiente de neumologia a finales de septiembre. tratamieno con inhalador.

Cardiologia control en un año.

Valoración previa: Varon 56 años calderero/montador en desempleo.

Denegada IP en 2008 diag: Lumbalgia. muy leve espondilodiscartrosis en los 3 ultimos niveles lumbares , leve profusión de los discos intervertebrales de caranter no compresivo si bien de mayor entidad en el nivel L5-S1 sin afectación neurologica.

Miocardiopatia dilatada disfución sistolica tipo 1 en ecocardio 18/12/07 60% Enolismo gastritis cronica ,diverticulos en colon ascendente ,obesidad 171 cm y 93 k hipertensión arterial.IQ STC mano izq (3) Hemorroides internas. caderas moderados-severos cambios artrosicos de predominio cadera izq.

Exploración por aparatos PSICOPATOLOGICO: Suspiros -resoplidos en consulta, por lo demas eutimia, no alt cognitivas ni ideación de muerte o delirante.

OSTEOMUSCULAR :Columna cervicodorsal : con dolor difuso a la palpación pero movilidad completa sin apreciarse contracturas . Columna lumbar refiere dolor a la palpación lumbosacra con limitación para flexión activa a partir de 45ª pero lasege invertido (-)Caderas :derecha movilidad completa refieriendo dolor en todos los arcos Izq: Limitación para abdución en uno 30º con flexión 90º. Refiriendo dolor a toda maniobra .

Movilidad del resto de articulaciones completa Marcha normal Rx lumbar pinzamiento L5-S1 caderas coxastrosis bilat incipiente en lado derecho y moderada severa en lado izq.

Aporta informes ya valorados en previa valoración y TAC senos paranasales 17/06/09 Minimos cambios de sinupatia cronica afextando a celdillas etmoidales .

protusión dorsal de los discos L3-l4 (con posible rotura marginal milimetrica del anillo fibroso ) y L4- L5 de caracter no compresivo . Protusión circonferencial del disco L5-S1 con peq componente de focalidad paracental post derecho demuy ligera mayor entidad en estudio previo y no claramente compresiva sobre raices S1 RM caderas 09/02/09 compatible con coxastrosis bilat asimetrica de claro predolmio izq Espirometria 20/04/09 FVC 87.1 FEV1 97.2 FEV 1/FVC 111 CONCLUSIONES JUICIO DAGNOSTICO Y VALORACION Coxastrosis bilateral asimétrica de predominio izq. Sinupatía crónica afectando a celdillas etmoidales- Gastritis crónica, discartrosis L3-S1, protusión leve L3-L4 y L4-L5 no comprensivo. Protusión L5-S1 no claramente comprensivo sobre las raíces S1 OTROS:#- Miocardiopatía dilatada. Disfunción sitólica tipo I en ecocardio 18/12/07, gstritis crónica, divertículos en col#`on ascendente, obesidad, hipertensión arterial IQ STC mano iz(3). Hemorroides internas.

TRATAMIENTO EFECTUADO Y SERVICIOS DONDE HA RECIBIDO ASISTENCIA AL ENFERMO Medicación, al parecer no le van a poner prótesis de cadera de momento.

EVOLUCIÓN CIRCUNSTANCIAS SOCIO-LABORALES Solicitud de IP de parte Valoración previa: No IP 07 08 y 8/05/9 (ver diags abajo) 58a Cobrando subsidio tras finalización del desempleo.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES FVC 87.1 FEV1 97.2 FEV1/FVC 111 FE: 60% Dolor axial de predominio lumbar con leve limitación para flexión lumbar, Deambula de puntillas y talones con dificultad. Coxalgia izq con limitación de movilidad menor del 50% CONCLUSIONES Decísión según el Equipo Valorador de Incapacidades.

Se da por íntegramente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 9-8-2010.



CUARTO. - Iniciado expediente de revisión de grado, en resolución del INSS de fecha 3-1-2017 se declaró 'no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad reconocido en su día'.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por resolución de fecha 7-2-2017.

Se da por expresa e íntegramente reproducido el expediente administrativo.



QUINTO. - En el informe médico del EVI de revisión de grado, de fecha 29-12-2016, consta lo siguiente: DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 715.09 - OSTEOARTROSIS GENERALIZADA DE LOCALIZACIONES MÚLTIPLES DIAGNÓSTICO BLOQUEO DE RAMA IZQUIERDA EN ESTUDIO LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Dolor lumbar, de caderas (+ la izq) y de muñeca izq con leve limitación funcional. FE: 60% IMC:31 55 años, calderero-soldador-montador 3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL 3.1. Diagnóstico principal 722.5 - DEGENERACION DISCO INTERVERTEBRAL DORSAL/LUMBAR 3.2. Diagnóstico Espondiloartrosis.Artrosis severa en ambas rodillas y severa coxartrosis bilateral Miocardiopatía dilatada .Bloqueo de rama resuelta 3.3. Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 64 años.IPT para su profesión de calderero desde el 2010.

Dlagnósticos:Coxartrosis bilateral asimétrica de predominio isdo..Sinupatía crónicalumboartrosis.Miocardiopatía Limitaciones:Dolor lumbar, de caderas (+ la izq) y de muñeca izq con leve limitación funcional. FE: 60% IMC:31 SOLICITA REVISION POR AGRAVACION -Informe de su MAP (02/12/2016): Paciente con Miocardiopatía dilatada con función deprimida en control por cardiólogo.Calciflcación del anillo mitral.Hipertensión arterial.Divertículos colónicos.Gastritis crónica.Insuficiencia venosa (media elástica).SAOS severo con CPAP a 7 cm H2O.

Cirugía de túnel carpiano en tres ocasiones.Espondiloartrosis.Artrosis severa en ambas rodillas y severa coxartrosis bilatéral en control por traumatología,valorar artroplastia cuando no pueda realizar actividad habitual.Uso de bastón para la deambulación.

Refiere que fue dado de alta por cardiólogo (por bloqueo de rama) Tratamiento farmacológico EXPLORACION (29/12/2016): Acude con bastón,Obesidad.

Marclia autónoma sin bastón.Posible puntas,talones y apoyo monopodal.

C.Dorsolumbar.Dolor a la palpación de apófisis espinosa iumbares.Distancla dedos-suelo:40 cm Schóber:2 cm.Goldtwalt + bilateral.Manlobras de distensión radicular negativas,No refiere clínica de claudicación.No alteraciones tróficas en la EEII (no medias de compresión).Rodillas estables no flogosis ni hipertrofias.Balánce articular de rodilla globalmente conservadas.ROT presentes y simétricos.

Caderas con limitación dolorosa en sus últimos grados tanto en flexión corno rotaciones en ambas caders siendo más intensa en la derecha (pese a que en RX aportadaas de 2019 se aprecia mayor afectación en la izquierda).

BM a 5/5 3.4. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas Tratamiento farmacológico 3.5. Limitaciones orgánicas y/o funcionales Acude con bastón,Obesidad.

Marcha autónoma sin bastón.Posible puntas,talones y apoyo monopodal.

C.Dorsolumbar.Dolor a la palpación de apófisis espinosa lumbares.Distancia dedos-suelo:40 cm Schóber:2 cm.Goldtwalt + bilateral.Maniobras de distensión radicular negativas.No refiere clínica de claudicación.No alteraciones tróficas en la EEII (no medias de compresión).Rodillas estables no flogosis ni hipertrofias.Balance 3.6. Evaluación clínico-laboral -GF-2

SEXTO. - La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta postulada es de 961,48 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos es el 4-1-2017.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la demanda presentada por Avelino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a los codemandados de las peticiones de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado la pretensión actuada por Don Avelino , rechazando declararle afecto de una incapacidad permanente absoluta vía revisión de grado de la incapacidad permanente total que le fue reconocida en agosto de 2010, entabla recurso de suplicación solicitando que se le declare tributario de dicho grado de incapacidad permanente.

La decisión judicial asume el criterio del EVI en cuanto a la situación psico-física del demandante, por lo que concluye que es sustancialmente igual -salvo una agravación en las dolencias que padece en las caderas, por ser degenerativas- a la que aquejaba cuando se le declaró afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de calderero-montador, profesión de gran requerimiento físico para la que estaba y está claramente inhabilitado, pero no para otras ocupaciones laborales sin esas exigencias físicas a nivel de columna dorso-lumbar y caderas, por lo que ratifica la resolución del INSS.

El recurso no cuestiona en forma el relato fáctico de la sentencia, ni por tanto el cuadro residual y menoscabo funcional que aqueja el demandante al tiempo de la revisión de grado, combatiendo únicamente la aplicación del derecho en la resolución judicial, presentando la entidad gestora escrito de impugnación.



SEGUNDO.- La censura jurídica, debidamente sustentada en el art.193 c) LRJS, denuncia la infracción por incorrecta aplicación de los arts.194.1 y 194 c) RDL 8/2015 de 30 de octubre.

Argumenta el recurrente que se han agravado las dolencias que determinaron que fuera declarado afecto en 2010 de la incapacidad permanente total para su profesión de calderero-montador, dado que el reconocimiento de dicho grado invalidante operó básicamente por sufrir coxartrosis bilateral asimétrica y una afectación en columna lumbar de leve entidad funcional, en tanto que en la actualidad padece una miocardiopatía dilatada en función deprimida, insuficiencia venosa, SAOS severo, y artrosis severa en ambas rodillas y caderas, lesiones que avala la especialista en Traumatología del Servicio Vasco de Salud- Osakidetza, Dra. Inés , que son severas y progresivas, mencionando una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, que considera altamente invalidante la afectación de ambas rodillas y caderas en cuanto que condiciona el desplazamiento y desempeño del trabajo.

Por tratarse de un procedimiento en el que la incapacidad permanente absoluta se insta vía revisión de la incapacidad permanente total que en su día se reconoció al demandante por agravación de sus dolencias, resulta obligada la puesta en relación del estado psico-físico del demandante que determinó la incapacidad permanente total en su momento (agosto del año 2010), con el que presenta al tiempo de la revisión de grado para determinar si procede o no el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta postulada.

Recordamos también que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, sin que se equipare inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor como se desprende del art. 198.2 LGSS que refleja que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta, exigiéndose la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, en tanto que el grado invalidante que tiene reconocido el actor - incapacidad permanente total- es aquel grado que inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión (en este caso calderero-montador), siempre que pueda dedicarse a otra distinta por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

La incapacidad permanente total se reconoció al actor por un cuadro de lumbalgia con muy leve espondilodiscartrosis en los tres últimos niveles lumbares, miocardiopatía dilatada con disfunción sistólica tipo I en ecocardio, y un cuadro de coxartrosis bilateral asimétrica de predominio izquierdo, junto con gastritis crónica, obesidad y HTA, dolencias determinantes de una FE 60%, dolor axial de predominio lumbar con leve limitación para la flexión lumbar, deambulación de puntillas y talones con dificultad, y coxalgia izquierda con limitación de movilidad inferior al 50%.

Al momento de la revisión de grado se hace constar el padecimiento de miocardiopatía dilatada con función deprimida en control por cardiólogo, calcificación del anillo mitral, divertículos colónicos, gastritis crónica, insuficiencia venosa, SAOS severo con CPAP a 7 cm H2O, reflejando también que ha sido intervenido de túnel carpiano en tres ocasiones, que aqueja espondiloartrosis, artrosis severa en ambas rodillas y severa coxartrosis bilateral en control por Traumatología, señalando que ha de valorarse artroplastia cuando no pueda realizar actividad habitual, y que usa bastón para deambulación, si bien es posible la marcha autónoma sin bastón y también puntas, talones y apoyo monopodal, con distancia dedos suelo de 40 cm, maniobras de distensión radicular negativas, sin clínica de claudicación, ni alteraciones tróficas, rodillas estables, balance articular de rodilla globalmente conservado, presentando en ambas caderas limitación dolorosa en los últimos grados tanto en flexión como en rotación siendo más intensa en la derecha, con BM 5/5, concluyendo el informe del médico evaluador que presenta un grado funcional 2.

Como acertadamente indica el juzgador de instancia, la situación del demandante es similar a la que presentaba cuando fue declarado afecto de una incapacidad permanente total en 2010, salvo el estado de las caderas por tratarse de una patología claramente degenerativa en la que el paso del tiempo incide de forma negativa, pero no se plantea la implantación actual de prótesis, siendo posible la deambulación autónoma y sin bastón, con dolor a nivel de columna dorso lumbar y cierta limitación (leve) de movilidad lumbar, con rodillas estable, y si bien se ha diagnosticado SAOS severo pero es tratado con CPAP.

El actor no tiene limitación alguna a nivel psíquico o mental, puede desplazarse de modo autónomo, y conserva aptitud bastante para permanecer a lo largo de una jornada laboral desarrollando una actividad de corte sedentario dado que conserva la movilidad de extremidades superiores y la destreza manual, por lo que no ha errado la sentencia recurrida al concluir como lo ha hecho puesto que su situación psico-física no le hace tributario de la incapacidad permanente absoluta, procediendo previa desestimación del recurso de suplicación, la integra confirmación de la sentencia recurrida.

La conclusión alcanzada significa que no consideremos trasladable al supuesto actual la STSJ de Cantabria que cita el recurrente, que en ningún caso vincula a este Tribunal sin perjuicio del absoluto respeto que nos merece, pero resolución judicial que en todo caso no contempla el mismo supuesto puse la situación del ahora recurrente difiere de la que presenta el solicitante de la incapacidad permanente absoluta y que dicha sentencia valora.



TERCERO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS)

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Avelino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 4 de Bilbao de fecha 2-5-18, dictada en los autos nº 224/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1281-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1281-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.