Sentencia SOCIAL Nº 1464/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 213/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20150002570
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 213/2020
Número Sentencia1464/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 278/2015
Recurrente: AMBULANCIAS M. PASCUAU S.L.
Representante: FRANCISCO RUANO FERRON
Recurrido: Carlos Manuel
Representante:JESUS RUIZ GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 22 de julio de 2019 , en el que
ha intervenido como parte recurrente AMBULANCIAS M. PASCUAU, S.L., representada y dirigida técnicamente
por el letrado don Francisco Ruano Ferrón; y como parte recurrida DON Carlos Manuel , por el letrado don
Jesús Ruíz González.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de marzo de 2015, don Carlos Manuel presentó demanda contra 'Ambulancias Manuel Pasquau, S.L.', en la que suplicaba que se condenase a dicha demandada al pago de 5.246,67 euros en concepto de actualización salarial, horas de presencia, horas extraordinarias y dietas, más el interés por mora, correspondientes al periodo comprendido entre los meses de septiembre de 2013 a junio de 2014.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 278/2015, y se admitió a trámite por decreto de 17 de marzo de 2015. Tras varias suspensiones de los actos de conciliación y juicio, éstos se celebraron el 9 de julio de 2016, en el que el demandante varió su reclamación cifrándola en 3.894,33 euros en concepto de horas extraordinarias y dietas, corresp0ndientes al periodo expresado en la demanda.



TERCERO.- El 22 de julio de 2019 se dictó sentencia (rectificada por auto de 16 de octubre siguiente en lo relativo al nombre de la demandada), cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando la demanda formulada, debo condenar y condeno a la empresa Ambulancias M. Pascuau, S.L.

a que abone a D. Arcadio la cantidad de 5.343,16 €, de los que 5.058,01 € corresponden al principal y 285,15 € al interés por mora.

Que estimando la demanda formulada, debo condenar y condeno a la empresa Ambulancias M. Pascuau, S.L.

a que abone a D. Carlos Manuel la cantidad de 4.158,59 €, de los que 3.894,33 € corresponden al principal y 264,26 € al interés por mora.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1° D. Carlos Manuel , con DNI NUM000 , presta servicios por cuenta y dependencia de la empresaAmbulancias M.

Pascuau, S.L. (CIF B23413685), dedicada a la actividad de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, con una antigüedad reconocida desde el 1 de febrero de 1999, con la categoría profesional de conductor.

2° Durante su turno debe permanecer en el centro de trabajo a disposición de la empresa realizando los servicios encomendados.

3° Los cuadrantes de trabajo del periodo comprendido entre los meses de septiembre de 2013 y junio de 2014 obran al documento n° 3 del ramo de prueba de la parte actora y su contenido se da por reproducido.

4° Durante el periodo comprendido entre los meses de septiembre de 2013 y junio de 2014 realizó las horas de presencia en el centro de trabajo que resultan de las nóminas aportadas obrantes al documento n° 5 del ramo de prueba de la parte actora cuyo contenido se da por reproducido, habiendo sido retribuido conforme a las cantidades que constan en las mismas.

5° Durante el periodo reclamado ha devengado dietas por importe de 2.147,66 €, habiéndole abonado la empresa por este concepto la suma de 896,00 €.

6° La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 4 de febrero de 2015, celebrándose el acto el 9 de marzo de 2015 con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 13 de marzo de 2015.



QUINTO.- El 30 de octubre de 2019, la demandada anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el demandante, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 6 de febrero de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 16 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda del trabajador, condenando a la empresa al abono de las horas de presencia como extraordinarias, y las diferencias en la dietas, más el interés por mora, decisión contra la empresa interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase parcialmente en cuanto a la condena al pago de aquellas horas extraordinarias, manteniendo únicamente la de las dietas por importe de 1.251,66 euros, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], la empresa formaliza un único motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que denuncia como infringidos el artículos 35 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET]; los artículos 12 y 13 del III Convenio Colectivo Autonómico de Trabajo para las Empresas y Trabajadores /as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia [CCOL, en adelante]; el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo; la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [en adelante, TJUE], contenida en las sentencia de 21 de febrero de 2018 (Asunto Ville de Nivelles contra Rudy Matzak) [ROJ: PTJUE 58/2018], y el artículo 6 del Código Civil [en adelanta, CC].

Dicha recurrente, tras expresar que no iba a discutir la calificación de tiempo efectivo de trabajo dada por la sentencia recurrida a las horas de presencia, subraya que lo que quiere obtener de esta Sala con el recurso es una respuesta sobre el hecho de retribuir esas horas con un recargo del 75 por 100, desarrollando a continuación una argumentación que se detiene en la competencia estatal sobre la fijación de la retribución, las normas citadas del CCOL, la regulación reglamentaria sobre las jornadas irregulares y el fraude de ley, en la que viene a defender, en definitiva, que esas horas de presencia han de ser retribuidas como horas ordinarias, no extraordinarias, porque esas horas de presencia no pueden computar a los efectos de la duración máxima de la jornada, según lo previsto en el artículo 12 del CCOL, todo lo cual le lleva solicitar la revocación de la sentencia en lo relativo a la condena al pago de tales horas como extraordinarias.

La parte recurrida expresa previamente que el procedimiento fue objeto de varias suspensiones para llegar a un acuerdo, que lo sería en los términos que se resolviese otro proceso en curso en el Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que recayó sentencia el 23 de octubre de 2017, confirmada por esta Sala, en su sentencia de 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16218/2018], al tratarse de un 'caso idéntico'.

Por ello, sostiene que el comportamiento empresarial ha tenido una clarísima finalidad dilatoria y mala fe procesales, al impedir con el recurso el obtener una sentencia firme, de lo que sería muestra el hecho de que, en el acto del juicio, dicha demandada no aportase ni un solo documento de prueba de su posición en el proceso, limitándose a sostener que no debía nada. Y, respecto del motivo en sí, se opone defendiendo principalmente que el recurso introducía una alegación nueva, no efectuada en el juicio, tal como se evidencia en la sentencia recurrida, en la que se detalla cual fue la cuestión objeto de debate. A pesar de ello, dicha parte lleva se opone en cuanto al fondo defendiendo el efecto de cosa juzgada material respecto de los resuelto en la referida sentencia de 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16218/2018], así como la inaplicabilidad de una distinción entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia a los efectos del cómputo de la jornada. Sostiene, además, que idéntica discusión había sido resuelta por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 10 de diciembre de 2019 [ROJ: ATS 13160/2019], que afirmaba acompañar al escrito de impugnación, y cuya admisión solicitaba al amparo del artículo 233.1 de la LRJS.



TERCERO.- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de octubre de 2017 [ROJ: STS 3990/2017], entre otras muchas, ha expresado sobre las denominadas 'cuestiones nuevas', que fuera de los momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado -y salvo que se trate de temas apreciables de oficio-, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones por primera vez en vía de recurso, regla que tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español.

Así mismo, en sentencia de 12 de diciembre de 2019 [ROJ: STS 4304/2019], dicha Sala ha afirmado que la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( artículo 216 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC]), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del artículo 24 de la Constitución española [en adelante, CE], pues si conforme a aquel principio el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; además, si conforme a aquella naturaleza extraordinaria del recurso de casación para la unificación de la doctrina, el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y si, conforme al referido derecho fundamental de defensa, la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente quedan impedidas al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación.



CUARTO.- La sentencia de instancia, en su parte argumental, expresa lo siguiente: [...] Por la parte demandada se reconoció el derecho al percibo de las dietas en las cantidades reclamadas y se opuso al abono de la cantidad solicitada en concepto de horas extraordinarias alegando que la hora de presencia debe ser abonada como hora ordinaria y no como hora extraordinaria gravada con un recargo del 75% sobre el precio de la ordinaria, con fundamento en los artículos 12 y 13 del convenio colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia y la sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 (asunto Villa de Nivelles contra Rudy Matzak ).

[...]

QUINTO.- Como puede comprobarse de todo cuanto se lleva expuesto, el planteamiento que hace la parte recurrente en el motivo, en contra de lo que sostiene la parte recurrida, no es novedoso, sino que fue oportunamente expuesto en el acto del juicio, pronunciándose la juzgadora de instancia sobre la base del efecto vinculante que, para tal pretensión, tenía el precedente contenido en la sentencia de esta Sala, de 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16218/2018].

Por todo ello, el motivo de infracción formulado ha de ser examinado en este caso, rechazándose lo que en realidad ha constituido, sin llegar a formalizarlo expresamente, un motivo de inadmisibilidad del recurso, de los autorizados en el artículo 197.1 de la LRJS.



SEXTO.- La magistrada de instancia, dando respuesta al expresado debate que le fue planteado, llega a cabo el siguiente razonamiento: [...] La cuestión, como puso de manifiesto la parte actora y en base a lo cual alegó la concurrencia de la vinculación positiva de la cosa juzgada, ha sido resuelta por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga, en fecha 23 de octubre de 2017, confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga en fecha 12 de diciembre de 2018, criterio, así mismo, seguido por las sentencias dictadas por otros Juzgados de esta capital en procedimientos seguidos por otros trabajadores contra la misma empresa, criterio que se comparte íntegramente.

[...] Y, tras transcribir los fundamentos decimonoveno, vigésimo y vigésimo primero de la referida sentencia de esta Sala, concluye: [...] Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la cual resulta de plena aplicación, teniendo en cuenta que el trabajador permanece en el centro de trabajo a disposición del empresario para atender de manera inmediata el servicio en caso de necesidad, independientemente de que en determinados momentos permanezca en situación de espera de trabajo efectivo, la totalidad del tiempo debe considerarse de trabajo, y, el exceso de la jornada anual de 1.800 horas ha de ser calificado como horas extraordinarias y retribuirse conforme al artículo 13 del convenio.

Esta interpretación no contradice la sentencia del TJUE de fecha 21 de febrero de 2018 (asunto Ville de Nivelles contra Rudy Matzak .

Por lo expuesto, no habiendo resultado controvertidos los cálculos y reconocido el derecho al abono de la cantidad reclamada en concepto de dietas se está en el caso de estimar la demanda.

[...] SÉPTIMO.- Antes de dar respuesta al motivo, debe ponerse de manifiesto que aquel auto de la de 10 de diciembre de 2019 [ROJ: ATS 13160/2019], que la parte recurrida afirmaba acompañar al escrito de impugnación, y cuya admisión solicitaba al amparo del artículo 233.1 de la LRJS, no está unido al escrito de impugnación, como tampoco figura en las actuaciones remitidas por el juzgado.

Esta circunstancia, sin embargo, no llegaría a impedir que se pudiese tomar en consideración dicha resolución a los efectos del presente recurso, teniendo en cuenta que ese auto ya ha sido publicado por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), y así viene entendiéndose por esta Sala en sentencia de 31 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13188/2018], entre otras muchas.

Se da la circunstancia de que, contrariamente a lo que afirma la parte recurrida, ese auto no resuelve la cuestión que ahora se examina, pues lo que se dispuso en dicha resolución fue declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de otra Sala de lo Social que, si bien se pronunció sobre la catalogación como horas extraordinarias de las horas que superasen la jornada anual prevista en el convenio de aplicación, lo era respecto de una norma convencional cuyo ámbito territorial era el del otra comunidad autónoma distinta de la andaluza, a la que se refiere el CCOL aquí citado como infringido.

OCTAVO.- Hecha la precisión anterior, la Sala ha de refrendar necesariamente el razonamiento y la conclusión de la magistrada de instancia, debiéndose poner de manifiesto que el planteamiento argumental supone desconocer absolutamente el precedente constituido por la sentencia de esta Sala, la repetida de 12 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16218/2018]. Si se parte de la premisa de que existe un exceso de jornada por la realización de horas de presencia -la parte recurrente admite que es trabajo efectivo al comienzo del desarrollo argumental de su motivo-, precisamente porque el análisis de su naturaleza jurídica ha llevado a la conclusión judicial de que es tiempo efectivo de trabajo -eso no puede ignorarlo la recurrente-, carece de todo fundamento pretender volver ahora a analizar -de manera sutil pero artificiosa- la naturaleza jurídica de ese tiempo de espera -durante el cual el trabajador está claramente sometido al poder directivo de la empresa- porque el artículo 12 del CCOL exprese que las horas de presencia no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre . Lo único que queda, como con acierto expresa la magistrada de instancia, es aplicar la concreta previsión retributiva del CCOL, contenida en el artículo 13: abonarlas con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula que a continuación se expresa.

Por todo lo anterior, al condenar la sentencia de instancia a la empresa al pago de las horas extraordinarias reclamadas, no infringió los preceptos ni la doctrina que se cita, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por AMBULANCIAS M. PASCUAU, S.L., y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 22 de julio de 2019.

II.- Se impone a AMBULANCIAS M. PASCUAU, S.L., el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del letrado don Jesús Ruiz González, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).

III.- Se le condena igualmente a dicha recurrente la pérdida del depósito para recurrir y de la cantidad objeto de condena consignada, a la que se le dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 021320; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 021320. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'