Sentencia SOCIAL Nº 1466/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1028/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01466/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003933
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001028 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 659/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ángela
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1466/2018
En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1028/2018, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera
Salomón, en nombre y representación de Dª Ángela , contra la sentencia número 97/2018 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 659/2017,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA
MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Ángela presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 97/2018, de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La trabajadora a nacida el NUM000 de 1964, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Ayudante de cocina.

2º.- Solicitó la valoración de su estado que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 9 de junio de 2017 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 7 de agosto; interpuso la demanda el 12 de septiembre.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º.- En noviembre de 2014 sufrió un accidente no laboral con resultado de cervicobraquialgia y gonalgia derecha, practicándole un acromioplastia del hombro derecho. Presenta actualmente rotura del supraespinoso derecho y trastorno adaptativo, descartándose nueva intervención del hombro. No consta tratamiento en el centro de salud mental. La exploración mostró que es diestra, aspecto cuidado con complementos estéticos, sobrepeso, discurso correcto en forma y contenido; excelente manejo de ropa, dinámica cervical completa, balance articular del hombro derecho con 70º de anteversión, consiguiendo pasivamente 100º, separación 70º, retropulsión 20º, maniobras combinadas rotación externa toca oreja homolateral y rotación interna zona glútea, fuerza proximal y distal 5/-5 respecto al contralateral, realiza puño y pinza, balance articular de la muñeca completo, deambulación autónoma sin claudicación.

5º.- La base reguladora mensual es de 908,84€.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Ángela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Ángela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de abril de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, ayudante de cocina como profesión habitual, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para dicha profesión derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 908,84 euros.

Segundo.- Denuncia el letrado recurrente, en el único motivo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 194.1.b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 11.1.b ) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que las lesiones que padece su patrocinada poseen la entidad y transcendencia suficientes como para impedirle realizar las fundamentales tareas de su profesión, tal como pone de manifiesto el Servicio de Traumatología del Hospital Monte Naranco cuando en su informe desaconseja la realización de una nueva intervención y recomienda evitar cualquier tipo de sobrecarga en el hombro derecho.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: antecedentes de accidente no laboral en noviembre de 2014 con cerbicobraquialgia y gonalgia; intervenida por rotura del manguito rotador derecho en noviembre de 2015; una RM de septiembre de 2016 objetivó: alteraciones psotquirúrgicas secundarias a acromioplastia y sutura del SE, con rotura parcial del supraespinoso, con infraespinoso y subescapular sin alteraciones, tampoco se apreciaron alteraciones en las fibras musculares. Tras el correspondiente proceso rehabilitador, al tiempo de la evaluación por el EVI presentaba los siguientes arcos de movilidad: anteversión 70º (pasivamente 100º), separación 70º, rotación interna a glúteos y externa a oreja homolateral, con fuerza proximal y distal conservada. Resto de los miembros superiores normal.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.

El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditadas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, para lo que una reiterada jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Ello exige partir de las dolencias que se acreditan probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ).

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

D) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Además el Tribunal Supremo tiene dictaminado que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 194 del Texto Refundido vigente) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

La Magistrada de instancia llega a la conclusión de que no procede reconocer a la actora una incapacidad permanente pues la secuela descrita -limitación de la movilidad, con mantenimiento del arco útil y la fuerza- no resulta incompatible con el profesiograma laboral de su oficio en el que podrá seguir realizando las principales tareas que lo conforman ya que no comporta sobrecargas intensas del miembro afectado ni la elevación del brazo por encima de la horizontal.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues, una vez intervenida mediante tenotomía, la evolución posterior, tras el correspondiente proceso rehabilitador, objetivó una buena consolidación, con la limitación de la movilidad antedicha y mejoría en el control del dolor; un cuadro que no impide el correcto desempeño de las tareas fundamentales de una profesión como la de ayudante de cocina siquiera estemos hablando de la extremidad rectora pues, aunque la intervención quirúrgica no comportó la recuperación de la plena movilidad de la articulación afectada, teniendo limitados los arcos por encima de la horizontal, no cabe olvidar entonces que conserva la movilidad completa del resto de las articulaciones de la referida extremidad superior: la mano y la muñeca evidencian una buena funcionalidad, sin inflamaciones ni limitaciones objetivas, y los movimientos de extensión, flexión y pronosupinación del codo son normales. Pero es que, además, no se constata acreditada una atrofia importante o severa por desuso del hombro, sino que la fuerza proximal y distal de la expresada extremidad superior son normales; también hay que tener presente la posibilidad de la adecuación del lugar de trabajo para desempeñar las actividades sin necesidad de elevar las extremidades superiores por encima de la horizontal.

En definitiva, aun tratándose de una extremidad fundamental en una cocinera como enfatiza la juzgadora a quo, aquella secuela no tiene una incidencia apreciable en el rendimiento y atención de las tareas que le son propias siquiera reconociendo los requerimientos de la profesión, que no es de estricta definición física como pretende la parte recurrente, de suerte que las limitaciones descritas no configuran un cuadro con la suficiente virtualidad para el reconocimiento de una invalidez permanente en el grado postulado puesto que la limitación de la movilidad en el hombro derecho, en un porcentaje cifrado en torno al 50%, solamente produce una limitación parcial, conservando una buena funcionalidad del resto de las articulaciones y del raquis (en la exploración evidenció un buen manejo de ropa, sin amiotrofias ni alteraciones en la estática y una dinámica cervical completa).

Pero es que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas pudieran exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 194,4 de la LGSS , imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Ángela contra la sentencia de 28 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 659/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.