Sentencia SOCIAL Nº 1466/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1309/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SECCION SEGUNDA
SENTENCIA: 01466/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2017 0000843
Equipo/usuario: FMM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001309 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000262 /2017
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL I.N.S.S.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Virgilio
ABOGADO/A: EMILIO JIMENEZ GALLEGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURSO SUPLICACION 1309/2018
Magistrada Ponente: Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a siete de noviembre del dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1466/2019 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1309/2018, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , formalizado por
la representación de INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en
los autos número 262/2017, siendo recurrido/s Virgilio ; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª.
LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha dos de mayo del dos mil dieciocho se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 262/2017, cuya parte dispositiva establece: «Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Virgilio , asistido del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Dª Rocío Báez Romero, DEBO DECLARAR Y DECLARO a D. Virgilio afecto de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, siendo la base reguladora de 637,73 € y la fecha de efectos el día 3 de enero de 2017; con los derechos legales y económicos inherentes a tal declaración, debiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social, estar y pasar por tal declaración.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO .- D. Virgilio , con D.N.I. nº NUM000 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 , con profesión habitual de Camionero, promovió expediente de incapacidad permanente con fecha 2 de diciembre de 2016 (folios 3 a 10 del expediente administrativo).



SEGUNDO .- Mediante Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete, de fecha 3 de enero de 2017, se resolvió aprobar la pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual, Resolución que se da aquí por íntegramente reproducida (folios 26 a 30 del expediente administrativo).

D. Virgilio , interpuso reclamación administrativa previa con fecha 15 de febrero de 2017 (documento nº 1 aportado por la Letrada de la Seguridad Social a su ramo de prueba), que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete de fecha 27 de marzo de 2017, que se da aquí por reproducida (documentos números 2 y 3 del ramo de prueba de la Seguridad Social).



TERCERO .- En Informe Médico de Síntesis de fecha 29 de diciembre de 2016, obrante a los folios 21 a 22 del expediente administrativo, cuyo contenido se da por reproducido, se indica que, entre otros extremos: DIAGNOSTICO Absceso perianal, escrotal y glúteo, omalgia derecha DATOS DE RECONOCIMIENTO MEDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Varón de 56 años de edad de profesión conductor de camión ANTECEDENTES PERSONALES: Artrosis ENFERMEDAD ACTUAL: Inicio IT por dolor en región escroto-perineal izquierda. Atendido en H de Hellín fue diagnosticado d absceso perineoescrotal. Fue intervenido mediante incisión hallando múltiples criptas perineales e inguinales con drenaje de líquido purulento, realizando lavado quirúrgico.

En seguimiento en cirugía, presenta edemas absceso glúteos. Se le derivó a dermatología en 9/15: Larga historia de acné conglobata con cicatrices residuales en cara, tronco, glúteos e inglés, presentando en ambos glúteos placas y nódulos tumafactos con orificios de drenaje. Evolución tórpida del proceso, persiste absceso con supuración y dolor a nivel escrotal a pesar de tratamiento antibiótico. Ultima valoración en cirugía el 20-6-16: Hidrosadenitis supurativa se decidirá sesión clínica opciones de tratamiento.

Valorado en julio en dermatología del H de Hellín se decidió seguir con Doxicilina y se derivó a dermatología del CHUA.

Valorado en 9/16: Múltiples abscesos y fístulas, así como cicatrices en glúteos y perianal, cicatrices en axilas e inglés. Hidrosadenitis Hurley II-III. Sería aconsejable antes de usar tratamiento con humira tratamiento con antibiótico avanzado con Clindamicina+RiFampicina durante 10 semanas, previa analítica. El día 10-12-2016 se suspendió el tratamiento al haber sido diagnosticado de diabetes con cifras de glucemia altas.

Intercurrentemente presentó omalgia derecha secundaria a síndrome subacromial del hombro derecho. Ha seguido tratamiento farmacológico y fisioterapéutico sin referir mejoría. Valorado por COT el 14/4/16, con solicitud de RMN de hombros.

EXPLORACION: Hombro derecho: Limitación de los últimos grados de movilidad.

Glúteos y Periné: Placas de tejido cicatricial con nódulos y orificios de drenaje en glúteos, periné y escroto con secreción purulenta y olor fétido.

TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCION Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Atendido en H de Hellín fue intervenido mediante incisión hallando múltiples criptas perineales e inguinales con drenaje de líquido purulento, realizando lavado quirúrgico.

En seguimiento en cirugía y dermatología en 9/15: Larga historia de acné conglobata con cicatrices residuales en cara, tronco, glúteos e inglés, presentando en ambos glúteos placas y nódulos tumafactos con orificios de drenaje.

EVOLUCION tórpida del proceso persistiendo absceso con supuración y dolor a nivel escrotal a pesar de tratamiento antibiótico.

Ultima valoración en Dermatología del CHUA se decidió tratamiento antibiótico con Clindamicina + Rifampicina que se tuvo que abandonar por aumento de Glucemia.

Evolución tórpida a pesar de tratamiento Seguimiento por COT tras TTO RHB, con solicitud de RMN de hombros.

-LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES Acné conglobata con cicatrices residuales en cara, tronco, glúteos e inglés, presentando en ambos glúteos placas y nódulos tumafactos con orificios de drenaje sin respuesta a tratamiento.

Omalgia derecha sin alteraciones funcionales en la actualidad.

EVALUACION CLINICO-LABORAL Varón de 56 años de edad, de profesión conductor de camión en IT por dolor en región escroto-perineal izquierda diagnosticado de absceso perineoescrotal sin mejoría pese al TTO por lo que dadas las complicaciones y localización de las lesiones no se plantean otras opciones terapéuticas actualmente, por lo que presenta limitación para el desarrollo de actividades que impliquen sedestación prolongada.

Síndrome subacromial de hombro derecho sin limitaciones funcionales Procedería IP revisable de un año hasta estabilización de lesiones.

En Dictamen-Propuesta en fecha 1 de diciembre de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades determinó que el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales: Absceso perianal, escrotal y glúteo.

Omalgia derecha. Acné conglobata con cicatrices residuales en cara, tronco, glúteos e inglés, presentando en ambos glúteos placas y nódulos tumefactos, con orificios de drenaje sin respuesta a tratamiento. Omalgia derecha sin alteraciones funcionales en la actualidad. La agravación o mejoría podría ser revisada a partir del 1-9-2017. El Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad de Albacete, aceptó íntegramente el contenido del dictamen propuesta elevándolo con fecha 2 de diciembre de 2016 a definitivo (folio 23 del expediente administrativo).



CUARTO.- Se dan aquí por reproducidos los informes médicos obrantes al expediente administrativo (folios 11 a 19) así como los aportados por la parte actora a su ramo de prueba (documentos números 1 a 7).



QUINTO.- La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta es de 637,73 € y la fecha de efectos de la prestación la de 3 de enero de 2017, folios 24 del expediente administrativo (hechos no controvertidos).»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO: El juzgado de lo social nº 2 de Albacete dictó sentencia de 2-5-18 por la que estimando la demandada reconocía al interesado en situación de invalidez permanente absoluta. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte demandada y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal un único motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS, invocando a tal efecto la infracción del art. 194.5 de la vigente LGSS, por entender que debió confirmarse el criterio administrativo de concurrencia de invalidez permanente absoluta.

En el motivo así formalizado se están intentando hacer valer en realidad dos cosas distintas.

A.- En primer lugar, se afirma que la parte demandante introdujo en el acto del juicio una dolencia nueva que no constaba en el expediente administrativo ni en el escrito de demanda y que por ello había causado indefensión a la entidad gestora. Se refiere con ello a la ateroesclerosis de las extremidades con claudicación intermitente que igualmente valora la sentencia de instancia, y cuya novedad niega el escrito de impugnación de la suplicación, haciendo notar que existe en el expediente administrativo un informe que se refiere a la indicada enfermedad obrante al folio 16 (y no el 17 como se dice) del expediente administrativo.

Resulta imprescindible constatar, al referirse a antecedentes procesales de libre acceso para la sala y no a hechos sometidos a las reglas sobre la carga de la prueba, que el informe en cuestión en el que se menciona la ateroesclerosis es de fecha 26-7-17, esto es, posterior tanto al informe propuesta del EVI de 2-12-16 como a la presentación de la demanda de 18-4-17, resultando por tanto que por obvias razones ni uno ni otra mencionan ni la dolencia ni el informe. Ignoramos cómo es posible que el tan citado informe obre en el expediente administrativo al momento de su remisión al juzgado el 5-3-18, del mismo modo que desconocemos por qué el consentimiento informado del interesado a efectos de remisión o acceso al historial clínico es de 4-8-17, también posterior a los indicados eventos.

Lo relevante en este momento a los efectos que nos ocupan es constatar que ni la parte interesada alegó la enfermedad en cuestión hasta el mismo momento del acto del juicio, ni le constaba al INSS a los efectos de pronunciarse sobre el grado de invalidez concurrente, ni a los posteriores de preparar una adecuada defensa en el seno del proceso social. En consecuencia, no es aplicable al caso el criterio sentado en la STS de 7 de diciembre de 2004 (rec. 4274/2003), que permitía la consideración en sede judicial de enfermedades con respecto a las cuales no se había hecho alegación expresa en el expediente administrativo, pero de las que sí había constancia en el mismo, ya que la solución contraria ' impediría en la realidad la función revisora jurisdiccional en cuanto que al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa. Siendo por ello por lo que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores... ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después... ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran...'.

Por el contrario, al no existir constancia de la enfermedad hasta el mismo acto del juicio, resulta más pertinente la doctrina contenida en la STS de 2 de junio de 2016 (rec. 452/2015), a cuyo tenor: '... la alegación en el acto del juicio de esa lesión pulmonar constituye un hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS , mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria. La ausencia de aquellos datos, en principio, no parece un supuesto de los 'defectos u omisiones' de la demanda en los términos previstos por el art. 81.1 de la LGSS porque, al menos en casos como el presente, en el que la novedad se produjo en el momento de la ratificación de la demanda en el acto de la vista, era imposible que el órgano judicial de instancia detectara defecto subsanable alguno'.

En consecuencia, debemos acoger en este punto las alegaciones del recurso, dejando fuera de la valoración la mentada enfermedad.

B.- En segundo lugar, se combate la conclusión de la instancia relativa al grado de invalidez concurrente.

La valoración necesaria para la resolución del motivo así planteado debe realizarse desde ciertos parámetros.

El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral.

El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89, en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts. de 24-3 y 12-7-86, no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Además y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, el interesado padece una enfermedad inflamatoria cronica del epitelio folicular con lesiones supurativas recurrentes, hidrosadenitis axilar, perineal y escrotal severa, que no ha remitido hasta el momento con el tratamiento antibiótico que se le administra y a pesar de la intervención quirúrgica que se le practicó donde se hallaron múltiples criptas perineales e inguinales con drenaje de líquido purulento.

No existe discusión alguna sobre el hecho de que tal afección contraindica al interesado la sedestación prolongada, que es típicamente constitutiva de su categoría profesional como camionero, razón por la cual ya se ha reconocido en sede administrativa la invalidez permanente total. Ahora bien, apreciamos la existencia de una más que relevante capacidad residual para el desarrollo de tareas que no impliquen tales requerimientos por permitir la deambulación y bipedestación. En particular, conviene resaltar que no existe indicio alguno de una mínima solidez del que pueda derivarse la existencia de dolor de una entidad suficiente como para alcanzar una virtualidad limitante autónoma. Y del mismo modo, tampoco existe evidencia objetiva de una mínima seriedad de que la supuración sea de tal entidad que no permita su control a efectos sociales (incluyendo en ello el mal olor) mediante la aplicación de vendas, apósitos, compresas o similares.

En consecuencia, en el momento actual y a la vista de los datos conocidos no podemos refrendar que la capacidad laboral del interesado se encuentre agotada, y al no entenderlo así la juzgadora de instancia, procede la revocación de su decisión previa estimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS contra la sentencia dictada el 2-5-18 por el juzgado de lo social nº 2 de Albacete, en virtud de demanda presentada por D. Virgilio contra el indicado, y en consecuencia revocando la reseñada resolución y desestimando la demanda, debemos absolver y absolvemos a la entidad gestora demandada, confirmando el previo criterio administrativo. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1309 18; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.