Sentencia SOCIAL Nº 1466/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2955/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1466/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2955/21, interpuesto por Eulalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 13 de septiembre de 2021, en Autos núm. 548/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Eulalia en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de septiembre de 2021, por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la actora, absolvía a las Entidades Gestoras demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: Jose Pedro falleció el día 5 de diciembre de 2018 siendo pensionista y estando en alta en la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Jose Pedro contrajo matrimonio con la actora Eulalia en fecha de 15 de julio de 1995, fruto del cual nacieron dos hijas.

Los esposos estaban separados de hecho desde el día 10 de febrero de 2012 en que recayó sentencia de separación legal, que no estableció pensión compensatoria.

TERCERO: Solicitada por la actora prestación de viudedad el INSS desestimó la pretensión por no ser preceptora de pensión compensatoria, ni haberse producido la separación judicial antes del 1 de enero de 2008, ni estar acreditada su condición de víctima de violencia de género.

CUARTO.- La base reguladora asciende a 1.111,06 euros y la fecha de efectos es la de 1 de febrero de 2019.

QUINTO.- La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Eulalia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la pension de viudedad auspiciada.

La juzgadora esgrime como argumentos:

'...Ejercita la parte actora acción tendente al reconocimiento de prestación de viudedad a su favor, alegando que si bien es cierto que no es acreedora de pensión compensatoria, sí resulta aplicable el artículo 220.1 LGSS por ser víctima de violencia de género y tener derecho a la prestación de viudedad.

Se opone la demandada, por entender que la separación es posterior al 1 de enero de 2008, y que no existe prueba de la violencia de género.

En relación a la prestación reclamada en el presente procedimiento el artículo 219 y 220 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción dada por la Ley 40/2007 (en vigor desde el 1 de enero de 2008) establecía:

'...En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad...quedará condicionado, en todo caso, a que siendo acreedoras de la pension compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante...'.

Asimismo esa ley introdujo una norma transitoria en la DT 18 para los supuestos de separación o divorcio anteriores a 1 de enero de 2008, dejando a salvo el condicionamiento anterior cuando entre la separación y el fallecimiento hubiera transcurrido un período de tiempo no superior a diez años, siempre que esta hubiera sido la duración mínima del vínculo, y además hubiera hijos comunes o el beneficiario fuera mayor de 50 años.

Por último (mediante DF 3.10 de la Ley 29/09 PGE-BOE 24-12-09-), se añadió un nuevo párrafo, aplicable a partir de 1 de enero de 2010, conforme al cual tienen derecho a la prestación, aunque no sean acreedoras de la pensión compensatoria, las mujeres que acrediten por sentencia firme o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento, que eran víctimas de violencia de género al tiempo de la separación.

La aplicación de la normativa anterior a las circunstancias del caso conduce a la desestimación de la demanda, por no reunir la actora los requisitos necesarios para acceder a la prestación que interesa; así:

1.- A la fecha de la separación, producida mediante sentencia judicial de fecha 10 de febrero de 2012, es decir, posterior al 1 de enero de 2008, no era acreedora de la pensión compensatoria; sin que pueda entenderse que la separación fuera anterior al no existir prueba alguna al respecto, y resultando que la propia sentencia de separación no recoge la pensión.

2.- No consta sentencia firme ni auto de archivo conforme a lo expuesto de los que pueda entenderse acreditado que la actora era violencia de género a la fecha de la separación.

Lo único que al efecto aporta la actora es una sentencia de fecha 17 de junio de 2011 en la que se condena al cónyuge fallecido como autor de una falta leve de vejaciones injustas; de lo que se desprende que se trata de un hecho aislado y no sirve al efecto de acreditar la pretendida condición invocada, si se tiene presente además que se refiere a hechos ocurridos en el año 2011. Por todo lo cual, y de conformidad con la normativa aplicable a la fecha del hecho causante, la actora no reúne los requisitos necesarios para obtener la prestación de viudedad que interesa, por lo que procede desestimar su demanda.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Se instrumenta al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de los hechos declarados probados.

Hemos de recordar la doctrina sobre los requisitos y finalidad del motivo: A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.

Pasando a analizar las revisiones solicitadas en el caso concreto:

Se insta la MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO SEGUNDO, el cual debe contener la siguiente redacción:

'SEGUNDO.- Jose Pedro contrajo matrimonio con la actora Doña Eulalia en fecha de NUM000 de 1995, fruto del cual nacieron dos hijas. Los esposos estaban separados de hecho desde el día 10 de febrero de 2012 en que recayó sentencia de separación legal dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Almería, como consecuencia de conocer ese Juzgado de Violencia sobre la Mujer el procedimiento de juicio de faltas nº 26/11 donde se condenaba a 'D. Jose Pedro como autor criminalmente responsable de una falta de vejaciones injustas por haber quedado acreditado y probado que durante un año y a diario D. Jose Pedro había proferido a su esposa expresiones tales como tortillera, guarra, zorra, vienes a follar, asquerosa...'. (Folio 59- hechos probados de la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería)'.

La adición pretendida es un hecho absolutamente trascendente, así como fundamental a fin de realizar una correcta valoración conjunta de la situación de víctima de violencia de género, guardando relación con el HECHO PROBADO TERCERO, en el cual se recoge: 'que se solicita por la actora prestación de viudedad al INSS, que se desestimó la pretensión por no ser perceptora de pensión compensatoria, ni haberse producido la separación judicial antes del 1 de enero de 2008, ni estar acreditada su condición de víctima de violencia de género'.

Esta adición al HECHO PROBADO SEGUNDO consideramos se trata de un dato trascendente y que se fundamenta en un documento omitido en la instancia, no solo los folios 58 y ss. de la sentencia anteriormente mencionada sino también la diligencia de ordenación y certificado del Juzgado de Violencia de Genero nº 1 de Almería en los folios 28 y 29 de los autos y el propio expediente administrativo en las páginas 43 y ss. de los Autos de referencia donde se acredita sin ningún género de dudas la condición de víctima de violencia de genero de Dª Eulalia.

Resolución.-Ha de aceptarse el texto propuesta a la luz del texto de la sentencia referida, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el recurso.

Se insta la MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO TERCERO, el cual debe contener la siguiente redacción:

'TERCERO.- Aunque queda acreditado que la situación de violencia se extiende hasta el momento de la sentencia penal de condena de fecha 17 de junio de 2011, y tras ella se produce con posterioridad el auto de medidas coetáneas de fecha 18 de octubre de 2011 y la sentencia de medidas definitivas de fecha 10 de febrero de 2012, TODAS ELLAS DICTADAS EN SEDE DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER, se hace conveniente reconocer que no es preciso que la violencia se haya dado hasta el momento mismo de la separación de Doña Eulalia como VICTIMA DE VIOLENCIA DE GENERO YA QUE ESTA NO DEJA DE SERLO NUNCA RESPECTO DEL SUJETO QUE SE LA HA EJERCIDO'.

Resulta igualmente trascendente hacer valer y que así conste en el relato de Hechos Probados, la indubitada condición de víctima de violencia de genero de Dª. Eulalia(folio 32).

Esta adición está fundamentada en el documento número 1 a 4 (folio 58, 59, 60 y 61) del ramo de prueba de la parte actora, donde se recoge la sentencia condenatoria por malos tratos, así como el procedimiento de divorcio contencioso derivado por estos hechos y seguido en el mismo Juzgado, así como el certificado expedido el 18 de Junio de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que acredita la condición de víctima y el procedimiento de divorcio contencioso del que tuvo también conocimiento al folio 32 de los autos. Igualmente resulta trascendente para la pretendida revisión, Formulario de solicitud de ORDEN DE PROTECCION diligenciado ante el SAF (Servicio de Atención a la Familia) del Cuerpo Nacional de Policía (folios 68 a 74, ambos incluidos). Entendiendo de lo expuesto, que resulta trascendental tal modificación.

Resolución.-Ha de desestimarse la redacción propuesta, por implicar consideraciones y juicios de valor jurídicos claramente predeterminates del fallo, sin perjuicio de reseñar que efectivamente figura en el expediente solicitud de orden de protección efectuada el 6/5/2011.

Tercero.-Se instrumenta al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sobre examen de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La sentencia objeto de recurso infringe por inaplicación debida, la LO 1/2004 Ley de Protección Integral contra la violencia de genero; la LGSS art.220.1, 231 a 234 y Disp. Trans. 13ª, en vigor a la fecha del fallecimiento (05/12/2018), así como de la jurisprudencia.

Del relato de hechos, no se desprende si no la interpretación racional que lleva a entender que el requisito de ser víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio no puede ser interpretado en el sentido de que se tengan que mantener los actos de violencia de género contra la beneficiaria hasta el momento de dictado de la sentencia de separación o divorcio, sino en el de que se haya sido víctima de violencia de género en un momento anterior a esa sentencia. Por todo lo reseñado hasta ahora en el presente caso concurren los datos necesarios para generar la pensión de viudedad a través de la vía específica del art. 220.1 de la LGSS (EDL 2015/188234) según la interpretación dada por STS de 20.1.2016, y todo ello porque se reúnen por Doña Eulalia todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para hacerla acreedora de la pensión de viudedad, cuales serían: elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos (documental y testifical); elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja; y elemento cronológico: que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio. Un caso de gran similitud al presente, es el que resolvió muy recientemente la Sala del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid en la Sentencia que a continuación se transcribe: TSJ Castilla y León (Valladolid) (Social), sec. 1ª, S 14-01-2021, rec. 1308/2020 Procedimiento: ...Mediante sentencia de 30 de junio de 1988, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de León (autos 231/1998), se decreto la separación del matrimonio formado por Casimiro y Tania, que habían contraído el día 15 de agosto de 1981 y del cual nacieron dos hijos; en la demanda de separación se alegaba que '...las relaciones entre ambos esposos han sido siempre difíciles y conflictivas como consecuencia de la conducta que desde el inicio de la relación matrimonial ha tenido el esposo.- El demandado durante los dieciséis años que ha durado el matrimonio [...] ha demostrado ser una persona totalmente irresponsable y para quien el bienestar de su esposa e hijos no interesan para nada.- Desde los primeros años de matrimonio don Casimiro siempre ha mostrado muy poco cariño y amor hacia su esposa; de recién casados el esposo agredía físicamente a la esposa...' 'durante los primeros años del matrimonio el demandado apenas aportaba cantidad alguna para el mantenimiento de su familia...', en la fecha de la demanda, '...el demandado mantiene una vida alejada de su familia...' '...apenas aporta cantidad alguna para el mantenimiento de los hijos...' 'don Casimiro hace una vida totalmente al margen de su familia...' '...sale por la mañana temprano y no vuelve hasta las diez de la noche...' '...el demandado es un ser egoísta e interesado que lo que quiere de su familia es que le siga manteniendo, nada más...' (Expediente administrativo); el testigo Cosme, cuñado de la demandante, ha declarado básicamente que dichos hechos eran ciertos y que se mantuvieron hasta la separación (acto del juicio). Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara el derecho de la actora a la pensión de viudedad que reclamaba, se alza en suplicación la Administración de la Seguridad Social, destinando su recurso exclusivamente a la censura jurídica.

En concreto, al amparo del art. 193.c) de la LRJS (EDL 2011/222121), denuncia la infracción del art. 220.1. 3º en relación con la DT 13ª de la LGSS (EDL 2015/188234) por considerar que no se ha acreditado la existencia de violencia de género en el momento de la separación.

Esta valoración difiere de la realizada por el juzgador de instancia a partir del contenido de la sentencia de separación de 1988 y de la prueba testifical, conforme a la cual considera concurrente el requisito discutido, sin que frente a ella se haya planteado revisión alguna de los hechos declarados probados, ni para modificar los que se consignan en la resolución recurrida, ni para adicionar el hecho segundo de la demanda de separación a la que hace referencia el recurso, que, en consecuencia, no puede ser considerado por esta Sala. Resulta pertinente recordar, en este sentido, que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec. 159/2015 (EDJ 2016/45066), con remisión a SSTS de 13 de julio de 2010, rec. 17/2009 (EDJ 2010/201547), de 21 de octubre de 2010, rec. 198/2009 (EDJ 2010/241870), y de 23 de septiembre de 2014, rec. 66/2014 (EDJ 2014/194783), el carácter extraordinario del presente recurso supone la vinculación de la Sala a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, que solo podrá ser alterada a través de los mecanismos de revisión que se articulen por el recurrente con amparo en el artículo 193.b) de la LRJS (EDL 2011/222121) o los de rectificación de hechos que haga valer el impugnante al amparo del artículo 197 del mismo texto. En todo caso, la revisión fáctica solo puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos o prueba pericial, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. Así, no planteada revisión fáctica alguna y no existiendo motivo alguno para que el juicio de evaluación personal, subjetivo y parcial de la recurrente prevalezca sobre el criterio de valoración probatoria objetivo e imparcial del juzgador, el carácter extraordinario y revisor de este recurso nos lleva a mantener la valoración judicial plasmada en sentencia. No puede realizarse una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpreta desinteresadamente de una determinada manera en base a prueba documental y testifical sin que conste error palmario o arbitrariedad en su actuación ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 (EDJ 2012/124068), entre otras muchas). Procede, en consecuencia, mantener que la situación descrita en la sentencia de separación, la cual, entre otras conductas, hacía referencia a agresiones físicas a la actora y se mantuvo, como afirmó el testigo, hasta la separación, por lo que concurren los datos necesarios para generar la pensión de viudedad a través de la vía específica del art. 220.1 de la LGSS (EDL 2015/188234) según la interpretación dada por STS de 20.1.2016, es decir: elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos (documental y testifical); elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja; y elemento cronológico: que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio. El recurso es rechazado.

Es por todo ello, por lo que el recurso debe tener una acogida favorable, revocando la sentencia de instancia y que se declare el derecho de la parte actora al percibo de la PENSIÓN DE VIUDEDAD, haciendo pasar a la demandas por esa declaración, con las consecuencias a ello inherentes, con cuanto más en derecho proceda.

Cuarto.-Como dice nuestra sentencia de 25/2/2021 en el rec suplic 1483/20:

'...A efectos de resolver el objeto de recurso procede realizar las siguientes consideraciones jurídicas: A) Establece el artículo 220.1 párrafo 3º de la LGSS en la redacción que estaba vigente a tiempo de producirse el hecho causante, que para tener derecho a la pensión de viudedad como excepción a que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97.1 del C.C. y que ésta quede extinguida a la muerte del causante, que....'. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria pudieran acreditar que eran victimas de violencia de genero en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho'. B) Como puede verse, este último inciso del precepto deja abierta la posibilidad de que esa circunstancia se acredite por cualquier medio de prueba válido en Derecho. Pero, además, se advierte que nuestro legislador no exige que la condición de víctima de violencia de género esté acreditada a través de prueba plena y mediante sentencia, pues también le valen medios concretos que no son expresivos de la prueba inequívoca de tal circunstancia, sino meramente indiciaria, como sucede con el informe del Ministerio Fiscal o mediante el dictado de una orden de protección. Y es, en relación a estos últimos supuestos (indiciarios de la condición), cuando la norma nos habla de cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho. A estos efectos, hemos de tener en cuenta, el art. 55 del convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, e incorporado a nuestro derecho interno tras ser ratificado por España el 18 de marzo de 2014 y publicado en el BOE del 6 de junio siguiente, cuyo apartado 1 dice: 'Las Partes velarán por que las investigaciones o los procedimientos relativos a los delitos previstos en los artículos 35, 36, 37, 38 y 39 del presente Convenio no dependan totalmente de una denuncia o demanda de la víctima cuando el delito se hubiera cometido, en parte o en su totalidad, en su territorio, y por que el procedimiento pueda continuar su tramitación incluso cuando la víctima se retracte o retire su denuncia'. Norma que rige en nuestro país desde el 1 de agosto de 2014, conforme a su art. 75. No tiene relevancia, en cambio, el art. 3 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, ya que se limita a recoger los derechos de las víctimas de delitos y lo hace en dos apartados con los siguientes términos: '1. Toda víctima tiene derecho a la protección, información, apoyo, asistencia y atención, así como a la participación activa en el proceso penal y a recibir un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde su primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la actuación de los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y de justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un período de tiempo adecuado después de su conclusión, con independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del resultado del proceso. 2. El ejercicio de estos derechos se regirá por lo dispuesto en la presente Ley y en las disposiciones reglamentarias que la desarrollen, así como por lo dispuesto en la legislación especial y en las normas procesales que resulten de aplicación'. Como puede verse, no contiene regla alguna sobre la forma de acreditar la condición de víctima de un delito. Tras esa cita, es el momento de recordar la jurisprudencia del TS al respecto, concretamente la sentencia de 20-1-2016. De su extenso contenido destacaremos dos cuestiones. La primera cuando establece que: 'a) En casos como el presente no es exigible la acreditación de la situación de violencia de género a través de los medios contemplados en la LO 1/2004, de protección integral para las víctimas de violencia de género. b) Puede acudirse a cualquier medio de prueba. c) La Ley ha querido privilegiar el acceso a la pensión de viudedad de estas mujeres, dispensándolas de cualquier otro requisito'. Mientras que la segunda incide en que: 'son tres los datos que deben concurrir para que surja la pensión de viudedad a través de esta específica vía: Elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos. Elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja. Elemento cronológico: que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio'. Es aquí donde debe esta Sala traer a colación la argumentación hermenéutica que aborda esta materia, sensible y jurídicamente controvertida, recordando que la pauta de conexión u origen del precepto exige la existencia y prueba de la violencia de género al producirse la separación o divorcio, en buena lógica interpretativa hermenéutica y finalística, para eximir a las víctimas de violencia de genero del requisito inexcusable de la pensión compensatoria y para devengar la pensión de viudedad (precedente del art. 53 de la Ley 40/2007 de 4 de diciembre de medidas de Seguridad Social que da una nueva redacción al entonces vigente art. 174.2 de la Ley General de Seguridad Social de 1994 desde la reforma habida por la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, que es la que exige la acreditación en el momento de la separación judicial o el divorcio, detallándonos así la voluntad legislativa de constatar la razón, de exención a las víctimas de género en la prueba de la pensión compensatoria, cual es inexorablemente una voluntad de protección a otorgar a las viudas que en el momento de la separación o divorcio, por razones a veces inconfesables, ya lo fuese por no haber solicitado, o en su caso haber renunciado en ámbitos de temor o coacción, por posibles situaciones de violencia sufrida, pueden, cuando concurra esa condición de víctima de género en el momento de separación judicial o de divorcio, que les ha llevado a no poder acordar o pactar cualquier tipo de pensión compensatoria, probar ahora, con ese elemento de coetaneidad valorado jurisprudencialmente, acceder de manera extraordinaria a la pensión de viudedad. A este respecto la sentencia de 17 de junio de 2014, no permite dar por acreditado, finalmente con testificales documentadas, ninguna prueba de violencia de género; citando precedentes distintos la sentencia de 26 de junio de 2012, con estudios de acreditación concernientes a conductas suficientes o insuficientes para descubrir imputaciones u observancias de elementos de violencia de género, que en otro sentido y consideración llevan a la cita de los recursos 518/13, 1387/12, 3154/11, 3007/10, 2356/10; así como las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013, que vienen a observar supuestos en los que incluso existe presentación de denuncias con resoluciones que descubren la relación causa-efecto entre los hechos violentos y la separación o divorcio, entre otros. En todo caso para la acreditación de la condición de víctima de violencia de género no solo debe darse el elemento instrumental de realidad de medios probatorios jurídicamente válidos, sino que al elemento material, de ser verdaderamente víctima de violencia de género, se exige fundamental y últimamente con un elemento cronológico de coetaneidad, concomitancia o producción simultanea o cercana al supuesto de separación o divorcio, que exige la literalidad del art. 220 1.2 de Ley General de Seguridad Social de 2015, sin que podamos forzar la interpretación ni pautar advertencias de exageración interpretativa cronológica que amalgamen pautas fácticas y jurídicas lejanas a la realidad del elemento informado y estudiado, que no es otro que el momento de la separación judicial o divorcio. C) La sentencia del TSJ de Navarra de 5 de julio de 2018, sobre esta situación afirma lo siguiente: 'Como nos recuerda la reciente sentencia del TSJ de Galicia de 25/01/2018, citando un pronunciamiento anterior de 10/03/2016, 'la excepción que se establece a la regla general de que la beneficiaria separada o divorciada debe ser acreedora de una pensión compensatoria por razón de ser víctima de violencia de género, tiene como fundamento, sin duda, la necesidad de autodefensa y protección en que se encuentran las víctimas de violencia de género, que justifican, por la debilidad y desamparo en que normalmente se encuentran, el rápido alejamiento del hogar conyugal y el adecuado ejercicio de acciones tendentes a su reconocimiento. Como razona la STS de 05/02/2013 'ante la posibilidad de que una urgencia de romper la convivencia por ese motivo, malos tratos a la mujer, llevara a ésta a renunciar a su derecho a percibir pensión compensatoria, la ley se modifica para establecer una presunción a su favor. Esa presunción (y a eso se refiere el inicio 'en todo caso') consiste en que, si no se acuerda pensión compensatoria y se prueba que en ese momento de la ruptura había malos tratos, violencia sobre la mujer por parte del esposo, se presume que la mujer había renunciado por 'eso'.

Pues bien trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos, previo auto de fecha 18/10/2011 de adopción de medidas provisionales -folio 63-, la actora se separa del esposo en virtud de que el día 10 de febrero de 2012 recayó sentencia de separación legal dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Almería, como consecuencia de conocer ese Juzgado de Violencia sobre la Mujer el procedimiento de juicio de faltas nº 26/11 donde por sentencia de 17/6/2017 tras incoación de diligencias el día 8/6/2011 se condenaba a 'D. Jose Pedro como autor criminalmente responsable de una falta de vejaciones injustas por haber quedado acreditado y probado que durante un año y a diario D. Jose Pedro había proferido a su esposa expresiones tales como tortillera, guarra, zorra, vienes a follar, asquerosa...'. (Folio 59- hechos probados de la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería de junio de 2011)'. No se trata pues de un simple hecho aislado y puntual, sino de una condena por la prolongación a lo largo de más de un año de una situación en que se vio sometida a constantes y diarias vejaciones e insultos, sin perjuicio de reseñar también que efectivamente figura en el expediente solicitud de orden de protección efectuada el 6/5/2011, con lo que dada la conexión temporal de estos eventos ha de estimarse el recurso y reconocer a la parte actora la pensión de viudedad solicitada, en la cuantía legalmente procedente y desde la fecha reglamentaria, condenado al INSS a estar y pasar por ello y a su abono.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eulalia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 13 de septiembre de 2021, en Autos núm. 548/19, seguidos a instancia de Eulalia, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos al sentencia y estimado al demanda, declaramos el derecho de la actora al percibo de la pension de viudedad solicitada en la cuantía legalmente procedente a calcular sobre una BR de 1111,06 euros mensuales y desde la fecha reglamentaria, condenado al INSS a estar y pasar por ello y a su abono.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2955.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2955.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'