Sentencia Social Nº 1467/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1124/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

Recurso C/ Sentencia 1124/2014

RECURSO SUPLICACION - 001124/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En Valencia, a diez de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1467/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001124/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON , en los autos 000591/2012, seguidos sobre Extinción del contrato de trabajo con vulneración de los derechos fundamentales, a instancia de Emilio , asistido por el Letrado D. David Marti Torla contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, AUTOMOVILES LUIS BATALLA SA (AUBASA) y OBINESA GRUPO EMPRESARIAL SLU, asistido por el Letrado D. José Antonio De Lanzas Sánchez y en los que es recurrente Emilio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Emilio contra la empresa AUTOMOVILES LUIS BATALLA S.A. (AUBASA) y OBINESA GRUPO EMPRESARIAL S.L.U., absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante presentó demanda el 22/02/2011 en reclamación de RESOLUCIÓN DE CONTRATO POR MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO por trato vejatorio, que redunda en un menoscabo de su dignidad y en perjuicio de su formación profesional, al amparo del art. 49 j en relación con el art. 50 ET , solicitando inicialmente que se dictara Sentencia por la que se declarara resuelta la relación laboral del actor con la demandada Automóviles Luis Batalla S.A., condenando al abono de la indemnización prevista en el art. 50.2 ET así como la suma de 56.000 euros por daños físicos y morales, con responsabilidad solidaria de OBINESA, que turnada a este mismo Juzgado dio lugar a los autos 244/2011, en el que se dictó Sentencia en fecha 6/11/2012 en primera instancia con el siguiente contenido: ' ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El presente procedimiento se inicio por demanda de fecha 22/02/2011, turnada a este Juzgado, por la que se solicitaba la Extinción de la Relación Laboral ex art. 50 ET por Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo, consistentes en trato vejatorio que redunda en menoscabo de la dignidad y perjuicio económico de la formación profesional del demandante, frente a las empresas y persona física citadas en el anterior encabezamiento, solicitando la condena solidaria de las demandadas al abono de una indemnización de 45 días por año de servicio por extinción de la relación laboral, más otra indemnización de 56.000'00.-€ por daños físicos y morales derivados de 'mobbing'. Dicha demanda de Extinción contractual se interpuso con posterioridad a la tramitación y aprobación del ERE de extinción nº NUM000 en el que resultaba afectado de extinción el contrato del actor, y al mismo tiempo, el actor impugnó el referido ERE ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón, por lo que llegado el día 22/06/2011 señalado para la celebración del juicio derivado del presente procedimiento, éste se suspendió, de mutuo acuerdo por las partes, hasta tanto recayera resolución acerca de la impugnación del citado ERE. No obstante, y antes de que recayera resolución sobre la impugnación del ERE, el actor solicitó que se alzase la suspensión del presente procedimiento y se continuase el mismo con nuevo señalamiento para la celebración del juicio, denegando el Juzgado dicha petición por los motivos de suspensión expuestos. A la vista de la denegación por parte del Juzgado sobre el alzamiento de la suspensión, el actor presenta escrito de fecha 28/02/2012 por el que desiste de la acción de resolución del contrato laboral del art. 50 ET , continuando únicamente con la reclamación de indemnización por 'mobbing', para lo cual solicitó nuevo señalamiento para la celebración de los actos de conciliación y juicio. Entretanto, el actor presentó ante Decanato de los Juzgados de Castellón demanda por la que ejercitaba la acción de resolución del contrato de trabajo ex art. 50 ET , (exactamente en los mismos términos que la demanda de la que había desistido en este procedimiento), la cual fue turnada al Juzgado de los Social nº 4 de esta capital que, tras los trámites de rigor y en virtud de normas internas de reparto, fue nuevamente repartida a este Juzgado de lo Social, si bien tramitándose separadamente de la acción de mobbing que ahora nos ocupa. Mediante escrito de fecha 04/04/2012 el actor solicita que la acción por mobbing se sustancie por la modalidad procesal de los arts. 175 y ss. de la LPL , reiterando la indemnización de 65.415'78.-€ por daños morales, con condena a las demandadas al abono de la misma. Y mediante Diligencia de Ordenación de fecha 05/04/2012 se acordó seguir el presente procedimiento por los trámites solicitados por el actor, con señalamiento de juicio. SEGUNDO.- De conformidad al último párrafo del antecedente primero, se admitió y tramitó la demanda en legal forma y se celebró el acto del juicio en el día señalado, tras no haberse producido avenencia en el acto de conciliación, con comparecencia de todas las partes. En tal acto, la parte actora se ratificó en sus pretensiones, mientras que la parte demandada se opuso a la demanda. Tras ello, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, quedando unida a las actuaciones la documental aportada y admitida. Finalmente las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando suspendido el plazo para dictar sentencia hasta dar cumplimiento a la Diligencia Final solicitada por el actor a fin de que por parte del Juzgado se remita oficio al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación para que certifique la fecha de notificación a las empresas demandadas de la papeleta de conciliación presentada por el actor ante el SMAC el día 13/01/2011 y, cumplimentada que ha sido dicha Diligencia, con traslado de cinco días a las partes para que formulen alegaciones acerca de la práctica de la misma, con el resultado que obra en autos, han quedado éstos conclusos para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales. HECHOS QUE SE DECLARAN PROBADOS 1º.-El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con una antigüedad de 12/05/1983, categoría profesional de 'Gerente' en la empresa VILLARREAL MOTOR, S.A. y de 'Jefe de Departamento' en la empresa AUBASA cuando ésta absorbió a aquella,percibiendo una retribución diaria de 181'60.- €, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. (Folios 20, 25, 116, 117, 118, 119, 120 y 121). 2º.-El actor ostentaba la categoría profesional de 'Gerente' cuando desempeñaba sus funciones laborales en la empresa 'Villarreal Motor, S.A.', perteneciente al Grupo empresarial de AUTOMÓVILES LUIS BATALLA, S.A. (AUBASA). El codemandado D. Ovidio siempre ha ostentado y ostenta la categoría profesional de 'Gerente' en la empresa AUBASA (en la actualidad OBINESA), siendo el Jefe superior inmediato del actor en todo momento. (Hecho no controvertido, reconocido así en la demanda). 3º.- Con fecha 02/12/2008 se produce una reunión entre el actor (en concepto de Gerente de 'Villarreal Motor, S.A.') con el representante de los trabajadores D. Sixto , a los efectos de informar aquel a éste sobre la fusión que se va a llevar a cabo entre las empresas 'Villarreal Motor, S.A.' y AUBASA con el objetivo de poder reducir los costes de ambas empresas, dado que se ha producido un descenso en las ventas del 45% respecto del año anterior, indicando las cuentas de pérdidas y ganancias mensuales la negativa trayectoria de la empresa, llegando a producirse pérdidas económicas que hace necesaria una intervención de este tipo, con el único fin de mantener la viabilidad de la empresa.... (Folios 120 y 121 de autos, habiendo sido aportado por el propio actor como documento nº 25 de su demanda). 4º.- En diciembre de 2009 se produce la fusión entre ambas empresas, eliminándose la Gerencia de la empresa 'Villarreal Motor, S.A.', quedando ésta bajo las órdenes de la Gerencia de la empresa AUBASA, al no poder existir dos Gerencias en una única empresa.Con ocasión de la citada fusión, el 01/01/2010 se realiza el cambio del programa informático para la elaboración de los recibos de salarios, comprobándose que todos los salarios se habían abonado correctamente, pero las nóminas de todos los trabajadores habían salido en blanco en lo que respecta a los conceptos de 'categoría' y 'puesto', por lo que la empresa procedió a configurar correctamente los campos de 'categoría' y 'puesto' para todo el personal, de la forma que sigue: Cada empresa tiene un Gerente y aparecerá como 'Gerente'en su correspondiente nómina. Los responsables de Departamentos, como Directores Comerciales, Directores de Postventa, Jefe de Ventas, Jefe de Taller, etc...., tendrán reflejado en su respectiva nómina 'Jefe Dpto.'. El resto de colaboradores, verá reflejado en su nómina su categoría correspondiente. (Folio 750 de autos, ratificado y ampliado en el acto de juicio por el responsable de RR.HH, que lo confeccionó). 5º.-No consta que el actor haya impugnado su categoría profesional de 'Jefe de Departamento' desde que 'Villarreal Motor, S.A.' fuera fusionada con AUBASA. 6º.- El actor, aun con categoría profesional de 'Jefe Dpto.' desde Enero de 2010, ha percibido la misma retribución salarial que la que percibía con categoría de Gerente y ha seguido recibiendo información acerca de asuntos económicos, bancarios, de gestión, etc., de la empresa,como así lo demuestra los numerosos correos electrónicos recibidos por el actor y, a veces, enviados por el actor a otras personas de la empresa, los cuales se encuentran unidos a autos entre los folios 98 a 220, aportados por el propio actor junto a su demanda y corroborado por todos los testigos que han depuesto en el acto de juicio a propuesta de la parte actora. 7º.- Con fecha 12/01/2011 se reunieron el codemandado, D. Ovidio ; el responsable de RR.HH., D. Juan Antonio ; el Jefe de Ventas, D. Amador y el actor, a fin de concretar las nuevas competencias del actor como 'Jefe de Departamento' y Director Comercial de AUBASA,consistente en la venta de vehículos, con varios trabajadores a su cargo, discurriendo la reunión con total respetoentre todos los asistentes a la misma, sin que en momento alguno se advirtiera tensión entre el codemandado y el actor, aunque el Sr. Ovidio pronunciara la frase de 'un paso atrás para luego ir dos pasos hacia adelante', siendo normal, por otro lado, este tipo de reuniones para que cada uno se centre en su trabajo (Declaración en el acto de juicio del responsable de RR.HH. y del Jefe de Ventas). 8º.- Al día siguiente de la anterior reunión, es decir, el día 13/01/2011, el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, frente a la empresa demandada, en reclamación de Rescisión del Contrato de Trabajo por voluntad del trabajador previsto en el art. 50 ET , (folio 221 de autos), si bien la demanda judicial se interpuso en fecha 22/02/2012, con posterioridad a la aprobación del ERE de extinción 9º.- La reuniones previas a la tramitación del EREde extinción nº NUM000 y con ocasión de éste, mantenidas entre la dirección de las empresas demandadas y los representantes de los trabajadores comenzaron en fecha 02/02/2011 y terminaron en fecha 10/02/2011 con Acta de Acuerdo, la cual fue

resentada por el apoderado de las empresas demandadas ante la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de Castellón, siendo aprobadoel referido ERE por la Autoridad Laboral en fecha 17/02/2011, por el que se autorizaba a la extinción de 19 contratos de trabajo entre los que se encontraba el contrato del actor. (Folio 691 a 744 de autos). 10º.- Coincidiendo con el periodo de conversaciones entre la dirección de las empresas demandadas y los representantes de los trabajadores con ocasión del citado ERE, se suscribe en fecha 08/02/2011 un Acuerdoalcanzado entre el actor y la empresa AUBASA en relación con la inclusión del actor en el ERE de extinción, consistente en lo siguiente: 'Que mediante el presente escrito, el trabajador solicita y la empresa acepta dicha solicitud, un permiso retribuido, cuya vigencia temporal irá desde el día de la fecha hasta la fecha de la resolución de la Autoridad Laboral por la que se ponga fin a la antedicha medida colectiva'. (Folio 187 de autos). 11º.-.Las declaraciones de los testigos que han depuesto en el acto de juicio, tanto los propuestos por la parte actora como los propuestos por la demandada, han coincidido en dos cuestiones esenciales con el objeto de este pleito: -Una, que el actor siempre ha recibido información de la empresa relativa a datos económicos, financieros, bancarios, de gestión, etc., manteniendo posteriormente reuniones con los trabajadores a su cargo, a los que les reportaba dicha información. Dos, que ninguno de los testigos que han depuesto en el acto de juicio han observado en momento alguno malos tratos o desvaloraciones del Sr. Ovidio para con el actor, alegando todos ellos que no han oído jamás al actor quejarse de acoso por parte de nadie. En igual sentido, declaró el legal representante de los trabajadores, D. Fausto , al manifestar que el actor no ha formulado queja por malos tratos ante la representación de los trabajadores. (Así es de observar en el acta de juicio). 12º.- El actor acudió a un psicólogo clínico el 31/01/2001, el cual emite a petición de parte un informe, que se limita a decir que el actor está siendo tratado por problemas derivados de su trabajo, sin especificar a qué tipo de problemas se refiere. Dicho Informe no ha sido ratificado en juicio. (Folio 112 de autos). Con igual fecha de 31/01/2011, el actor acude a una clínica de fisioterapia por la que se informa que el actor ha sido tratado de dolor en la zona lumbar por alteración de la apófisis de las vértebras D6 a D8 y de L3 a L5, así como por dolor de hombro y más tarde por dolor en brazo derecho, añadiendo que al estudiar su actividad diaria, se observa una probable falta de fósforo. Dicho Informe (folio 113 de autos)tampoco ha sido ratificado en juicio. 13º.-En la empresa demandada prestan servicio más de 25 trabajadores, no ostentando el demandante la condición de representante legal de los mismos. 14º.- Con fecha 13/01/2011 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación - SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 28/01/2011 terminando con el resultado de 'sin efecto'. El día 22/02/2011 se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LJS, se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de los documentos aportados por las partes al proceso y de la valoración, según las reglas de la sana crítica, de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, en este caso Interrogatorio del Legal Representante de las empresas demandadas, así como del codemandado Sr. Ovidio y Testifical propuesta por ambas partes, tal y como se describe al final de cada uno de los hechos declarados probados. SEGUNDO.- Solicita la parte actora la condena solidaria de los demandados al abono de la cantidad de 65.415'78.-€ en concepto de indemnización por daños morales derivados de degradación profesional y personal (mobbing), cuyo perjuicio ha sido ocasionado por los demandados a través de las siguientes actuaciones: Ocultación de información de los datos económicos de la empresa. Asignación de tareas de inferior categoría. Desvaloraciones constantes del esfuerzo personal del actor. Frente a ello, la representación procesal de las empresas demandadas alega que el actor no ha concretado los hechos relativos al 'mobbing' respecto de la demanda inicial, siendo la base de esta acción por acoso la misma que sustentó a la acción del art. 50 ET de la que desistió. No obstante, manifiesta la demandada: - Que la información de datos económicos y otros se siguió aportando al actor. - Que el cambio de categoría y de funciones no se debe a una actuación caprichosa de la empresa en menoscabo de la dignidad del actor, sino que fue debido a la fusión de las empresas 'Villarreal Motor, S.A.' (de la que era Gerente el actor) y 'AUBASA' (de la que es Gerente el codemandado Sr. Ovidio ), debiendo permanecer un solo Gerente para una sola empresa a raíz de la fusión, lo que no impidió que el actor siguiera percibiendo el mismo salario de Gerente. - Que no ha habido trato vejatorio ni menoscabo de dignidad. Lo que ha ocurrido es que el actor tiene noticias del ERE y se adelanta a la interposición de la demanda por el art. 50 ET para beneficiarse de la indemnización de 45 días por año de servicio, respecto de los afectados por el ERE que serían indemnizados, según acuerdo de la empresa con los representantes de los trabajadores, a razón de 28 días por año de servicio, solicitando además la indemnización por daños morales Por su parte, la representación procesal del codemandado Sr. Ovidio se opone a la demanda alegando que el hecho 4º de la demanda inicial, que se refiere al Sr. Ovidio , no especifica ni concreta nada acerca del mobbing. No hay concreción ni indicios de violación de Derechos Fundamentales, no se ha dicho por el actor en qué consisten esas supuestas verbalizaciones de acoso, ni dónde se producen, pues ambos no trabajan en el mismo receptáculo. El mobbing requiere una serie de circunstancias que aquí no se dan, ya que no se especifica el estado de estrés, miedo, depresión, ansiedad o cualquier ataque que haya hecho causa en el actor. TERCERO.-Posicionadas las partes de la forma que antecede, cabe destacar lo indicado al respecto por la Sentencia de fecha 11/01/2006 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana: (CITAS JURISPRUDENCIALES RESPECTO AL MOBBING) (...) CUARTO.- Sentado lo anterior, hemos de entrar en el análisis de cada una de las circunstancias que se relatan en los hechos probados, para comprobar si efectivamente estamos ante una situación de acoso empresarial del trabajador de trato vejatorio y no justificado con perjuicio y menoscabo de su dignidad, como mantiene el actor. Así, nos encontramos con lo siguiente: Se ha acreditado, en palabras del propio actor en reunión con el representante de los trabajadores en fecha 02/12/2008, que la empresa atravesó una situación de crisis económica en el año 2008, y por ello se va a llevar a cabo la fusión entre las empresas 'Villarreal Motor, S.A.' y AUBASA con el objetivo de poder reducir los costes de ambas empresas, dado que se ha producido un descenso en las ventas del 45% respecto del año anterior, indicando las cuentas de pérdidas y ganancias mensuales la negativa trayectoria de la empresa, llegando a producirse pérdidas económicas que hace necesaria una intervención de este tipo, con el único fin de mantener la viabilidad de la empresa..., lo cual dicha fusión se llevó a cabo en diciembre de 2009, como así consta en los hechos probados 3º y 4º de esta resolución. Con ocasión de la fusión entre ambas empresas se produce la eliminación de la Gerencia de la empresa 'Villarreal Motor, S.A.', quedando ésta bajo las órdenes de la Gerencia de la empresa AUBASA, que la ostenta el codemandado Sr. Ovidio , al no poder existir dos Gerencias en una única empresa fusionada. Y como dice la demandada, esto no es debido a una actuación caprichosa de la empresa en menoscabo de la dignidad del actor, sino a la propia fusión por razones económicas. Por tanto, no puede el actor alegar en este caso violación por parte de la empresa de la garantía de indemnidad, pues sobradamente conocía la situación económica de la empresa, que le condujo a solicitar la autorización del ERE de extinción. Igualmente queda acreditado que, no obstante, pasar el actor a ocupar otro puesto de trabajo en la empresa AUBASA, no ha visto mermada su retribución salarial, ni le ha sido ocultada la información económica, financiera o de gestión de la empresa, al igual que también ha quedado acreditado que el Sr. Ovidio no ha inferido malos tratos al actor, como así consta en los hechos probados 6º y 7º y 11º de esta resolución. Por lo demás, se advierte la conducta reprobable del actor por cuanto que conociendo estar incluido en el ERE de extinción, suscribe un contrato o acuerdo en fecha 08/02/2011 con la empresa por el que solicitaba un permiso retribuido hasta la fecha de aprobación del ERE por la Autoridad Laboral, a lo que la empresa accedió, como así consta en el hecho probado 10º de esta resolución. Dicha suscripción se produce cuando el actor ya había presentado contra la empresa la papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 13/01/2011, y cuando faltaba unos días para presentar la demanda judicial, cuya presentación se efectuó en fecha 22/02/2012, lo que implica, por un lado, una actuación oculta ante la empresa para conseguir un permiso retribuido y, por otro lado, un abuso respecto del resto de trabajadores incluidos en el ERE, los cuales percibirían una indemnización por extinción pactada de 28 días de salario por año de servicio frente a los 45 días de salario por año de servicio que pretende el actor. Por último, no acredita el actor el daño moral o físico causado como consecuencia del maltrato laboral que dice haber recibido por parte de las demandadas, pues los Informes clínicos que aporta a autos, a arte de que no han sido ratificados ni explicados en el acto de juicio por sus autores, nada dicen acerca de los supuestos padecimientos sufridos por el actor en su puesto de trabajo y el alcance de los mismos o influencia acusada en la personalidad del actor. Conforme a lo acreditado en el acto del juicio, se considera que no han quedado constatados el trato vejatorio y la presión laboral que aduce el actor. Esta juzgadora entiende que el problema fundamental es una reestructuración realizada por la empresa tras la crisis económica de 2008 que conllevó la fusión de ambas empresas a fin de minorar costes, con la redistribución de categorías y tareas entre diferente personal de la empresa, siendo absolutamente necesaria la eliminación de la Gerencia de la empresa 'Villarreal Motor, S.A.' al haber sido fusionada o absorbida por la empresa AUBASA, quedando la gestión de aquella bajo la Gerencia de ésta, lo que ha supuesto que el actor pase a desempeñar otro cargo, si bien con la misma remuneración y como Jefe de Departamento con personal bajo sus órdenes, por lo que la situación o actitud empresarial, más que vejatoria y atentatoria contra la dignidad del actor, se considera perteneciente al 'ius variandi' que ostenta la empresa. Así la Sentencia de fecha 22/11/2005 (rec. 2626/2005) dictada por la Sala de lo Social, Sección 1ª, del TSJde la Comunidad Valenciana que, respectoal'ius variandi', señala que por todos es sabido que las facultades del empleador ni son omnímodas ni pueden ejercerse de forma arbitraria; pero no es menos cierto que tales facultades le están conferidas en cuanto que a él le incumbe el derecho y el deber de organizar la empresa con el fin de obtener los resultados idóneos a su naturaleza. Es más, ya desde la doctrina sentada por el extinto T.C.T. se considera que la facultad que al empresario otorga el art. 39.1 del ET no exige la demostración de aquél de que tal medida no es abusiva, correspondiendo al trabajador acreditar que lo es, cosa que no se ha acreditado en el presente caso. Por último, en cuanto al problema de salud apuntado por el actor y que achaca derivado de prblemas laborales, con apoyo en Informes clínicos que presenta y que han sido emitidos a su instancia en fechas próximas a la interposición de la demanda, hemos de recordar la Sentencia de fecha 24/05/2005 (rec. 1483/2005) dictada por la Sala de lo Social, Sección 1ª, del TSJ de la Comunidad Valenciana que afirma que 'en este tipo de trastornos, la personalidad y el carácter del sujeto que los padece revisten gran importancia, precisamente porque no afectan igual a uno u otro tipo de persona, no teniendo en el caso de autos ninguna prueba sobre la personalidad, perfil psicológico, circunstancias socio-familiares y antecedentes de la actora; y siendo la enfermedad descrita de carácter común, su conversión al calificativo de profesional requiere de la cumplida y estricta acreditación'. Por tanto, en atención a los hechos declarados probados y a la doctrina expuesta y relacionada con los mismos, la demanda ha de ser desestimada, debiéndose entender que en el presente procedimiento solo se ha enjuiciado y debatido acerca de la pretensión ejercitada sobre la acción de acoso laboral. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L O Que desestimando la demanda (en lo que aquí respeta, sobre la acción de acoso laboral) presentada por D. Emilio contra las empresas 'AUTOMÓVILES LUIS BATALLA, S.A. (AUBASA)', 'OBINESA, GRUPO EMPRESARIAL' y 'D. Ovidio ', debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.' SEGUNDO.- Recurrida en suplicación, se dictó en fecha 22/05/2013 Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ Comunidad Valencia con el siguiente contenido: 'FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se solicita en proceso de tutela de derechos fundamentales, la indemnización por daños morales de 65.415,78 €. El recurso, que se impugna por la mercantil Automóviles Luis Batalla SA (AUBASA), se estructura en dos motivos. El primero, formulado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , en ocho apartados ataca el relato probado. Antes de exponer las concretas modificaciones solicitadas, conviene precisar que los límites en los que debe desenvolverse la revisión fáctica en un recurso extraordinario cual es el de suplicación, que se derivan del contenido de los arts. 97.2 , 193 b ) y 196 de la LRJS , preceptos estos, que se corresponden con los arts. 97.2 , 191 b ) y 194 de la derogada LPL , y que ha establecido una doctrina jurisprudencial consolidada, que se contiene entre otras en las Ss. T. S de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 que señalan que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL . 4º ) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél'. Y en vista a la anterior doctrina expuesta las revisiones propuestas correrán la suerte que se dirá: 1.- Por no apoyarse en prueba alguna y no formularse claramente texto alternativo, no se acogerá a sustitución solicitada para el hecho segundo que además no tiene interés para resolver el debate. 2.- Seguidamente se atacan los hechos cuarto a sexto, exponiendo una nueva versión sobre las funciones a realizar por el demandante a partir de la fusión de empresas, sin proponer texto alternativo a estos hechos, por lo que se rechaza, ya que la valoración de la prueba y la redacción de los hechos corresponde al Juez de Instancia ( art. 97.2 de la LRJS ) sin que sea posible suplantar esa facultad por la parte imponiendo su valoración subjetiva a interesada. 3.- Por las mismas razones ya expuesta no prosperará la critica, que no modificación efectuada a los datos que constan en el hecho sexto. 4.- Vuelve a incurrir en defectos en la siguiente de la modificaciones interesadas, esta vez para el hecho séptimo, que apoya además en prueba no idónea como lo es la testifical y en subjetivas deducciones de parte. 5.- A continuación se ataca el hecho décimo, para el que solicita la supresión con apoyo en un error de la Magistrado 'a quo' en el acuerdo a que se refiere de 8-2-11, que lo fue a instancia de la empresa. Lo que tampoco procede acoger dado que constado el acuerdo la Sala puede acudir al mismo y a su contenido sin necesidad de que se trascriba en el relato probado. 6.- Se solicita seguidamente que se suprima del hecho undécimo la expresión 'siempre' asÍ como la adición de que el actor, tras la reunión de 12-1-11 dejó de asistir a las reuniones de postventa y recambios', lo que apoya en testifical que no sirve a estos efectos. 7.- Se rechaza por intrascendente para resolver el debate la adición del dato relativo a que el vehículo que la empresa ponía a disposición del actor fue paulatinamente bajando de categoría. 8.- Tampoco sirve para cambiar el signo del fallo la adición solicitada en último lugar y apoyada en la documental acordada como diligencia final, así como en los anexos que a la misma se acompañan, siendo que en la sentencia constan las fechas de interposición de la papeleta ante el SMAC y la de las reuniones que precedieron el periodo de consultas de ERE, así como el acuerdo aprobado por la autoridad laboral, y la inexistencia de causa de preferencia en la extinción. SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el segundo motivo la infracción, por no aplicación de los arts 179.2 y 180 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los arts 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y art. 15 de la Constitución Española . Argumenta en esencia el recurrente que existe prueba contundente de la que deriva la conducta de hostigamiento materializada por el Sr. Ovidio , gerente a AUBASA, y de presión para que abandonara su puesto de trabajo, motivado por la coincidencia de dos gerentes tras la fusión, con los roces y recelos que ello conlleva, omitiendo información, lo que propició su inclusión en el ERE, lo que produjo secuelas en parte acreditadas por los informes médicos aportados. Pero se debe estar a los datos que constan en los hechos probados de la sentencia de los que no se desprende ni un solo indicio de conducta discriminatoria o atentatoria del derecho de integridad física del actor. En efecto, las conductas imputadas por el trabajador recurrente, aun cuando se hubieran acreditado, no conforman el 'mobbing' u hostigamiento psicológico en el trabajo tal y como mantiene el demandante, sino que obedecen a la necesaria ordenación y reubicación de los trabajadores, tras la fusión, y como tal al ejercicio del ius variendi o facultad de empresario de organizar la empresa que atraviesa una situación de crisis económica con descenso en las ventas del 45% y que ha obtenido autorización para extinguir los contratos de 19 trabajadores entre los que se incluye el recurrente; y así no se describe en los hechos probados ni una sola conducta de violencia sistemática y prolongada que pudiera ser constitutiva de acoso en el trabajo y mucho menos consecuencias patológicas derivadas de las mismas para el trabajador, mas allá de las necesarias incomodidades y conflictos derivados de la fusión y crisis económica de la empresa y de la tramitación de un ERE que terminó afectando al demandante y que ha sido aprobado por la autoridad laboral. En consecuencia, haciendo nuestros todos y cada uno de los argumentos y fundamentos jurídicos que se contienen en la sentencia recurrida, que sigue doctrina correcta y está perfectamente construida, se impone la desestimación del recurso.' TERCERO.- Se da por reproducido en este expediente todo lo actuado en el proceso 244/2011, incluida el acta de juicio (incorporada como prueba a petición de la parte actora), así como los anteriores HECHOS PROBADOS, a los que se añaden los datos siguientes: La razón por la que al actor se le siguió informando de cuestiones que iban más allá de su propio departamento es porque el Sr. Ovidio estaba a punto de jubilarse y se pensaba inicialmente en el actor como siguiente gerente, si bien no fue ésta la opción final (testifical Sr. Ovidio ). CUARTO.- El procedimiento administrativo relativo al ERE de extinción que afectaba al actor fue resuelto en sentido negativo para el actor de forma firme y definitiva por Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón, de fecha 26/11/2012 , en autos de procedimiento ordinario nº 626/2011, cuyo contenido se da por reproducido a los folios 461/ss, pero que desestima la pretensión de NULIDAD del actor por no haberse practicado los medios de prueba por él propuestos en el recurso de alzada; la alegación de FRAUDE DE LEY y ABUSO DE DERECHO en la actuación empresarial de incluir al actor en el ERE, así como que no sean ciertas las circunstancias objetivas que justifican el despido objetivo. La solicitud empresarial de ERE de despido tuvo entrada el 2/02/2011 en la Dirección Territorial, finalizando las consultas el 11/02/2011 con acuerdo con los trabajadores, abonándose a los afectados una indemnización de 28 días por año trabajado con un tope de 14 mensualidades, excluyéndose del listado inicial a tres trabajadores (siendo por tanto 19 los afectados en vez de los 22 dichos al inicio). La autorización tiene fecha de 17 de febrero de 2011 (folios 470 y 471). QUINTO.- La presente demanda se presentó el 5/01/2012 contra AUBASA y OBINESA, no contra el Sr. Ovidio , y en reclamación de 'RESOLUCIÓN DE CONTRATO POR MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO por trato vejatorio, que redunda en un menoscabo de mi dignidad y en perjuicio de su formación profesional, que supone un incumplimiento empresarial del art. 49 j, en relación con el art. 50 ET '. A esta demanda se acompañó la misma solicitud de conciliación que se presentó para la demanda que dio lugar a los autos 244/2011, de fecha 13/01/2011, habiéndose celebrado sin efecto con la mercantil AUTOMÓVILES LUIS BATALLA S.A. el 28/01/2011 (folio 211 y 439/ss), si bien, en el procedimiento 244/2011 se le requirió para que también aportara el SMAC con respecto de la codemandada OBINESA, lo que se hizo con solicitud de 16/03/2011, y celebración sin efecto el 1/04/2011 (folio 228 autos 244/11), pero que no se ha hecho en el procedimiento 591/2012. La papeleta de conciliación contra AUBASA por la extinción a instancia del trabajador fue presentada el 13 de enero de 2011 ante el SMAC (aunque el escrito lleva firma del día 14 de enero), y fue notificada a la empresa el 18 de enero de 2011, celebrándose el acto sin efecto el 28 de enero de 2011 (diligencia final autos 244/11 y folios 439/ss). La citada papeleta de conciliación tiene el contenido que consta en los folios 440/ss y que se da por reproducido, refiriendo como hechos: un cambio de funciones (de gerente a jefe comercial) comunicado el día 12/01/2011, con traslado de despacho, habiendo advertido en dicho momento el actor que desde abril de 2010 la categoría profesional de su nómina había variado, constando 'jefe de departamento', si bien se había mantenido el salario. Consideraba que dicha modificación perjudicaba su formación profesional así como suponía un menoscabo a su dignidad. SEXTO.- La regla de reparto en virtud de la cual remitió el Juzgado nº 4 al Juzgado nº 2 la presente demanda es porque se trataba de una demanda previamente desistida, resolución contra la que las partes no interpusieron recurso. La parte demandada interesó la acumulación del procedimiento del Juzgado nº 4 que después fue inhibido, al procedimiento 244/11 que todavía estaba pendiente en el Juzgado nº 2 y se le desestimó.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Emilio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la instancia, desestima la demanda de extinción por incumplimiento empresarial ejercitada por el actor, ante la falta de acreditación del cambio de funciones y degradación en la categoría profesional alegada por el actor en base a lo sucedido el día 12 de enero del 2011. Contra éste pronunciamiento recurre el demandante en suplicación a través de un motivo único, que denomina primero, con el amparo procesal del apartado a) del artículo 193 de la LRJS . Solicita el recurrente la nulidad de actuaciones por infracción del artículo 85.6 , 87.1 , 90 y 87.3 segundo párrafo de la LRJS , alegando que las codemandadas se limitaron a formular las excepciones que constan en autos, sin que por ésta se formulara alegación alguna 'afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda...'. También señala que la versión empresarial en éste juicio se modificó respecto del anterior juicio por mobbing, limitándose el acervo probatorio del actor, señalando como la divergencia más importante que el Sr Ovidio ahora ha negado el carácter de gerente del actor a partir de la fusión entre Villareal Motor y Aubasa, cosa que no ocurrió en el primero en el que se dijo que el actor era Director Comercial.

A la vista de las anteriores alegaciones debemos empezar por señalar brevemente que constante doctrina jurisprudencial ha señalado las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada, que son entre otras las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; c) ha de justificarse la infracción denunciada; d) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; e) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones.

En el caso concreto se alega que la sentencia en su contestación no negó ni afirmó los hechos, y que se limitó a alegar las excepciones que estimó oportunas; así mismo dice que la empresa realizó un cambio en la versión de los hechos, lo que afectó al actor que aceptó limitar el acotamiento de sus testigos al constar que ya lo habían hecho en el precedente juicio por mobbing, lo que se aceptó en aras de la economía procesal, pero le ha ocasionado perjuicio por la declaración del Sr Ovidio que ahora ha negado el carácter de gerente del actor a partir de la fusión, mientras que en el primero de los procedimientos se señaló que era Director Comercial ahora se señala que tenía atribuciones en vehículos nuevos.

A la vista de tales alegaciones, dotadas de cierta incoherencia de razonamiento, dado que lo planteado es que la estrategia de defensa de la parte contraria fue más acertada que la propia, debemos hacer las siguientes precisiones; por un lado, que no se observa de lo actuado la evidencia de indefensión alguna a la parte ahora recurrente, pues el hecho de que la parte demandada no concrete en que basa su oposición no es indicativo de falta o infracción alguna, pues la oposición existe desde el momento en que la parte demandada comparece en juicio como demandada asumiento dicho papel y formulando excepciones, dado que la carga de prueba de acreditar los hechos de la demanda correspondían en su integridad al demandante. Por ello el plantear una oposición tácita, sin aceptar ni negar los hechos, a lo que conduce es a dejar en manos del actor la carga que legalmente le corresponde en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC . En cuanto a la divergencia que se señala en relación con la categoría que al actor correspondía en la empresa tras la fusión, dado que la sentencia de instancia destaca que se trataba de un jefe de departamento, es decir, que no se ha tomado en consideración el cambio de versión del gerente de la demandada, ninguna relevancia tiene tal dato en su derecho de defensa, por lo que también es evidente que no ha existido indefensión alguna en no poder acreditar un dato que la sentencia ha estimado acreditado de lo actuado en el proceso anterior. En conclusión, no existiendo evidencia alguna, ni por parte de la juzgadora, ni de la parte contraria de haber ocasionado con su conducta indefensión a la parte recurrente, procede desestimar su recurso, lo que nos lleva, dado que no existen otros motivos fácticos ni jurídicos, a confirmar en su integridad la sentencia de la instancia

SEGUNDO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Emilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DOS de los de CASTELLON, de fecha 26 de Diciembre del 2013; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1124 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.