Sentencia SOCIAL Nº 1467/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1021/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004667
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001021 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000764 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Delia , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ANTONIO MARTINEZ DIAZ-CANEL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1467/18
En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001021/2018, formalizado por la LETRADA Dª ANA FERRER
SUAREZ en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra
la sentencia número 93/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000764/2017, seguidos a instancia de Delia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Delia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 93/2018, de fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1º .- La demandante, Delia , nacida el NUM000 de 1.971 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de auxiliar de enfermería, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 29 de diciembre de 2.016, cuando se encontraba en situación de desempleo tras haber prestado servicios para la empresa Asociación Pad. Personas con discapacidad.

2º .- Seguidas actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se dicta, por el Instituto nacional de la seguridad social, resolución el día 20 de julio de 2.017 por la que se declara que la actora no se encuentra afecta de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. La reclamación previa formulada el 17 de agosto fue desestimada el 5 de septiembre del año 2.017.

3º .- La demandante presenta: Voluminosa hernia discal L4-L5. Microdiscectomía realizada por el servicio de neurocirugía del Centro Médico en febrero de 2.017. Síndrome facetario.

4º .- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 19 de julio de 2.017.

5º .- La base reguladora de prestaciones es de 621,23 euros mensuales y la fecha de efectos el 19 de julio de 2.017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Delia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social debo declarar y declaro a Dª Delia afectada de incapacidad permanente, en grado de total, y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55%) de una base reguladora de 621,23 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 19 de julio de 2.017.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, auxiliar de enfermería afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, el de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente total, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

Segundo.- Denuncia la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Después de transcribir el párrafo primero del Art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de añadir que una constante jurisprudencia considera que la calificación de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, concluye la recurrente señalando que 'Dª. Delia , de profesión habitual auxiliar de enfermería, con el cuadro de dolencias que recoge la sentencia en el hecho probado tercero, esencialmente coincidentes con lo dictaminado por los Servicios Médicos y Técnicos de la Seguridad Social, no está incursa en el grado de incapacidad permanente total reconocido en la sentencia'.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, generando en el trabajador una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano ( STS de 7 de junio de 1985 ) o una situación de peligro propio o ajeno. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ). Además el Tribunal Supremo ha dictaminado, en sentencia de 29 de junio de 1981 que hay que estar a una valoración conjunta de todos los padecimientos que sufra el actor y que hayan dejado en él secuelas de naturaleza irreversible.

Para el examen de las cuestiones planteadas hay que considerar, por tanto, si la profesión habitual de la actora, se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas. Se trata de una trabajadora de 46 años de edad, con las secuelas que se indican en el tercero los ordinales, completado con los datos de igual carácter recogidos en al fundamentación jurídica, esto es, una voluminosa hernia discal L4-L5, intervenida quirúrgicamente en febrero de 2017 mediante nmicrodiscectomia, con mala evolución posterior, siendo diagnosticada de síndrome facetario; recibió tratamiento en la Unidad de Dolor (radiofrecuencia en sucesivas sesiones a lo largo de los meses de julio agosto y septiembre), y fisioterapéutico sin mejoría manifiesta. En diciembre de 2017 ingreso en el Servicio de Neurocirugía para una infiltración epidural, con el diagnostico por RM de una posible recidiva discal L4-L5 izda. y una protrusión discal l3-L4, informando dicho servicio una exploración caracterizada por un signo de Lassegue a los 15º derecho y contralateral a 35º. Al tiempo de la celebración del juicio oral se había acordado la `prorroga de la situación de incapacidad temporal que la actora había iniciado en diciembre de 2016 y tenia programada una nueva intervención de la patología vertebral mediante artrodesis.

En relación con las enfermedades osteoarticulares y con motivo de la declaración de invalidez permanente, tiene declarado la Sala que las mismas solamente, pueden dar lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado, mientras que, faltando aquellas notas de intensidad y generalidad señaladas, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las hernias, en principio, carecen de la entidad necesaria para anular por completo la capacidad laboral porque, si bien este tipo de lesión, impide realizar las tareas propias de un oficio que exija una correcta movilidad de las extremidades inferiores y de la columna, no afectan al caracterizado por un mayor sedentarismo o por el despliegue de un menor esfuerzo físico ( SSTS de 23 de julio de 1987 , 3 de noviembre de 1988 y 3 de febrero y 19 de julio de 1989 ).

Esto es, cuando consta diagnosticada una patología osteoarticular como una hernia por regla general, se reconoce el grado de incapacidad permanente total, ya que se trata de un padecimiento que normalmente impide desempeñar trabajos que obliguen a realizar esfuerzos, bipedestación prolongada así como flexión constante de la columna lumbar. Por tanto, tratándose de profesiones de esfuerzo, las hernias pueden determinar el reconocimiento de dicho grado si van acompañadas de compromiso radicular.

En el presente supuesto estimamos que las lesiones son constitutivas de la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida por la sentencia de instancia, pues se trata de una profesión que no está exenta de esfuerzos físicos y no cabe olvidar que, debido al complejo proceso degenerativo que afecta a la columna lumbar, tras el fracaso de una primera intervención quirúrgica, sufre un proceso de intenso dolor en la parte inferior de la espalda, irradiado aL miembro inferior izquierdo, que se agudiza con las maniobras de flexoextensión, la deambulación y las rotaciones, con entumecimiento y pérdida de fuerza en la pierna y dificultad para caminar (claudicación a los 300 m), lo que conforma un cuadro clínico que, como advierte la Magistrada de instancia, posee la trascendencia e intensidad necesarias y se traduce en unas limitaciones funcionales relevantes que han conducido a descartar aquellas actividades que comporten la realización de esfuerzos con la columna lumbar o el ortoestatismo prolongado, lo que es propio de una profesión como la considerada.

Es cierto que la paciente se hallaba pendiente de una segunda intervención quirúrgica, pero entonces no cabe olvidar la doctrina emanada de la STS de 10 de septiembre de 1986 en el sentido de que 'no puede supeditarse la calificación jurídica laboral de incapacidad al resultado de una nueva intervención quirúrgica, decisión libérrima del paciente que en uso de su libertad puede aceptar o no'. En todo caso un buen resultado de esta nueva intervención y la ausencia de complicaciones posteriores autorizarían a la Gestora a acordar la revisión de la incapacidad permanente reconocida.

En suma, partiendo de las exigencias de la profesión de la actora que obliga no solamente a permanecer en ortoestatismo prolongado a lo largo de toda la jornada laboral sino también ha de hacer camas y ejercer el aseo y limpieza de aquellos enfermos que no puedan moverse, entre otros cometidos, la Sala considera que el menoscabo funcional y orgánico, poseen la suficiente entidad como para poder afirmar que su capacidad residual no le permite la prestación del que es su trabajo o actividad habitual en condiciones normales de habitualidad, con un esfuerzo y rendimiento razonablemente exigibles, y ,en consecuencia, hay que concluir que, no ha sido infringido sino correctamente aplicado en la sentencia recurrida, el precepto legal citado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 9 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm.

1 de Oviedo en los autos núm. 764/2018, seguidos a instancia de Dª. Delia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.