Sentencia SOCIAL Nº 1467/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1308/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1308/2018
NIG PV 20.05.4-18/000280
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000280
SENTENCIA Nº: 1467/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por NORTUNEL S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 11-4-18, dictada en proceso sobre despido
(DSP), y entablado por Romulo frente a NORTUNEL S.A. y FOGASA.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Romulo venía prestando sus servicios para la empresa 'Nortunel, S.A.', en el centro de trabajo que ésta tiene en la localidad de Andoain, desde el 4 de Septiembre del 2.013, con la categoría profesional de oficial 1ª, y con un salario mensual de 3.548,64 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La empresa 'UTE Aduna' es la adjudicataria de las obras de la plataforma de la nueva red ferroviaria en el Territorio Histórico de Gipuzkoa en el tramo Zizurkil-Andoain, obras que incluyen el túnel de Aduna, situado en el kilómetro 449, de la localidad de Andoain.

La empresa 'UTE Aduna' a su vez subcontrató la realización de parte de las obras de las que era adjudicataria, con otras empresas, siendo una de estas empresas subcontratadas la empresa 'Nortunel, S.A.'.



TERCERO.- D. Romulo comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Nortunel, S.A.' el 4 de Septiembre del 2.013, tras firmar ambas partes un contrato de trabajo temporal, de los denominados 'de obra o servicio determinado', cuyo objeto era la obra de la 'plataforma de la nueva red ferroviaria en el Territorio Histórico de Gipuzkoa en el tramo Zizurkil-Andoain, obras que incluyen el túnel de Aduna, situado en el kilómetro 449, de la localidad de Andoain', y en virtud del cual D. Romulo pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Nortunel, S.A.', con la categoría profesional de oficial 1ª.

Una copia de este contrato está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.



CUARTO.- Durante el año 2.017, D. Romulo disfrutó de vacaciones durante los siguientes días, del 17 de Abril del 2.017 al 24 de Abril del 2.017, el 9 de Junio del 2.017, el 14 de Junio del 2.017, del 27 de Junio del 2.017 al 3 de Julio del 2.017, del 21 de Agosto del 2.017 al 3 de Septiembre del 2.017, del 11 de Octubre del 2.017 al 15 de Octubre del 2.017, y del 11 de Diciembre del 2.017 al 14 de Diciembre del 2.017.



QUINTO.- El 30 de Noviembre del 2.017, la Dirección de la empresa 'Nortunel, S.A.' entrego una carta a D. Romulo , en la que le comunicaba que el 14 de Diciembre del 2.017 finalizaban las obras para las que fue contratado, y que ese día le daría de baja en la empresa.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.



SEXTO.- El 14 de Diciembre del 2.017, la empresa 'Nortunel, S.A.' presentó un finiquito a D. Romulo por importe de 8.937,27 euros, de los cuales 7.658,47 euros correspondían a la indemnización por fin de obra, y 1.278,80 euros a la liquidación de la paga extraordinaria de Navidad del año 2.017.

D. Romulo no firmó este finiquito, pero la empresa 'Nortunel, S.A.' ingresó la cantidad correspondiente al mismo en la cuenta bancaria de D. Romulo el mismo 14 de Diciembre del 2.017.

SEPTIMO.- D. Romulo no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

OCTAVO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 19 de Enero del 2.018, acto al que no compareció la empresa 'Nortunel, S.A.', teniéndose el mismo por intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimo parcialmente la demanda, declaro la improcedencia del despido que la empresa 'Nortunel, S.A.' realizó en la persona de D. Romulo el 14 de Diciembre del 2.017, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno a la empresa 'Nortunel, S.A.', a su opción, o a la inmediata readmisión de D. Romulo en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 14 de Diciembre del 2.017, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 15 de Diciembre del 2.017 hasta que la readmisión tenga lugar, o a abonarle la cantidad de 8.931,42 euros en concepto de diferencia del importe de la indemnización que le corresponde, y le absuelvo de los demás pedimentos de la demanda.

Y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- NORTUNEL SA recurre en suplicación la sentencia que ha estimado la demanda interpuesta por quien fuera trabajador de la misma, Don Romulo , declarando improcedente su despido operado el 14 de diciembre de 2017.

La decisión de instancia sustenta la calificación como improcedente del cese del trabajador en que no había finalizado la obra para la que fue contratado cuando la empresa le comunicó el fin del contrato temporal para obra o servicio determinado suscrito por las partes, por lo que al no acreditar NORTUNEL SA la causa por la que dio por concluido el vínculo laboral, el despido merece tal calificación.

El recurso de la empresarial pretende en primer término la nulidad de actuaciones por incongruencia de la sentencia causante de indefensión a dicha parte al haberse extralimitado el juzgador 'a quo' al calificar el despido por una causa que no se alegó en ningún momento por el trabajador en demanda, en la que nada se decía acerca de la no finalización de las obras para las que se le contrató, no pudiendo sustentarse el fallo judicial en una cuestión no debatida, de forma que ha de dictarse nueva sentencia desestimando íntegramente la demanda; subsidiariamente y sosteniendo que el contrato suscrito era de fijo de obra contemplado en el Convenio Colectivo General del sector de la Construcción al que no resultan de aplicación las limitaciones del art.15 ET, interesa que se desestime la demanda por ser el cese del trabajador conforme a derecho.



SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos, sustentado en la letra a) del art.193 LRJS, interesa la mercantil recurrente la reposición de los autos al momento en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de las normas o garantías del procedimiento que han generado indefensión, en concreto, la retroacción de actuaciones al acto de juicio por incurrir la sentencia en incongruencia 'extra petitum', vulnerando el art.218 LEC.

De forma pormenorizada y extensa, razona la recurrente que se ha infringido el precepto dado que la causa invocada en demanda para sustentar la improcedencia del despido no era otra que el contrato de obra superaba los umbrales temporales marcados en el art.15 ET, en tanto que la sentencia concluye calificando de esa forma el cese del trabajador por otra causa distinta, esto es, porque la obra para la que se contrató al actor no había terminado cuando la empresa puso fin a la relación laboral. Rechaza que pueda sustentarse la calificación del despido en dicho motivo, estando ante una cuestión que no fue debatida, incurriendo la sentencia en incongruencia 'extra petita', puesto que el objeto del debate se centraba en si se habían superado o no los límites temporales del art.15 ET, y no en la causa que aprecia el Juzgado.

Es preciso recordar el criterio de la Sala sobre una medida tan extraordinaria e inusual como es la nulidad de actuaciones, concebida como un remedio extraordinario contrario a la celeridad del proceso laboral, y a los criterios de seguridad jurídica y eficacia de los actos, que solamente puede decretarse cuando concurra una notoria indefensión que no haya modo de paliar por otro cauce, vinculándose la petición de nulidad al vicio de incongruencia en el que sostiene la recurrente que ha incurrido la sentencia.

Sobre tal vicio procesal, la Sala Cuarta en sentencia de 5 de octubre de 1999, citando doctrina constitucional, la define como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia procesal. Su apreciación exigeconfrontar la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión, si bien los argumentos jurídicos pueden ser distintos.

La STC 9/1998, de 13 de enero, afirma que ' Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'.

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rcud 7943/2000), siendo lo decisivo que no se altere la pretensión ni el objeto de discusión, si bien es preciso que no exista contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( SSTS 27 de abril de 2003, rcud 3505/1997, 29 de mayo de 2007, rcud 8158/2003). En palabras de la STC 41/2007, de 26 de febrero, se produce incongruencia por exceso cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, existiendo inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial, y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones.

Ahora bien, el Juez no queda vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos, razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, no solamente porque el principio 'iura novit curia' permite al Juzgador fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, también porque el órgano judicial no está vinculado por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia 'extra petitum' cuando el órgano judicial se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3, y las que en ella se citan).

De esta forma, la incongruencia extra petitum se produce cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras).

En el supuesto que nos ocupa, el actor solicita en su demanda que su cese se declare despido improcedente al haber devenido indefinida su contratación temporal (hecho tercero de la demanda), y la sentencia estima su pretensión, de modo que existe correspondencia entre la pretensión y lo otorgado judicialmente. La sentencia no ha incurrido en incongruencia pues lo relevante es que se adecué a la pretensión actuada, y a los hechos aducidos y probados, y se rechazaba en demanda la válida finalización del contrato temporal de obra, y sobre esto el juzgador de instancia se pronuncia, sin que el principio de congruencia de la sentencia exija que se aplique por el Juzgado el sustento jurídico que la parte invoca dado que el juez no está vinculado por el derecho que alegan las partes.

En el caso que se nos ofrece, la causa de pedir es la existencia de fraude en la finalización del contrato por tratarse de una relación que ha devenido en indefinida, y el Magistrado de instancia concluye declarando improcedente el despido porque la empresa pone fin al contrato sin haber finalizado la obra (de hecho, sin demostrar que ninguna de las obras para las que fue subcontratada la demandada por la UTE ADUNA estuviera finalizada cuando cesó al actor), por lo que no hay incongruencia entre lo pedido y lo resuelto.

No cabe apreciar que se haya causado indefensión a la empresa desde el momento en que ésta invoca para poner fin al contrato la finalización de las obras para las que fue contratado el trabajador (comunicación de cese, hecho probado quinto), correspondiéndole a dicha parte la prueba de ese extremo, máxime cuando sostiene la existencia de un contrato de fijo de obra cuya extinción requiere la finalización de la obra o al menos una disminución del volumen de la misma por conclusión de los trabajos en los que se empleó al trabajador.

En suma, ni hay incongruencia, ni se ha causado indefensión alguna a la ahora recurrente, que ha puesto fin a un contrato temporal de obra que le vinculaba con el trabajador por conclusión de la misma, extremo que constituye la razón de ser de esa extinción, que ha de defender en el acto de juicio y cuya prueba le corresponde.



TERCERO.- Abordando ya la denuncia jurídica que contiene el segundo y último motivo, se denuncia en el mismo la infracción de la Disposición Adicional Primera de la Ley 35/210 de 17 de septiembre de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo y la Disposición Adicional Tercera de la Ley 32/2006 de 18 de octubre reguladora de la Subcontratación en el sector de la Construcción, junto con la infracción del art.24 del Convenio Colectivo General del sector de la Construcción.

Nuevamente, pero desde otra perspectiva, tacha de incongruente a la sentencia, haciendo hincapié en que la posición de la empresa fue en todo momento defender que el contrato suscrito era de fijo de obra, que cumplía el suscrito las condiciones exigidas para el valido recurso a tal modalidad contractual, y que conforme al art.24 del Convenio Colectivo General del sector de la Construcción se puso fin al mismo cuando concluyó la obra para la que se le contrató, comunicando al actor la finalización de la misma con la debida antelación.

La sentencia refleja en sede jurídica con evidente valor fáctico que las partes suscribieron el 4 de septiembre de 2013, un contrato de obra o servicio determinado cuyo objeto era ' la obra de la plataforma de la nueva red ferroviaria en el territorio histórico de Gipuzkoa, en el tramo Zizurkil-Andoain, obras que incluye el túnel de Aduna situado en el kilómetro 449 de la localidad de Andoain', y así se desprende del contrato contrato (folios 62 y 63), en el que se estableció que se celebraba ' hasta la progresiva finalización de las correspondientes unidades de obra en trabajos propios de su categoría profesional ..', y ' que no podía superar los tres años de duración, ampliables hasta 12 meses por Convenio Colectivo' (estipulación sexta, folio 63).

No hay inconveniente en admitir que estamos ante una modalidad contractual específica del sector de la construcción, que cuenta con regulación propia, contenida en el art. 24 del V Convenio Colectivo General del sector de la Construcción, en el que se contempla una concreta previsión en relación con el cese de los trabajadores vinculados a la empresa por un contrato fijo de obra de la construcción al disponer en su numeral 6º que ' El cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra haga innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse éste de acuerdo con la disminución real del volumen de la obra realizada. Este cese deberá comunicarse por escrito al trabajador con una antelación de 15 días naturales¿'.

Por tanto, de la regulación convencional y de la jurisprudencia ( SSTS de 28 de abril de 2014 -rcud 900/2013- y 16 de mayo de 2013 -rcud 2062/2012- ), se concluye que para la validez extinción del contrato fijo de obra de la construcción no es imprescindible que se haya producido la finalización completa de la obra, pero en todo caso sigue siendo inexcusable que la empresa acredite la disminución real del volumen de la obra que haga innecesarios los servicios del trabajador, y nada de esto se ha probado por la empresa, no habiendo en el relato fáctico la menor alusión a la finalización de la obra o de alguna de sus fases, ni se ha intentado por la demandada introducir ese extremo fáctico vía la oportuna revisión de hechos probados.

En consecuencia, no podemos sino coincidir con la conclusión que alcanza el juzgador de instancia que no ha conculcado los preceptos jurídicos que sustentan el recurso, por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación, su íntegra confirmación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por NORTUNEL SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián dictada el 11-4-18, en los autos nº 57/18, seguidos por Romulo contra la citada recurrente y FOGASA. Se confirma la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1308-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1308-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.