Sentencia SOCIAL Nº 1467/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 686/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420190010364
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 686/2020
Número Sentencia1467/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 839/2019
Recurrente: SHU ASIA HOME SL
Representante: MIGUEL ANGEL VAZQUEZ MATIAS
Recurrido: Sofía
Representante:FRANCISCO JOSE MARTINEZ MANZANO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 2 de marzo de 2020 , en el
que ha intervenido como partes recurrente SHU ASIA HOME, S.L., representada y dirigida técnicamente por el
letrado don Miguel Ángel Vázquez Matías; y como parte recurrida DOÑA Sofía , por el letrado don Francisco
José del Castillo Pérez.
Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de agosto de 2019, doña Sofía presentó demanda contra Shu Asia Home, S.L., en la que suplicaba que se declarase improcedente el despido del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 546/2019, se admitió por decreto de 19 de septiembre de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 19 de febrero de 2020.



TERCERO.- El 2 de marzo de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que, en la demanda por despido interpuesta por Dª Sofía , contra SHU ASIA HOME, S.L, se producen los siguientes pronunciamientos: I.- Se declara la improcedencia del despido de que fue objeto la actora el 8-07-2019, condenando a la empresa demandada, acorde con la opción realizada en el plenario, a indemnizarla con la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISEIS € CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS DE € ( 326,62 €).

II.- Se declara la extinción de la relación laboral desde la fecha de cese efectivo en el trabajo, sin condena al abono de salarios de tramitación.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- Dª Sofía , con NIE nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la demandada el 02/05/2019, mediante contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial (20 h/semanales), por circunstancia de la producción y con la categoría profesional de ayudante de dependiente, con duración hasta el 01/11/19, percibiendo una retribución mensual de 604,11 €/mensuales/brutos.



SEGUNDO.- No obstante lo anterior, la actora venía desempeñando funciones de dependiente, en jornada de 9,30 h a 14,30 h. y de 17 a 21,30 h.



TERCERO.- Entre sus funciones se incluían, la atención de los clientes, cobro de las mercancías y cierre del establecimiento, cuando no estaba presente la titular del comercio.



CUARTO.- Conforme al CC de aplicación, CC del comercio en general para Málaga y su provincia 2018-2019, una dependienta a jornada completa, como es el caso, debía percibir una retribución bruta anual de 14.450,04 €, o 39,59 €/diarios (f. 53 a 91).



QUINTO.- Mediante carta datada el 08/07/2019, se comunicó a la actora su despido por 'disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado' (f. 6)

SEXTO.- El 05/08/2019 se celebró, sin avenencia, el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC.

SEPTIMO.- El 20/08/2019 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia que se declare el despido improcedente, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora o bien a su elección a abonar a la trabajadora una indemnización, según lo estipulado legalmente en el art. 56 de TRLET , según redacción dada por la D.A. Quinta del RDL 3/2012, de 10 de Febrero , así el art. 110 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre del TRLJS, modificada por la Ley 3/2012, de 6 de julio y disposiciones concordantes.



QUINTO.- El 5 de marzo de 2020, la demandada anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandante, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 8 de julio de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 16 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó la demanda, declaró improcedente el despido, con los efectos inherentes a tal calificación, y con establecimiento del salario, categoría profesional y jornada defendidos por la trabajadora, decisión contra la que la empresa interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase 'en el sentido de fijar la jornada laboral de la actora en el horario de 12,30 a 14,30 horas y de 17 a 19 horas, de lunes a viernes, siendo su categoría profesional la de Ayudante de Dependienta, con un salario día de 20,83 € (624,96 €/mes: 30 días), declarando el derecho de la recurrente a percibir la cantidad de 171,85 € en concepto de indemnización por despido improcedente', articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la empresa recurrente interesa que se dé una nueva redacción a los hechos probados primero, segundo, tercero y cuarto, identifica en apoyo de tales modificaciones determinados medios de prueba y defiende su relevancia para el recurso, en los términos siguientes: En primer lugar, para que se haga constar en el hecho primero que el salario mensual bruto es de 624,96 euros al mes, en lugar de los 604,11 euros allí expresados.

En segundo lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado segundo conforme a la siguiente propuesta: 'La categoría profesional de la actora era la de ayudante de dependienta, no teniendo llaves del establecimiento, que contaba con otra ayudante de dependienta y ser la propietaria del establecimiento la dependienta y cajera; siendo el horario de trabajo de 12,30 a 14,30 y de 17 a 19 horas, de lunes a viernes.' En tercer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado tercero en los términos siguientes: 'La demandante entre las funciones desarrolladas fueron (sic) atender a clientes en la búsqueda de productos, sin cobrar las mercancías adquiridas, ni cerrar el establecimiento'.

Y, por último, que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto, en los términos siguientes: 'Conforme al C.Colectivo de Comercio de la Provincia de Málaga, Sección VI, de aplicación, el salario mes de una Ayudante de Dependienta para el año 2019, era de 13.232,88 €, a jornada completa, por tanto para un contrato a media jornada, 20 horas semanales, era de 6.616,44 € y de 18,12 €/día, percibiendo la actora la suma de 20,83 €/día.' La parte recurrida se opone a la revisión y sostiene esencialmente que el juzgador de instancia había realizado una valoración conjunta de las pruebas, que no podía modificarse del modo pretendido, máxime cuando se apoyaba en la prueba testifical o se basaba en meras conjeturas.



TERCERO. - La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de fecha 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016] y 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

Así mismo, dicha Sala ha reiterado en materia de revisión de los hechos declarados probados -un resumen de la doctrina cabe encontrarlo en la sentencia de 1 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5726/2016]-, que el error que se denuncie ha de recaer sobre un sobre un hecho, lo que excluye que lo haga sobre una norma y/o sobre su exégesis, pues el propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de cualesquiera normas jurídicas. Ha recordado también que, de un lado, el contenido de una norma publicada en el Boletín Oficial del Estado no solamente está exento de prueba, en tanto que dato conocido por el órgano judicial en virtud del principio iura novit curia, sino que ni siquiera procede su inclusión en el relato fáctico; y, de otro, que el convenio colectivo es una norma jurídica [ artículo 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores], y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba. Y que la adecuada ubicación del convenio colectivo se halla en la fundamentación jurídica, sino que, además, han de tenerse por no puestas todas las presiones de esa naturaleza que se contengan en el relato de hechos probados.



CUARTO.- Aplicando los criterios jurisprudenciales anteriores al supuesto examinado, la revisión del relato de hechos probados en los términos planteados respecto de los hechos segundo, tercero y cuarto ha de ser necesariamente rechazada por las razones siguientes: Cuando lo que se discute es la categoría profesional -como ocurre en este supuesto-, la premisa necesaria que debe contener la declaración de hechos probados es la descripción del contenido funcional realmente llevado a cabo por el trabajador -éste es el hecho en sí, no la denominación de la categoría profesional-, detalle de cometidos que ya está recogido en apartado tercero, siendo así que ese concreto extremo lo extrae el magistrado de instancia del interrogatorio de los testigos comparecidos en el acto del juicio, tal como se razona -en cumplimiento del artículo 97.2 de la LRJS- en la parte argumental de la sentencia, en la que se expresa lo siguiente: En lo que se refiere a la jornada y funciones realmente desempeñadas por la actora, los testigos propuestos (clientes habituales del establecimiento) vinieron a ratificar que la actora les atendía y cobraba los productos adquiridos, siendo la persona encargada de cerrar el establecimiento sobre las 21,30 o 22 h. (fundamento de derecho primero). Partiendo de esta conformación, no es posible modificar esos dos apartados, el segundo y el tercero, que la parte recurrente basa tanto en el contrato celebrado (folios 22 a 26), ni en los recibos de salario (folios 27 y 28), por más que en estos documentos conste aquella categoría propugnada de ayudante, menos aún con el mero argumento de que en las denominadas 'tienda de chinos' la venta al público se simplifica o reduce a tan solo el cobro al cliente al operar en régimen de autoservicio.

Al respecto, cabe indicar que, si bien el nombre de la sociedad pudiera ser indicativo de que se trataba de un bazar oriental, ello no puede desvirtuar aquella conclusión del juzgador, extraída -debe insistirse en este extremo, pues el proceso social se asienta en el principio de inmediación, según el artículo 74.1 de la LRJS-, siendo el único presupuesto para la aplicación del convenio colectivo invocado tanto la referida descripción de funciones como -indirectamente- la mención contenida en el contrato sobre la actividad económica de la empresa: 'comercio al por menor en establecimientos no especializados', y cuando en la cláusula primera se expresa, junto con aquella categoría profesional de ayudante dependiente, que las funciones a realizar eran las de 'VENDEDORES EN TIENDAS Y ALMACENES' (folio 22).

Lo hasta ahora dicho vale para rechazar igualmente el horario que se propugna, en tanto que la base probatoria también se sitúa en aquella pruebas personales, en el interrogatorio de los clientes habituales del establecimiento. Ello no puede desvirtuarse con los registros de jornada identificados (folios 36 a 38), pues, dejando al margen que esos documentos no están firmados por la trabajadora, tal como se dice por la parte recurrente -tal vez se refiera a que las anotaciones fueron de su mano-, también se reconoce en el motivo los reparos expresados por la trabajadora sobre su contenido.

Y es igualmente rechazable la propuesta de redacción del hecho cuarto, que persigue dejar constancia del salario previsto en el convenio colectivo, pues no se trata de un hecho en sí sino de una norma jurídica.

No obstante lo anterior, sí cabe admitir la rectificación del importe de la retribución realmente percibida, que es lo que se pretende con la modificación del hecho probado primero, ya que los recibos de salario identificados, los de los meses de mayo y junio, recogen las percepciones totales, 604,11 y 624,96, durante 29 y 30 días respectivamente (folios 27 y 28), cuyo arroja, en ambos casos, la cifra de 20,83 euros.

Luego se verá que esta rectificación no tiene relevancia para el signo del fallo, que cabe anticipar que será de signo desestimatorio. Sin embargo, en la medida en que esa precisión salarial -obligada, por exigencia del artículo 107 a) de la LRJS- puede producir efectos vinculantes en otros procesos (véase la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2014 [ROJ: STS 1800/2014]), debe dejarse constancia de dicho extremo en este ocasión.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada, a excepción del hecho probado primero, en el único sentido de expresar que la retribución diaria que venía percibiendo la trabajadora era de 20,83 euros diarios brutos.



QUINTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que denuncia la indebida aplicación de (A) los artículos 26 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], en relación con la tabla salarial del Convenio colectivo del comercio en general para Málaga y su provincia 2018-2019 [en adelante, CCOL], y el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio: (B) el artículo 34 del ET; (C) el artículo 56 de dicha norma, y (D) el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC].

Argumenta esencialmente, basándose en la modificación de los hechos declarados probados, que tanto el salario, la categoría profesional y el horario, no eran los establecidos en la sentencia recurrida, sino el de 20,83 euros diarios, ayudante dependiente y el de 12:30 a 14:30 y 17:00 a 19:00 horas, de lunes a viernes, lo que debía reflejarse en la indemnización por despido improcedente, la cual debía quedar cifrada en 171,85 euros, lógicamente a favor de la trabajador -la mención a la declaración del derecho de la 'recurrente' a percibir dicha indemnización, debe reputarse como un mero error material- .

La parte recurrida se opone al motivo al vincularse a la revisión de los hechos probados.



SEXTO.- El motivo de infracción ha de ser necesariamente rechazado en la medida en que, como la parte recurrente admite, su prosperidad pasa por dejar establecido como premisas fácticas indispensables todos aquellos extremos referidos en el motivo de revisión de los hechos declarados probados articulado. Y como se ha razonado en el fundamento de derecho cuarto anterior, la versión judicial -a salvo de aquella retribución realmente percibida- va a quedar inalterada.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo anterior, el recurso de suplicación han de ser parcialmente estimado, únicamente en ese extremo fáctico, todo ello, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por SHU ASIA HOME, S.L., y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 2 de marzo de 2020, en el único sentido de fijar en el hecho probado primero, y como retribución mensual percibida por DOÑA Sofía , la de veinte euros con ochenta y tres céntimos (20,83 €), manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 068620; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 068620. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'