Sentencia SOCIAL Nº 1467/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 364/2022 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1467/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 364/22, interpuesto por Cecilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 5 de mayo de 2021, en Autos núm. 250/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cecilio en reclamación sobre DESPIDO, contra ASOCIACIÓN ADIS MERIDIANOS DIRECCION000 DE ALMERÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de mayo de 2021, por la que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Don Cecilio, mayor de edad, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la ASOCIACIÓN ADIS MERIDIANOS DIRECCION000 DE ALMERIA, en virtud de contrato indefinido desde el día 01/04/2004 hasta el 18/01/2021, con la categoría profesional de MONITOR EDUCADOR, percibiendo un salario diario de 55,08 euros diarios, siendo de aplicación el IV Convenio Colectivo de Asociación ' DIRECCION001' y sus trabajadores DIRECCION000 de Almería -documental de las partes, nominas y contrato-.

SEGUNDO.- En fecha 29/11/2019, el trabajador, empleando un sistema de grabación de imágenes que portaba oculto, realizó una filmación de maniobra de contención física conforme al protocolo del Centro sobre el menor Fidel. por parte del vigilante de seguridad con TIP núm. NUM000, en presencia de la coordinadora Dña. Nieves y del Jefe de Equipo de Seguridad con TIP nº NUM001, y que fue reflejada en el registro de medios de contención, fijándola entre las 16:48 horas y las 16:51 horas (doc. 24 a 29, doc. 40.1 y 40.2, testificales, documental de la actora consistente en los videos obtenidos de la DP 313/2020).

En fecha 17/06/2019, el trabajador, empleando un sistema de grabación de imágenes que portaba oculto, realizó una filmación de maniobra de contención física conforme al protocolo del Centro sobre el menor Marino. por parte del vigilante de seguridad con TIP nº NUM002 en presencia de la coordinadora Dña. Ruth y el Jefe de Equipo de Seguridad con TIP nº NUM001, y que fue reflejada ta en el registro de medios de contención fijándola entre las 21:05 horas y las 22:01 horas (doc. 30 a 34, doc. 40.1 y 40.2, testificales, documental de la actora consistente en los videos obtenidos de la DP 313/2020).

En el centro de trabajo que es el CIMI DIRECCION000 de Almería, obra un sistema de videovigilancia, que registra grabaciones, pero que son borradas a los 30 días de forma sistemática. Igualmente, cuenta con escáneres de arco y de raqueta, y raqueta, para controlar el acceso de personas al centro, tanto trabajadores, visitantes y menores (doc. 37 a 39, testificales).

TERCERO.- En fecha 22/10/2020 fue acordada mediante Providencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, la personación de la entidad demandada en este pleito, en las DILIGS. PREVIAS 313/2020 de tal Juzgado, y por la cual se dio traslado de copia de las actuaciones, y se puso de manifiesto que el procedimiento se encuentra archivado por Auto de sobreseimiento provisional de fecha 15 de junio de 2020.

Tales diligencias se incoaron consecuencia de denuncia anónima presentada en Fiscalía de Menores, en fecha 23/01/2020.

En tales Diligencias Previas, obran los videos de 29/11/2019 y 17/06/2019 antes citados, junto con otro material audiovisual (todo lo anterior por testifical de D. Benjamín, doc. 20 a 22 de la demandada, documental de la actora).

CUARTO.- En fecha 22/12/2020, la empresa inicia expediente disciplinario contra el trabajador por los hechos antes expuestos, practicándose diligencias y recibiéndose alegaciones del trabajador en fecha 31/12/2020 (doc. 6 y 12 de la demandada).

Por escrito de fecha 18/01/2020 la empresa comunica al trabajador la extinción de la relación laboral por despido disciplinario con fecha de efectos el mismo día, en los siguientes términos:

'Muy Sr. Nuestro:

El pasado día 18 de enero de 2021 la Dirección de la Entidad procedió a dar traslado de la presente comunicación al letrado D. José Antonio Archilla Archilla que a Ud. lo viene representando en el presente Expediente Sumario y a favor del cual Ud. ha otorgado incluso mandato de representación. Dicha comunicación fue remitida por esta Entidad a su letrado a través de fax (canal de comunicación que había venido siendo utilizado por su propio letrado durante el presente Expediente), solicitándose por esta Entidad a su letrado expresa confirmación de recepción de dicha carta.

Sin embargo, su letrado no ha procedido a trasladar a esta Entidad dicha conformación de recepción de la comunicación remitida el pasado día 18 de enero de 2021, motivo por el cual la Dirección de la Entidad procede a remitirle nuevamente tanto a su letrado como a Ud. la misma comunicación a través del presente burofax, teniéndose además en consideración que en la actualidad Ud. está de baja médica.

En este sentido, el contenido de la presente comunicación es idéntico al de la comunicación remitida a su letrado el pasado día 18 de enero de 2021, con la única salvedad de que la fecha de efectos del despido será la fecha en la que Ud. o su letrado proceda a recepcionar el presente burofax.

Como Ud. conoce, el pasado día 22 de diciembre de 2020, la Dirección de la Entidad procedió a comunicarle mediante burofax (recibido por Ud. en fecha 23 de diciembre de 2020) la apertura de Expediente Sumario por cuanto que tuvo conocimiento de determinados hechos que pudieran ser sancionados disciplinariamente como faltas muy graves.

Mediante dicho escrito la Entidad le concedió, de conformidad con lo previsto en la norma colectiva de aplicación, el plazo de 10 días para que Ud. realizara las alegaciones que Ud. considerara oportunas. Del mismo modo, y respetando el trámite previsto en la precitada norma colectiva, la Dirección de la Entidad también dio traslado de la apertura de dicho Expediente a los representantes de los trabajadores de su centro de trabajo.

En fecha 31 de diciembre de 2020 Ud. remitió a la dirección de la Entidad a través de su abogado (D. José Antonio Archilla Archilla) escrito en el que Ud. trasladó las alegaciones que consideró oportunas y otorgaba mandato con representación a favor de dicho Letrado. En dicho escrito de 31 de diciembre de 2020, Ud. también solicitó a través de su abogado que se le diera traslado de las grabaciones de fechas 29 de noviembre de 2019 y 17 de junio de 2019 referidas en la comunicación de apertura de expediente sumario.

En fecha 4 de enero de 2021 la Entidad remitió a su abogado (D. José Antonio Archilla Archilla) comunicación en virtud de la cual se le comunicaba, entre otros extremos, que la Entidad ponía a su disposición en el centro DIRECCION000 las referidas grabaciones y se le concedía un plazo adicional de 48 horas para realizar las alegaciones complementarias que, en su caso, Ud. considerara oportunas tras la visualización de dichas grabaciones.

En fecha 13 de enero de 2021 su abogado (D. José Antonio Archilla Archilla) se personó en las instalaciones de DIRECCION000 y procedió a visualizar las grabaciones referidas en el expediente sumario.

Finalmente, tras el visionado de las referidas grabaciones, en fecha 15 de enero de 2021 Ud. remitió a la dirección de la Entidad a través de su abogado (D. José Antonio Archilla Archilla) escrito en el que Ud. ha trasladado las alegaciones complementarias que consideró oportunas respecto al Expediente Sumario iniciado el pasado 22 de diciembre de 2020.

Por otro lado, le informamos que la representación social de los trabajadores de su centro de trabajo no ha trasladado alegación alguna a esta Entidad en relación con el presente Expediente.

Pues bien, una vez estudiadas y analizadas las alegaciones realizadas por Ud. respecto al presente Expediente Sumario (tanto las alegaciones originarias de fecha 31 de diciembre de 2020 como las alegaciones complementarias de fecha 15 de enero de 2021), y habida cuenta que las mismas no desvirtúan los hechos recogidos en el presente expediente, la Dirección de la Entidad le comunica mediante la presente que ha decidido sancionarle con DESPIDO DISCIPLINARIO, el cual surtirá efectos desde la fecha en la que Ud. o su letrado recepcione el presente burofax.

La referida decisión disciplinaria se encuentra motivada en los hechos que a continuación se detallan y que suponen la comisión por su parte de incumplimientos contractuales muy graves:

PRIMERO.- Ud. viene prestando servicios para ADIS DIRECCION001 en el centro de trabajo DIRECCION000, ostentando la categoría profesional de monitor-educador de conformidad con el sistema de clasificación profesional previsto en la norma colectiva de aplicación.

SEGUNDO.- Como Ud. conoce, en la Entnidad, y en concreto, en su centro de trabajo existe una normativa e instrucción de trabajo (en adelante, referiremos a esta normativa como 'Protocolo de uso de móviles y otros sistemas de grabación') que prohíbe a todos los empleados (incluido a Ud.) la tenencia y uso en el centro de trabajo de cualquier tipo de dispositivo que permita la captación y/o grabación de imágenes, videos y sonidos en el centro.

A este respecto, en fecha 16 de febrero de 2015 DIRECCION001 le hizo entrega a la representación legal de los trabajadores y a todos los empleados del centro (incluido a Ud.), de comunicación del siguiente tenor literal:

'Por medio de la presente la Dirección de la Entidad le traslada como instrucción de trabajo la prohibición a todos los empleados la tenencia y uso de terminales de teléfono móvil durante la jornada de trabajo, de modo que al acceder al centro todos los empleados deberán dejar dichos aparatos, así como cualquier otro medio de reproducción de video o audio, debidamente apagados en sus correspondientes taquillas, no pudiendo hacer uso de los mismos, ni siquiera portarlos, durante la jornada laboral, salvo supuestos excepcionales o de emergencia y previo conocimiento y autorización del superior inmediato.

Asimismo, se traslada expresa e inequívocamente la instrucción de impedir y notificar inmediatamente al Director y/o Subdirector del Centro la utilización por cualquier otro trabajador, menor, o cualquier otra persona que con carácter puntual o habitual se encuentre en el centro, de cualquier dispositivo de grabación de imágenes o sonido, incluidos lo que puedan alojarse en dispositivos Smartphone o de cualquier otra característica tecnológica que permita tal funcionalidad.

Ello no solo porque su utilización en horas de trabajo supone entregarse a juegos y distracciones, sino que, además, puede acarrear riesgos innecesarios para la integridad física propia y de terceros al reducir los niveles de atención requeridos. Adicionalmente, la utilización de estos medios para la grabación de videos y/o audios de los propios trabajadores o menores internos en el centro puede suponer una lesión del derecho fundamental a la propia imagen de estas personas, circunstancia que esta Entidad no puede admitir de ningún modo.

Estas normas sobre el uso de dispositivos móviles o de cualquier otro apartado de grabación de video o audio, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad, se integrarán en el código de conducta de DIRECCION001 sobre el que está trabajando la Asociación.

Por último, le indicamos que la inobservancia de estas obligaciones sobre el uso de dispositivos móviles podrá conllevar la adopción de las medidas disciplinarias que la Entidad estime oportunas'. Por su parte, el Código de Conducta existente en DIRECCION001 recoge, entre otras, las siguientes referencias y obligaciones para los empleados de su plantilla (incluido a Ud.):

'5.4 El Profesional en relación con la institución.

a) Compartirá el proyecto educativo y será consecuente con las normas existentes en la institución donde realiza su trabajo profesional.

b) Informará a la dirección acerca de las irregularidades cometidas otros profesionales cuando perjudiquen seriamente la dignidad y el respeto de las personas

(...)

5.1 El Personal en relación con los sujetos de la acción socioeducativa.

(...)

b) En sus acciones socioeducativas evitará el uso de métodos y técnicas que atenten contra la dignidad de las personas, el uso de definiciones y/o términos que fácilmente puedan generar etiquetas discriminatorias.

c) En sus acciones socioeducativas representará correctamente a la profesión a la que pertenece de manera que no la perjudique con su modo de actuar. Velará por el prestigio, el respeto y el uso adecuados de los términos, instrumentos y técnicas propias de la profesión. (...)

e) Mantendrá, siempre, una rigurosa profesionalidad en el tratamiento de la información (...)

g) Deberá preservar su confidencialidad y respetar el derecho a la intimidad de las personas 'Todos los empleados de la plantilla del centro de trabajo DIRECCION000, incluido Ud., tienen la obligación de cumplir y respetar la precitada normativa interna, siendo el respeto de dicha normativa especialmente importante para salvaguardar los derechos fundamentales de los menores internados en el centro.

En sus escritos de alegaciones Ud. no niega la existencia y conocimiento de la referida normativa interna.

Por tanto, de su escrito de alegaciones se desprende que Ud. es conocedor de su obligación de respetar el referido Protocolo de uso de móviles y otros sistemas de grabación y resto de normativa interna referenciada anteriormente.

TERCERO.- DIRECCION001 ha tenido reciente conocimiento, a raíz de unas actuaciones tramitadas por la fiscalía de menores ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almería (Diligencias Previas núm. 313/2020), que Ud. ha vulnerado el Protocolo de uso de móviles y otros sistemas de grabación y resto de normativa interna referenciada anteriormente.

Efectivamente, en dicho procedimiento judicial constan aportados determinados videos que han sido tomados por Ud. en el interior del centro de trabajo mediante el uso de un dispositivo oculto de grabación de imágenes/vídeos en fechas de 29 de noviembre de 2019 y 17 de junio de 2019, lo que supone que Ud. ha vulnerado el precitado Protocolo de uso de móviles y otros sistemas de grabación y resto de normativa interna referenciada anteriormente.

Concretamente, en el vídeo de fecha 29 de noviembre de 2019 aparece el menor M.B. recibiendo en el Hogar de Observación una actuación de contención física por parte del vigilante de seguridad con TIP núm. NUM000, en presencia de la coordinadora Dña. Nieves y del Jefe de Equipo de Seguridad con TIP nº NUM001. Dicha actuación de contención, según consta en el registro de medios de contención, se desarrolló el citado día 29 de noviembre de 2019 entre las 16:48 horas y las 16:51 horas, por lo que la precitada grabación de video fue realizada por Ud. en ese intervalo temporal.

Por su parte, en el video de fecha 17 de junio de 2019 aparece el menor Marino. recibiendo en el Hogar de Observación una medida de contención por parte del vigilante de seguridad con TIP nº NUM002 en presencia de la coordinadora Dña. Ruth y el Jefe de Equipo de Seguridad con TIP nº NUM001. Dicha actuación de contención, según consta en el registro de medios de contención se desarrolló el citado día 17 de junio de 2019 entre las 21:05 horas y las 22:01 horas, por lo que la precitada grabación de video fue realizada por Ud. en ese intervalo temporal.

En consecuencia con lo anterior, la Dirección de la Entidad ha tenido conocimiento de que Ud., ha incurrido en las siguientes conductas:

- Ud. ha vulnerado las obligaciones de control de acceso que exigen a apagar y dejar en la taquilla cualquier aparato/dispositivo de reproducción/grabación de imagen/sonido.

- Ud. ha ocultado la tenencia de dicho dispositivo de grabación en el control de acceso, y lo ha introducido en el centro de trabajo.

- Ud. ha utilizado dicho dispositivo de grabación en el centro de trabajo, y ha grabado y tomado imágenes/videos de menores internados, de otros empleados de DIRECCION001 y de otros profesionales que prestan servicios en el centro de trabajo.

- Ud. ha utilizado dicho dispositivo y grabado y tomado dichas imágenes/videos de forma oculta, esto es, procurando ocultar la tenencia y uso de dicho dispositivo. Dicho de otro modo, Ud. ha utilizado el dispositivo de forma oculta, sin que visiblemente fuera posible detectar su tenencia y uso en el centro de trabajo.

- Ud. no ha informado a las personas (menores, compañeros de trabajo y otros profesionales) a las que Ud. habría grabado mediante el referido dispositivo.

- Ud. no tiene el consentimiento de dichas personas (menores, compañeros de trabajo y otros profesionales) para que Ud. procediera a grabarlos mediante el referido dispositivo.

- Ud. ha vulnerado el derecho a la intimidad y a la propia imagen de dichas personas (menores, compañeros de trabajo y otros profesionales).

- Ud. tampoco ha puesto en conocimiento de la Dirección de la Entidad (ni tampoco, de sus superiores jerárquicos en el centro de trabajo) la tenencia y utilización de dicho sistema de grabación de imágenes.

A mayor abundamiento, hemos de referenciar que el incumplimiento por su parte de dicho Protocolo de uso de móviles y otros sistemas de grabación y resto de normativa interna referenciada anteriormente no está justificado bajo ningún concepto, y no resulta proporcionado ni congruente con la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral.

En relación con lo manifestado sobre este punto por Ud. en sus escritos de alegaciones, hemos de indicar lo siguiente:

- Ud., faltando claramente a la verdad, no ha reconocido en sus escritos de alegaciones haber sido la persona autora de las grabaciones de fechas 29 de noviembre de 2019 y 17 de junio de 2019. En este sentido, ni Ud. reconoció en su escrito de alegaciones de fecha 31 de diciembre de 2020 ser el autor de dichas grabaciones, ni tampoco Ud. lo ha reconocido en su escrito de alegaciones complementarias de 15 de enero de 2021, y ello, a pesar de haber visualizado las grabaciones, y resultar evidente que Ud. fue la persona que realizó las precitadas grabaciones.

Lo anterior supone que, Ud., en lugar de aprovechar el trámite de alegaciones para reconocer los hechos que se le imputan (lo que podría, en su caso, haber tenido importancia a efectos de graduación de las faltas y la sanción disciplinaria) ha optado por falsear la realidad y no reconocer que, en efecto, Ud. realizó las precitadas grabaciones ocultas de fecha 29 de noviembre de 2019 y 17 de junio de 2019.

Por todo ello, consideramos que el comportamiento que Ud. ha tenido durante la tramitación del presente expediente, falseando la realidad y/o no reconociendo la autoría de las referidas grabaciones, viene a abundar en el comportamiento desleal, y de mala fe hacia esta Entidad.

De hecho, como se expondrá más adelante, la propia deslealtad mostrada por Ud. en el presente expediente ya sería, per se, causa suficiente para la imposición de la sanción disciplinaria que se le comunica mediante el presente escrito.

- El presente expediente disciplinario ha cumplido con todos los requisitos de forma exigidos en el artículo 44 del Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral, y contiene una 'exposición sucinta de los hechos' que se le imputan.

- No resulta preceptivo a los efectos del presente expediente disciplinario que la Empresa le de traslado a Ud. de las 'diligencias practicadas y cualquier actividad que pudieran demostrar los hechos' o de las 'videograbaciones', por cuanto que no nos encontramos ante una fase procesal o ante un acto preparativo procesal, y la norma colectiva a lo que obliga exclusivamente, se insiste, es a que el Expediente Sumario recoja una 'exposición sucinta de los hechos que se le imputan', requisito que, como venimos diciendo, se ha cumplido sobradamente.

- De hecho, Ud. mismo reconoce en su escrito de alegaciones de 31 de diciembre de 2020 que en el pliego de cargos (esto es, apertura de expediente sumario) se realizó una 'descripción pormenorizada' del contenido de las grabaciones de fechas 29 de noviembre de 2019 y 17 de junio de 2019, lo que descarta que Ud. no tenga un conocimiento completo y suficiente de los hechos que se le han imputado en el presente Expediente Sumario, y, por tanto, descarta que se haya producido cualquier situación de indefensión hacia Ud.

- Por otro lado, queremos indicarle que todas las referencias que Ud. realiza en sus alegaciones sobre el sistema de videovigilancia existente en el centro de trabajo carecen de fundamentación y relevancia respecto al presente Expediente Sumario, por lo que las mismas no desvirtúan los hechos que se le imputan.

Por último, queremos informarle que, en atención al alcance y gravedad que pudieran tener los hechos que se recogen en la presente comunicación, la Dirección de la Entidad también está analizando el posible alcance que su eventual comportamiento pudiera tener desde un punto de vista penal.

CUARTO.- Por todo ello, consideramos que los hechos descritos en la presente comunicación son constitutivos de incumplimientos consistentes en 'Infringir lo establecido en la Ley de protección de datos. Dar a conocer datos que afecten a la intimidad de los menores o familias atendidas', 'Violar o revelar información de reserva obligada, que produjese grave perjuicio para la entidad, usuarios y compañeros de trabajo', 'La transgresión de la buena fe contractual según lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores', 'El fraude, la deslealtad notoria, el abuso de confianza en las gestiones y funciones encomendadas, la concurrencia desleal, el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa/entidad o a cualquier otra persona, dentro de las dependencias de la empresa/entidad o durante el trabajo en cualquier lugar, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso.', 'La indisciplina, la desobediencia o la negligencia en el trabajo evidenciadas de forma muy grave y/o notoriamente perjudicial para la asociación/entidad' y 'El uso indebido, o abuso de los medios de comunicación y de producción de la asociación, dentro o fuera de la jornada de trabajo, cuando el mismo sea contrario a las normas internas de la organización', y tipificados respectivamente en los artículos 42.c1, 42.c2, 42.c3, 42.c4, 42.c12 y 42.c18 del IV Convenio Colectivo de Asociación ' DIRECCION001' y sus trabajadores DIRECCION000 de Almería (BOP Almería núm. 37 de 22 de febrero de 2019).

Igualmente, los hechos descritos encajan en lo dispuesto en los apartados b) y d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo ello, y conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la norma colectiva anteriormente referida y en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, la Dirección de la Entidad ha decidido sancionarle con el DESPIDO DISCIPLINARIO teniendo en cuenta la gravedad máxima de los hechos que se le imputan, la naturaleza y responsabilidad del puesto que Ud. ocupa, y sobre todo la ruptura por su parte de la buena fe contractual que ha de presidir la relación laboral, y el quebranto en la confianza que hasta la fecha la Entidad tenía depositada en Ud. A este respecto, en relación a lo manifestado por Ud. en su escrito de alegaciones, queremos indicarle que la apertura del Expediente Sumario y la sanción de despido disciplinario ahora impuesta obedece exclusivamente a la comisión por Ud. de las conductas que se le imputan en la presente comunicación. Por tanto, resulta absolutamente falsa y carente de fundamentación su alegación consistente en que el presente expediente disciplinario se haya iniciado como consecuencia de 'una animadversión que la propia entidad y sus responsables sienten hacia aquellas personas que están afiliadas al sindicato CCOO, y que además han participado en algún que otro juicio laboral de otros compañeros'.

Se insiste que la sanción que ahora se le comunica no se produce como consecuencia de 'animadversión' o represalia alguna hacia Ud. por su pertenencia a sindicato alguno, o haber acudido supuestamente como testigo a otros procedimientos, sino que su despido obedece exclusivamente a la comisión por Ud. de los hechos que se le imputan en la presente comunicación, y que resultan de una absoluta gravedad en los términos anteriormente señalados.

A mayor abundamiento, queremos subrayar que la Dirección de la Entidad desconoce si Ud. está o no afiliado sindicato alguno, siendo adicionalmente falso que exista en la Entidad sección sindical alguna a la que Ud. pertenezca.

Del mismo modo, le indicamos que las causas disciplinarias que justifican el presente expediente y sanción de despido son independientes y autónomas a las causas disciplinarias y conductas que justificaron las sanciones impuestas a los trabajadores que Ud. refiere en su escrito de alegaciones (D. Urbano y D. Vicente). En consecuencia, no existe conexión alguna entre el presente expediente disciplinario y los expedientes disciplinarios que Ud. refiere en su escrito de alegaciones.

Por último, le trasladamos que su comportamiento desleal y fraudulento durante la tramitación del presente expediente disciplinario -en el que Ud. ha faltado a la verdad y no ha reconocido en su escrito de alegaciones la autoría de los hechos imputados- ha sido igualmente analizado y tenido en consideración por parte de la Entidad a los efectos de realizar la pertinente graduación de las faltas y de la sanción que se le imputa. De hecho, la Dirección de la Entidad considera que la propia deslealtad mostrada por Ud. en el presente expediente ya sería, per se, causa suficiente para la imposición de la sanción disciplinaria que se le comunica mediante el presente escrito.

Se pone en su conocimiento que el presente despido disciplinario tendrá como fecha de efectos la fecha en la que Ud. o su letrado proceda a recepcionar el presente burofax, informándole que la no recepción del mismo por causa imputable a Ud. o su letrado no impedirá que se produzca la extinción de su contrato de trabajo por las causas disciplinarias contenidas en la presente comunicación.

Asimismo, le comunicamos que tiene a su disposición en las oficinas del centro de trabajo de la Entidad la correspondiente liquidación de saldo y haberes.

Sin otro particular, rogamos firme el duplicado de la presente carta en prueba de RECIBÍ, sin que la firma de dicha carta implique conformidad con su contenido o con las causas disciplinarias expresadas en la misma' (doc. nº 14 y 15 de la demandada; hecho no controvertido).

QUINTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

SEXTO.- Se presentó ante el CMAC la preceptiva papeleta de conciliación para la celebración del acto de conciliación que no fue finalmente celebrada por circunstancias de COVID 19 (documental que acompaña al escrito de demanda)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cecilio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda impugnatoria de despido disciplinario.

Razona para ello el juzgador a quo:

'...A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por las partes, interrogatorio del legal representante de la demandada, y testificales de D. Benjamín, D. Carlos Jesús, D. Teodulfo, y D. Vicente considerándose únicamente relevante la que consta descrita en cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

Así, la parte actora ejerce la acción declarativa del 49.1.k) en relación con el art. 55 y 56 del Real Decreto legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), mediante la cual impugna la resolución del contrato de trabajo a instancia de la empleadora, pretendiendo que se declare la IMPROCEDENCIA de la extinción de la relación laboral en base al art. 55.4 ET en relación con el art. 56.1 ET, condenando a la demandada a su readmisión o, en su defecto, al abono de la indemnización legalmente prevista por el precepto citado para el caso de que la mercantil demandada optare por la no readmisión al puesto de trabajo que ocupaba al tiempo del despido. Tal acción se basa, conforme a los hechos de la Demanda, en que el día 18/01/2021 le fue comunicado por la entidad demandada su despido disciplinario, alegando razones que no se ajustan a la realidad, imputándose falsamente hechos no cometidos por él, dado que se le imputa de forma incierta, la toma de imágenes de las actuaciones de contención física de menores, realizadas por parte de los Vigilantes de Seguridad del Centro del Molino, sin que haya prueba irrefutable de su intervención, y que en cualquier caso carecen de basamento jurídico. Se invoca igualmente se incumplió el Art. 60.2 del ET, de modo que podrían las infracciones estar prescritas.

De otro lado la mercantil demandada en su contestación se mostró conforme a que la antigüedad del trabajador fuese desde el 01/09/2004 y con la categoría, y considera que el salario aceptable es el de 55,08 diarios. Se opuso a la pretendida prescripción de las infracciones, indicando cuando pudo la demandada realmente tener conocimiento de los hechos, y ello conforme a la investigación llevada a cabo en el centro al tomar conocimiento de que se habrían grabado imágenes indebidamente en el mismo por parte de un trabajador, que, según sus pesquisas, resulto ser el demandante, lo cual constituye una conducta desleal que justifica el despido, cuyos hechos motivadores considera sobradamente probados.

Habida cuenta las cuestiones que fueron objeto de debate, es preciso y necesario realizar en el presente fundamento una breve exposición de los antecedentes fácticos así como una reseña de la prueba practicada, para su posterior referencia en el cuerpo de la Sentencia.

En síntesis, conforme al relato plasmado en la carta de despido, el motivo de la pérdida de confianza que precede al despido, radica en una serie de incumplimientos verificados por el trabajador, y que se resumen en haber introducido indebidamente en el centro de trabajo aparato/dispositivo de reproducción/grabación de imagen/sonido, y haberlos empleado para la grabación y posterior difusión indebida de imágenes concretas de actividades realizadas por trabajadores con menores del centro, sin conocimiento ni consentimiento de estos, y sin haber informado posteriormente de tales usos; la carta expone por lo demás los argumentos de por que tales hechos constituyen faltas muy graves, que acarrean la transgresión de la buena fe, y por tanto justifican la decisión adoptada.

Del conjunto de las actuaciones, y en gran medida es pacífico entre las partes el aspecto a mencionar a continuación, una denuncia anónima ante la Fiscalía de Menores (doc. 22 de la demandada), dio lugar a la incoación de DP nº 313/2020, en el Juzgado de Instrucción nº 2, en las cuales están personadas (ocurriendo en momentos distintos), las que son partes en este pleito; distintos documentos hacen referencia a tales diligencias (19 a 22 de la demanda, 25 a 27 de la demandante, DVD del sistema Adriano aportado por la actora de tales diligencias); en el entorno de tales actuaciones, la personación de la entidad aquí demandada se produjo el 22/10/2020, momento desde el cual pudo tomar conocimiento directo de las actuaciones y documentos que integran tales DP 313/2020; haciéndose eco de tales diligencias, se aporta nota de prensa de 27/07/2020, en que refieren la existencia de la denuncia citada y de las actuaciones que se hubieran podido iniciar al respecto, exponiendo por lo demás cuestiones de pura índole periodística, y, salvo la mención a la existencia de unos videos, poca información que sea relevante para esta causa ofrece.

El 22 de Diciembre, la demandada, tras haber tomado conocimiento de todo lo obrante en las DP mencionadas, inicia expediente al actor, al considerar que existieron indicios suficientes para considerar que dos videos en concreto, podrían haber sido filmados por el trabajador, dentro de las dependencias de la demandada; tramitado el expediente, y oídas las alegaciones del trabajador, quien puedo acceder a la documentación al respecto el visionado de videos, recae finalmente el despido (doc. 6 a 12 de la demandada, hechos que fueron reconocidos en el juicio).

Y en torno a tales hechos en concreto, que son los abordados por la carta de despido, obran en actuaciones elementos suficientes para analizarlos: videos al Doc. 24 y 30 de la demandada, que se completan con los docs. 25 a 31, y los videos aportados por la actora, que coinciden con los citados. De forma breve, el video del doc. 24 muestra una maniobra de contención realizada sobre un menor, en ejecución de las medidas que se pueden adoptar en el Centro (doc. 40.2, 33 y 34 de la demandada), y se acompañan documentos de registro de tal maniobra (entre otros extremos), en los que consta una descripción de la maniobra en cuestión, y de las personas que se encontraron presentes en la misma, entre ellos el demandante; de forma idéntica ocurre con el video del doc. 30, lo cual podrá ser pormenorizado a continuación, a propósito de las testificales de las personas que, precisamente, intervinieron en tales situaciones grabadas.

Así, en el acto del juicio fueron practicadas diversas pruebas. D. Pedro Jesús es el legal representante de la demandada, quien ejerce el cargo de director de desarrollo en la misma, y que señaló ser conocedor de las DP citadas antes, indicando los pormenores sobre la denuncia anónima de la que tomaron conocimiento, que antes ha sido mencionada, y confirmando que en tales DP había más videos aparte de los 2 que han sido antes mencionados, sobre los que se centró el juicio y sobre los que se centraba la carta de despido; explicó que se inició sólo una investigación a propósito de esos videos de las DP dado que del resto no se podían determinar los autores como sí se pudo claramente (con el conjunto de indagaciones que realizaron en el expediente) de los 2 meritados videos, aunque reconoce ser cierto que al demandante ni se le oye ni se le ve en ellos; explicó que desconoce si hubo una fuga de información de datos del Centro, pues él no trabaja en ' DIRECCION000' si no para la entidad en su conjunto, y que en 2014 no era director; explicó que tienen cámaras de vigilancia en el centro (se respalda con los docs. 37 a 39 de la empresa), pero que no hay en todas las zonas, y que las grabaciones se borran a los 30 días, salvo que por alguna razón, se justifique el conservarlas, y, en su momento, no se dio tal circunstancia; explicó que si algún trabajador detecta incumplimiento, en ese mismo momento debe hablarlo con la empresa, y no realizar denuncias anónimas.

De otro lado, el testigo D. Benjamín declaró ser director del Centro de los molinos, y que desde la dirección de la entidad le pidieron investigación de unos hechos, antes mencionados, y por lo reflejado en la noticia de prensa, y de las DP de las que luego tuvieron conocimiento; se centró en los dos videos que ya han sido tantas veces mencionados, los cuales visionó para ver que ocurrió y si se podía identificar a los que aparecen y a quien los realiza, acudiendo luego al registro de medios contención que obra en autos, y, mediante comprobaciones, averiguó que día habían coincidido tales personas con las contenciones, concluyendo que las fechas que reflejan la grabación de los videos, no se corresponden con la fecha real de los eventos que reflejan, pues con los registros y demás documental, pudo ubicar temporalmente las maniobras grabadas, con la constancia en los registros de las mismas, así como las personas que se encontraban presentes en los instantes de la grabación, explicando a modo de complemento que la fecha que muestran los videos nunca podían ser correctas, dado que el menor que muestra uno de los videos, habría permanecido en el centro en fechas que difieren con las mostradas, por lo que tienen más verosimilitud las que se indican en la nota de registro que reflejó la maniobra en cuestión, que la fecha que muestra el video; explicó en términos similares sobre el segundo de los videos, y llegó a la conclusión de que la nota común a los dos videos, a las circunstancias que sobre los mismos reflejan los registros, y de las personas que intervinieron, fue que el demandante aparecía en los dos partes de seguridad; explicó porque no se pudo acudir a las cámaras de videovigilancia, dado que se borran las imágenes a los 30 días, y la fecha de los sucesos grabados era muy anterior a la del expediente; una vez finalizada la investigación, dio traslado a dirección de sus conclusiones. Explicó otros pormenores sobre que hay arcos de seguridad para entrar, que depende del objeto de que se trate, hay que dejarlos o no en taquilla, que para objetos como un bolígrafo no se pide autorización, y que dependiendo del momento, suele haber 2 educadores y un vigilante; explicó que las habitaciones se cierran si no está el menor, y que si se produce contención, los menores permanecen en sus habitaciones, pero que un menor, en principio, no puede grabar porque no deben ni pueden tener sistemas de grabación a mano, y, que él recuerde, nunca se han encontrado dispositivos de grabación en las habitaciones de los menores.

Por su parte, el testigo D. Carlos Jesús resultó sumamente ilustrativo, conciso y veraz en sus declaraciones; explicó que sigue siendo vigilante en el Centro, y que trabaja para la empresa 'Securitas' prestando servicios en el Centro; señaló que lleva en el Centro desde Mayo 2017, y que, efectivamente, entre sus distintas labores, las medidas de contención son una de ellas; explicó que se registran todas y cada una de las acciones con menores en los partes de seguridad, explicando el protocolo de actuación en tal caso; vio el doc. 26 (el parte diario en el registro, del suceso del video que es el doc. 24 y que también se visionó en el acto), el cual reconoció, y en su página 5 aparece reflejada la maniobra de contención, y confirmó sin lugar a dudas que, como se plasma en el registro, el demandante se encontraba en la escena, aunque no saliese en la grabación; se reconoce a sí mismo en el video, reconoce a su compañero de Securitas Teodulfo, y a Dª Nieves, y al menor que aparece, quien se encontraba en separación del grupo, y que, por tanto, no podía estar solo, si no que había de haber un educador, y ese caso era el demandante, sin lugar a dudas, considerando él que la persona había en la sala, y que no aparece en la grabación, era precisamente el demandante; explicó que él desde luego no era consciente de que estaba siendo grabado, y que la fecha exacta del suceso no la puede recordar, pero si que reconoce que la medida que refleja el video no puede más que ser la correspondiente en el doc. 26. Por lo demás explicó como funciona la rotación de los turnos, y que es difícil que los menores puedan portar dispositivos de grabación, y que en el suceso grabado, no había menores alrededor.

A su vez, D. Teodulfo, en una situación similar al anterior, lleva trabajando como empleado de Securitas desde 2003 en el Centro, siendo jefe de seguridad, y explicó también el mismo protocolo antes mencionado para realizar medida de contención, la cual queda reflejada en registro correspondiente; examinado el doc. 26, en la misma página que antes, advierte que ciertamente el demandante se encontraba presente; en el visionado del video que es el doc. 24, corrobora que coincide con la medida que refleja el doc. 26, y que esa es la fecha que debe considerarse correcta, y no la que refleja el video; explicó que aparece otro vigilante, Dª Nieves, y que la otra persona que había, aparte del menor, era el demandante; señaló que desconocía totalmente que estuviese siendo grabado, y que no vio a nadie que tuviera un móvil o nada parecido; visionó el video del Doc. 30, explicando que aparecen él mismo, Dª Ruth, y otro compañero llamado Luis Alberto, en una medida de de contención de un menor, al cual reconocía por sus iniciales; corroboró tal video con lo reflejado en el registro del doc. 30BIS, redactado por él mismo, donde figuran la hora y fecha correctas al suceso que aparece grabado; confirma que la otra persona que se encontraba presente era el demandante, sin lugar a dudas, y que no había nadie más en la sala donde se estaba realizando la intervención; respondió por lo demás a preguntas sobre si era posible que otras personas accediesen al centro con sistemas ocultos de grabación, a lo que respondió que podría ocurrir, pero que no cree que sea lo normal, pero que no resulta sencillo, y otra serie de cuestiones que realmente no guardaban relación directa con los eventos registrados en las grabaciones.

Por último, a instancias de la actora, intervino D. Vicente, quien señaló ser ex miembro del comité empresa, y compañero de trabajo del mismo, y que seguía en activo cuando se produjo el despido; señaló que al comité no se le puso en conocimiento la denuncia anónima, y que nunca antes había sancionado al demandante, y respondió a cuestiones sobre cuantos educadores hay en el centro, y sobre si hubo consecuencias por una anterior fuga de información, indicando que no, que sencillamente se reunió con jefe de servicios, pero que él entendía que responsabilidad no era de los trabajadores, y que por eso no se les debería despedir; señaló que sus labores son puramente administrativas, y que fue revocado del comité por sus propios compañeros.

Expuesto todo lo anterior, que será aplicado a los razonamientos a realizad a hora, procede centrarse en las dos cuestiones que, en definitiva, son objeto de autos.

A) En torno a la prescripción de la infracción, la actora sostiene que conforme al Art. 60 del ET la supuesta infracción muy grave imputada, estaría prescrita, considerando que se tuvo conocimiento de la infracción al menos desde Julio de 2019, si no antes, siendo impuesta la sanción que es el despido el 18/01/2020. Se opone la empresa, quien manifiesta que los hechos concretos que permiten tomar en consideración el inicio de un expediente por despido disciplinario, ocurrieron en un momento posterior.

Dispone el Art. 60 del ET que: 'Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta dias a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Al respecto, la STSJ de Cataluña, de 10 de julio de 2012, interpreta el precepto y explica que 'se ha de señalar que el citado art. 60.2 ET establece un plazo de prescripción llamado 'corto' -de dos meses- cuyo computo se inicia, inexorablemente, desde que el empresario tiene conocimiento de la falta; y otro -de seis meses- llamado de prescripción 'larga' y que -conforme al precepto- opera 'en todo caso'. La rotundidad de esta ultima norma ha sido, sin embargo, objeto de una interpretación correctora por parte de la jurisprudencia, al objeto de evitar una hermenéutica del precepto que llevase a beneficiar al infractor y a premiar la clandestinidad de conductas continuadas, frente a hechos notorios y puntuales que pudieran resultar de inferior gravedad'. Respecto al cómputo del plazo, la STS, Sala de lo Social, de 9 diciembre 1998, establece que es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas contenido en el artículo 60.2 del ET han de tomarse en consideración los días naturales, incluyendo, por tanto, los inhábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 5.2 del Código Civil.

En tal sentido, de lo que obra en autos es factible pensar que el plazo de prescripción 'larga', no entraría en juego, pues no sería preciso entrar a su configuración dado que hay amparo suficiente para abordar los demás plazos. Se hace necesario en todo caso determinar el dies a quo, pues no cabe duda ni hay discusión en este caso que el dies a quem es aquel en que tiene efecto el despido, en el caso de autos, el 18/03/2020; sobre el dies a quo, y dentro del plazo denominado corto, la ley anuda su computo al momento en que la empresa tome conocimiento del hecho constitutivo de infracción, hecho que, por exigencias del 217 de la LEC compete probar a quien invoca el instituto de la prescripción; esto es, el actor; y en este particular, resulta que sí existe un punto concreto y probado en cambio por la demandada, sobre cuando tomó la empresa real conocimiento de los hechos que se dicen infractores: el 21/01/2020.

De lo analizado antes, este Juzgador concluye sin dudar que la demandada solo tuvo conocimiento fehaciente, cierto y concreto de los hechos que ha considerado merecedores de la pena que es el despido, en la fecha del 28/10/2020, cuando reciben notificación de la Providencia de personación, y ya en días posteriores, cuando pudieron ver todo el material obrante en las DP; pero, como fecha más lejana, nunca antes del 28/10/2020. No es plausible afirmar que de la nota de prensa citada ya pudieran conocer los hechos, pues a los mismos en concreto no se hace referencia en la noticia, que solo sirvió para que la demandada tuviera conocimiento de que había una investigación, y una vaga e imprecisa idea de lo que pudo ocurrir; pero desde luego, no de que un trabajador del Centro hubiera podido tomar imágenes indebidamente de dentro del recinto, aspecto que solo pudo ser advertido después del 28/10/2020. Iniciado y notificado el expediente en fecha 22/12/2020, el 23/12/2020 fue el momento en que hubo actuación positiva del trabajador (doc. 8 de la demandada se indica), de haber conocido del expediente; por tanto, la prescripción no se produjo, al no transcurrir 60 días naturales, tratándose de una infracción muy grave, aspecto que no puede ser modulado por el Juzgador.

B) La otra cuestión objeto de pronunciamiento gira en torno a si es o no procedente del despido disciplinario realizado por la empresa, en base a pretendidos defectos de forma, y en base a la falta de acreditación de los hechos que se dicen constitutivos de infracción por el trabajador. Para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido. Efectivamente, la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 dice que 'Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido'.

En cuanto al contenido formal de la carta de despido, se observa en primer lugar que la carta de despido sí cumple con el requisito formal previsto en el art. 55.1 ET consistente en que el despido debe ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto; por lo que en su perspectiva puramente formal, la carta de correcta, restando solo indicar, a modo de encuadre, que un posible incorrecto encuadramiento del incumplimiento por parte del trabajador en alguna de las causas de despido señaladas en el convenio (para el caso de que ello se invoque), no supondría impedimento para que por el juez se pueda declarar la procedencia del mismo, si se observa la gravedad y culpabilidad exigidas en el art. 54 ET, ya que la calificación jurídica de los hechos descritos puede no incluirse, sin que en el caso de hacerlo resulte vinculante para el juez, pudiendo éste comprobar si tal conducta reúne los requisitos de incumplimiento contractual grave y culpable sancionable con despido, como dice la STSJ de Galicia, de 13/12/2012, que cita asimismo jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sobre la suficiencia en el contenido de la carta, en interpretación de la norma en el artículo 55.1 citado, existe un consolidado cuerpo jurisprudencial sobre que tal precepto tiene por finalidad proporcionar al trabajador el conocimiento, suficiente de los hechos que se le imputan para que pueda preparar anticipadamente su defensa y utilizar los medios de prueba que juzgue convenientes, y que esta finalidad no se cumple cuando la comunicación extintiva sólo contiene acusaciones generales e inconcretas que, por su ambigüedad no permiten la defensa, resultando atentatorias al principio de igualdad de partes que no podrían actuar en condiciones de igualdad en el proceso. Así lo ha establecido el Tribunal Supremo entre otras en su Sentencia de 12 de mayo de 2015 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1731/2014) que literalmente dice lo siguiente: En interpretación del art. 55ET, en el que se establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', se declara por nuestra jurisprudencia que esta exigencia "'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos, si exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -Sentencias de 17 diciembre 1985 ( RJ 1985,6133), 11 marzo 1986 ( RJ 1986,1298), 20 octubre 1987 (RJ 1987, 7087) y 19 enero y 8 febrero 1988(RJ 1988, 593)-, cuando la aludida comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'", doctrina que se sintetiza en la STS/Social 3-octubre-1988 y se reafirma en las sentencias de fechas 22-octubre-1990 ( RJ 1990,7705), 13-diciembre-1990 ( RJ 1990,9780), 9-diciembre-1998 (RJ 1998, 10498) (recurso 590/1997) y la ulterior de fecha 21-mayo-2008 (RJ 2008, 4336) (recurso 528/2007), entre otras'.

Así, en la carta se contienen los hechos concretos que se imputan (ya mencionados antes), una exposición pormenorizada y extensa de los elementos que suponen indicios contundentes de tales hechos, y de los motivos y fundamentos jurídicos que se aplican, con suficiente detalle como para ser conocidos y entendidos por el trabajador, de cara a su impugnación; se expone una cronología de los hechos, los motivos que respaldan la acusación, y la existencia de un expediente disciplinario en la que se valoraron todas las circunstancias. Luego a la vista del contenido de la comunicación escrita entregada por la empresa al trabajador, no cabe sino mantener que en ella se cumple la exigencia del art. 55.1 ET citado, sin que importe la calificación, subsumiéndolos en uno u otro precepto legal o convencional, pues, más que de 'motivos', de lo que se trata a la hora de entender cumplido el aspecto formal, es de que se plasmen hechos, que es lo único que se exige a la carta de despido, sin que sea necesaria o exigida calificación jurídica de los mismos. La carta resulta pues sobradamente motivada y pormenorizada.

Solventando lo anterior, es preciso entrar a tratar el segundo aspecto mencionado, y por tanto analizar si se produce o no acreditación de los hechos invocados en la carta de despido por la empresa demandada y si los mismos son constitutivos de infracción muy grave y culpable. Sobre este particular, el análisis se ha de centrar en el marco de cuándo debe entenderse que existe transgresión de la buena fe contractual, y para ello es de interés señalar cuáles son las pautas respecto a sus requisitos, que la jurisprudencia viene tomando en consideración en su valoración, que son:

- Que dicha transgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los arts. 5 a) y 20.2 del ET.

- Que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

- La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo.

- Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma.

En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.

El hecho motivador del despido se resume en lo ya antes expuesto; de las testificales practicadas, este Juzgador concluye que el hecho se produjo indudablemente: las grabaciones se tomaron (lo cual, es un hecho), se hizo de forma oculta (ninguno de los intervinientes conocía que estaba siendo grabado), y además era algo que no podía ser realizado bajo ningún concepto, por la propia naturaleza del acto grabado, y por la normativa del Centro; resulta igualmente indubitado que hay indicios de sobra para sostener lo que la demandada pudo comprobar: la persona que lo realizó, fue el demandante, y es irrelevante que fuese posible o postulable que otras personas pudieran burlar los sistemas de seguridad, y accede con sistemas de grabación al centro; en los dos videos grabados se ha afirmado sin lugar a dudas que la única persona que había en la estancia, eran los que aparecen en el video, y el demandante; y de ello quedo incluso constancia en su momento, al aparecer reflejado en los registros; los testigos afirman, sin dudar, de forma coherente, espontanea y certera, que no había nadie mas en ese momento, y que ni siquiera en las inmediaciones de la estancia podían haberse acercado otras personas sin que ellos reparasen en tal circunstancia, por lo que la única persona que podía portar un artilugio de tal tipo, era solo el demandante; resulta evidente que el sistema de grabación no estaba estático, por la forma de la grabación, que denota movimiento, y porque la perspectiva de quien graba, coincide con la posición que los testigos afirman en que estaba el trabajador demandante.

La comisión de tal hecho, conlleva por tanto la realidad de los incumplimientos vertidos en la carta de despido, por faltar a ciertas obligaciones del trabajador, de modo que van consecuentes de lo anterior. Y todos esos hechos ciertamente constituyen lo tipificado en el Convenio Colectivo aplicable, que además está en concordancia con el Art. 54.1 del ET. Igualmente, no hay motivo para entender que la sanción impuesta sea considerada desproporcionada o no respite la teoría de la graduación, pues anuda el CC aplicable como consecuencia a tales infracciones graves el despido, habiendo sido correcta la tipificación de los hechos por la empresa; conforme a la STSJ de Extremadura, de 28/11/2014, 'estando, pues ante uno de los incumplimientos graves y culpables que, según el art. 54.2 ET permiten imponer la sanción de despido, y aunque el convenio permita también otra sanción de menor gravedad, el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquella y calificando la conducta como leve, grave o muy grave. Si el juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá que declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues esta expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez'. De forma similar, y sobre la pretendida graduación judicial en la calificación de la falta, a los efectos de aplicación de lo establecido en el art. 108 LRJS relativa a la posibilidad de declarar el despido improcedente por no revestir los hechos la gravedad suficiente, y sin perjuicio de la facultad empresarial de imponer una sanción menor, resulta aplicable al caso de autos la argumentación acogida por la STSJ de Castilla La Mancha, de 26/11/2009, según la cual '...en la valoración de la falta cometida y en la determinación de su gravedad es preciso partir de dos presupuestos esenciales, cuales son el tipo de empresa y actividad que esta desarrolla, así como las exigencias y responsabilidades predicables del trabajador en función del puesto ocupado y de su propia antigüedad. De tal forma que, al ubicarnos en una entidad bancaria, cuyo objeto social se concreta en el manejo de dinero ajeno, no cabe duda que los empleados de la misma necesariamente deberán desarrollar sus funciones con absoluta y total claridad y limpieza, de tal forma que cualquier conducta evidenciadora de la vulneración de tales exigencias necesariamente quedará interrelacionada con la comisión de una falta determinante del quebranto de la buena fe profesional y de abuso de confianza, cuya gravedad y culpabilidad necesariamente deben ser predicables de la misma con independencia de la intencionalidad de su autor o del posible beneficio derivado para el mismo de tales actos, en tanto que lo que se sanciona no es el lucro o beneficio particular derivado de una posible disposición de dinero, sino la quiebra que la actuación del empleado produce en la confianza depositada en el por el empleador'. Así las cosas, el despido sería procedente en lo que a ese motivo se refiere, dado que queda probada la infracción que justifica aquel, y la medida adoptada resulta acorde. Ello conlleva desestimar la Demanda.

C. Por último, y a la vista de lo manifestado, resta señalar que igualmente queda probado que el salario bruto a abonar conforme a la nomina del mes anterior al despido, y del conjunto de las 12 nóminas anteriores, es el de 55,08 euros al día'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 apartado b) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de revisar los hechos probados por la Sentencia recurrida, a la vista de la prueba practicada.

Hemos de recordar la doctrina de la Sala sobre los requisitos de prosperabilidad del motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, que se plasma en la siguiente doctrina:

'...Debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre el referido motivo, antes de abordar los propuestos por la parte actora recurrente: '1. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas 2. Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con tales recursos extraordinarios, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2 LRJS, únicamente al juzgador de instancia o la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08-; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09-; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09-). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes. 3. En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. 4. Además, cada revisión fáctica solicitada debe ser objeto de una concreción específica sobre tres aspectos: i) La acreditación de que la prueba documental o pericial invocada, sostiene de forma literosuficiente la redacción propuesta, sin conjeturas ni valoraciones interesadas de parte, propias de censura jurídica; ii) La acreditación del error patente en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia; iii) La relevancia o trascendencia de aquella revisión para alterar por sí sola o en conjunto con el resto de las revisiones propuestas, el sentido del fallo. 5. Y precisamente dicho error burdo que exteriorice la equivocada valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia, como dice en su fundamento de derecho séptimo, la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-06- 2018 (Rec. 67/2018) '...es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente. Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo. Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero). El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso. Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales. La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico. En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia. Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación. Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error. El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica. En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba. Por último, se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso. Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso'. 6. Y en cuanto a la cita indiscriminada de documentos, que además comprende múltiples folios, esta Sala de Granada, ya expuso en su sentencia de fecha 29-06-2011 (Rec 1320/11) que 'debe recordarse que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995, 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986, entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995, 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998)'. 7. En orden a la valoración de la prueba pericial ( art. 348 LEC), está sometida a las reglas de la sana crítica, siendo de libre valoración por el Magistrado de instancia aislada o conjuntamente con el resto de medios de prueba. Ha de recordarse que dicho medio de prueba puede sustentar la revisión fáctica cuando la valoración llevada a cabo sea contraria a los criterios de la lógica y la racionalidad ( SSTS Sala 1ª 25-01-2000, EDJ 174; y 9-02-2000, EDJ 1052). Como así era expresado por la jurisprudencia recaída sobre esta prueba, que puede sintetizarse en lo expuesto por la STS (Sala 1ª) de 20-2-1992 (RJ 1992, 1329) (rec. 92/1990) en estos términos '...es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica, al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiere decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (...) (citada por la de 21-2-2003 (rec. 2117/1997) (RJ 2003, 2135)'. 8. Y por último, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, ya esta Sala se pronunció sobre la valoración de dicho medio prueba, en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015), recordando que en su Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril. Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía: 'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente'.

Aplicada esa doctrina al caso de autos, hemos de abordar la concreta propuesta que la recurrente efectúa:

Se propone la Modificación del Hecho Probado Segundo, con el siguiente tenor literal:

- 'En fecha 29/11/2019 y 17/06/2019, el trabajador, mediante un Sistema de grabación de imágenes, fue grabado, junto a otros compañeros mientras se efectuaban maniobras de contención física a un menor internado en el centro'.

2. LA ADICIÓN PROPUESTA SE FUNDAMENTA EN LA PRUEBA DOCUMENTAL OBRANTE EN AUTOS Y SE DESPRENDE DE LA MISMA SIN NECESIDAD DE HIPÓTESIS, CONJETURAS O ANÁLISIS.

La adición fáctica propuesta se deriva de los diferentes documentos de ambas partes incorporadas a Autos:

- Documento nº 22 y 23 de la parte Demandada, Denuncia Anónima y Documentos adjuntos a la misma.

- Documento nº 30 a 34 de la parte demandada, grabaciones de las medidas de contención, Registro de la actuación de Contención

- Documento nº 40.1 y 40.2 de la parte demandada, Adjudicación de Contrato Público a DIRECCION001, por parte de la Junta de Andalucía. Pliego de Prescripciones técnicas.

- Documento nº 15, de la parte Actora, Plano de la zona o Hogar del centro DIRECCION000 conocida como Observación e Ingreso.

- Documento nº 16 y 17 de la parte actora, Noticias sobre el tráfico de móviles dentro de los centros de internamiento.

- Documento nº 25 de la parte actora. Instrucción sobre medidas de contención de la Junta de Andalucía.

- Documental de la actora, consistente en los videos obtenidos de la DP 313/2020.

En todos los documentos se acredita, que D. Cecilio no participa de forma directa y activa en la obtención de las imágenes que se le reprochan, siendo involucrado de forma involuntaria por quien realizó las grabaciones.

3. LA ADICIÓN PROPUESTA ES RELEVANTE PARA EL FALLO.

Debe señalarse a este respecto que la Sentencia considera probado los incumplimientos realizados por D. Cecilio al considerar que fue él quien personalmente, obtiene las imágenes de las contenciones físicas de los menores, mediante dispositivo oculto, al haber introducido en el centro de trabajo aparato/dispositivo de reproducción grabación de imagen/sonido y posteriormente difundir indebidamente imágenes concretas (Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la Sentencia). El Juzgador de instancia valora erróneamente los documentos reseñados, además de las testificales que deponen en el plenario. Siendo pacífico entre las partes de la presente Litis la existencia de una denuncia ANONIMA ante la Fiscalía de Menores que dio lugar a la incoación de DP 313/2020 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, NO siendo Pacífica entre las partes la fecha de 27.07.2020, la fecha que la empleadora DIRECCION001 refiere como fecha del primer conocimiento que tiene la mercantil, de la mencionada denuncia anónima, mediante una noticia que aparece en la prensa escrita del diario El País, en su delegación de Almería. El juzgador de instancia, obvia, en un error valorativo de la prueba, las discrepancias evidentes que se establecen como momento temporal en el que se producen los hechos imputados a D. Cecilio. Los videos aportados por esta parte, obtenidos del procedimiento que se desencadeno como consecuencia de la Denuncia Anónima, y en el que tuvimos que proceder a personarnos para obtener copia de ellos y ver de qué se acusaba a D. Cecilio y los aportados por la empleadora coinciden en las personas que se visualizan en los mismos, se aprecia nítidamente que no se ve en ninguno de ellos o se escucha a D. Cecilio, coinciden todos los testigos que deponen en el plenario, sobre dichos extremos, además reconocen que en ningún momento se ve a D. Cecilio manipular mecanismo alguno de grabación de sonido/imagen. Pero lo más evidente en que mientras los videos, muestran imágenes de contenciones físicas de fechas 28.05.2019 y 16.07.2019, la empresa alega que, según sus documentos, que las grabaciones se realizan el 17.06.19 y 29.11.19.

En un nuevo error de valoración del Juzgador de Instancia y de la propia Sentencia, se establece que las imágenes obtenidas son posteriormente difundidas, sin el conocimiento y consentimiento de las personas que aparecen en las mimas. No es correcta dicha afirmación del Juzgador, no olvidemos que las imágenes junto a otras muchas más imágenes y documentos como fotografías, forman parte de la denuncia anónima que se registra el 20.01.2020 ante la Fiscalía de Menores de Almería y que forman parte de las DP 313/2020, por ello no es posible establecer que las mencionadas imágenes se difunden por D. Cecilio, con la intención de vulnerar algún derecho. Las imágenes, que forman parte de una Denuncia Anónima, corresponden a la vista de quien formula la denuncia ante el Juzgado de Menores, de un posible comportamiento que exceden los límites permitidos por la legislación en referencia a la convivencia y trato que se deben de dispensan a los menores en un centro de internamiento. Siempre y cuando se considerara que D. Cecilio era que había realizado las grabaciones y la denuncia, cosa que en ningún instante es acreditado por la empresa y ni por el propio Juzgador, amén que esto debería quedar fuera de su órbita, pues estaría entrando en otras jurisdicciones y valoraciones que no son de su competencia, máxime en la relevancia que tiene el anonimato de una DENUNCIA ANÓMINA. Pudiendo crear con su aseveración la forma de coartar el fin de esas Denuncias Anónimas, que existen para controlar los posibles hechos penales o gravosos que se pueden crear en un centro de menores o injusticia en la sociedad. Pues potenciarían el adoptar represalias por la empresa al trabajador denunciante que fuera descubierto, si posteriormente es permitida por el propio juzgador de instancia. A la interpretación de quien formula la Denuncia Anónima, este comportamiento, de los vigilantes de seguridad y Coordinadora del centro de menores, pueda entrar dentro del ámbito y características establecidas en el art 262 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual establece:

'TITULO PRIMERO

De la denuncia.

Artículo 262. Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente'.

No es baladí, que la empresa a pesar del amplio material videográfico adjunto a la denuncia, en el que no repara el Juzgador de instancia nuevamente de forma adecuada, se centra en exclusiva en dos vídeos, de dos contenciones, que quizás venía a denunciar un posible ilícito, cometido en la empresa, sobre la forma de realizar las contenciones, que a la interpretación de lo ocurrido, en las contenciones físicas, puede entenderse por parte del denunciante anónimo, que pueden infringir la Instrucción 2/2019 de la Dirección General de Justicia Juvenil y Cooperación, sobre procedimiento a seguir para la aplicación de la medida de contención con sujeción mecánica en los centros de internamiento de menores infractores de Andalucía. Todo ello, con una mayor sensibilidad por la época en que ocurrió por una actuación desproporcionada llevada a cabo por otro centro similar y que acabó con la vida de un menor en fechas cercanas.

Respecto de la Testifical de D. Benjamín, Director del Centro DIRECCION000 aunque no es motivo del presente recurso, si es necesario manifestar, que su testimonio ha tergiversado la realidad de los hechos llevando nuevamente al Juzgador de Instancia a cometer un error de valoración de la prueba documental, en concreto de forma clara y manifiesta, la fecha de cuando la empleadora tuvo conocimiento de la existencia de la Denuncia Anónima fue el día 12 de febrero de 2020, día en que acudió la Fiscalía de Menores atendiendo a la denuncia recibida y la encomienda del juzgado, tal y como se muestra en el DOCUMENTO 22 de la parte demandada. En el documento se recoge las diligencias practicadas por la Fiscalía por la denuncia el día en que realizaron la visita, no siendo cierta la fecha que la empleadora establece en el plenario oral, diciendo que no tuvieron conocimiento del problema hasta que vieron las noticias en julio, y no conocieron nada más hasta que no se personaron en el procedimiento en el mes de octubre.

Si tenían claro que fue D. Cecilio, y ellos tal y como dice la Fiscalía ya tenían conocimiento el día 12 de febrero de 2020, decidieron incoar el expediente disciplinario el 23 diciembre de 2020 (casualmente) al trabajador D. Cecilio, al que consideran autor material de los videos que figuran en una denuncia Anónima. Es un hecho acreditado, que desde la visita de la Fiscalía al centro, hasta el inicio del expediente Disciplinario frente a D. Cecilio, ha trascurrido más de 10 meses. Adjuntamos imagen del referido DOCUMENTO NÚMERO 22:

'INFORME DE LA VISITA AL CENTRO 'EL MOLINO' y 'EL MOLINO I'.

En cumplimiento de las funciones inspectoras de los Centros de Reforma de Menores que al Fiscal le vienen encomendadas por la L.O. 5/2000 y su Reglamento, así como en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y conforme a lo dispuesto en la Instrucción 2/2000 de la Fiscalía General del Estado, y para mayor abundamiento como consecuencia de la,por supuestas irregularidades del centro el Molino y Molino I, con fecha de 28 de Enero de 2020 la Fiscal que suscribe junto al Ilmo. Sr. Magistrado e Ilma. Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Menores nº 1 de Almería, ha realizado una visita de inspección al Centro de Reforma de Menores 'El Molino' y 'El Molino I', cuyo resultado se expresa a continuación:

Fecha de la visita: 12 de Febrero de 2020.

Reunión con el personal del Centro.

Se mantuvo una reunión con el equipo directivo así como con la jurista del centro, transmitiéndole la existencia de dicha denuncia, así como se había puesto en conocimiento de la Consejería de Justicia, Delegación Territorial de Almería, la existencia de dicha denuncia.

Concluimos la Inspección conjunta, sin haber detectado anomalía ni irregularidad relacionada con los hechos denunciados'.

Por ello no es de recibo que distorsionen y confundan al juzgador alegando fechas muy posteriores, para maquillar y evitar cualquier prescripción, de la acción Disciplinaria.

Es por ello que entendemos que procede la revisión fáctica propuesta.

Resolución.-No puede admitirse tal revisión interesada, por basarse en medios probatorios inidóneos a estos fines, como las grabaciones, que son medio probatorio diferenciado a la documental, y por pretender hacer una crítica de la apreciación de la prueba testifical, efectuada por el juzgador a quo conforme a las normas de la sana crítica y en uso de la regla de valoración conjunta y crítica prevista en el art. 97,2º de la LRJS, medio personal que no es susceptible de basar tal revisión. No ha lugar a lo interesado.

Esta parte solicita la modificación de los hechos probados en lo que afecta a los siguientes apartados de los mismos:

Se propone la adición al hecho probado Tercero, con el siguiente tenor literal:

- 'La Fiscalía de Menores de Almería, visita el centro de Menores DIRECCION000 el 12 de Febrero de 2020, como consecuencia de, proveniente del Juzgado de Menores.

La adición fáctica propuesta se deriva de los diferentes documentos de ambos partes incorporados a Autos:

- Documento nº 22 de la parte demandada, Decreto de Fiscalía de Menores de Almería sobre la visita al centro de Menores, y el Informe de la Visita al Centro de El Molino y el Molino 1 de fecha 14.02.2020.

- Documento nº 23 de la parte demandada. Copia de la documentación Adjunta a la denuncia anónima.

- Documento nº 23 de la parte actora, Pliego Prescripciones técnicas del contrato Administrativo Expte. 2015/000019.

En todos los documentos se acredita no sólo que la empleadora DIRECCION001 es informada y por ello es conocedora y plenamente consciente de la existencia de la Denuncia Anónima registrada el 20.01.2020, al ser informada por la Fiscalía de Menores de Almería, es plenamente conocedora de la existencia y del contenido de la misma, el día de la visita de la Fiscalía al centro del DIRECCION000, el día 12.02.20, además también es informada, de que a su vez, tiene conocimiento de la denuncia anónima, la Consejería de Justicia y la Delegación Territorial de Almería, el conocimiento temporal y efectivo de dicha modificación.

3. LA ADICIÓN PROPUESTA ES RELEVANTE PARA EL FALLO.

El relato de los hechos que realiza la Demandada DIRECCION001, en la persona de su Director del Centro de El Molino, así como la Representación letrada de la empresa el día del Juicio señalando el 22.10.2020 como fecha en la que la empleadora decide tras personarse en las mencionadas DP, iniciar actuaciones no es la fecha correcta.

Se induce de una forma clara al error del Juzgador de Instancia, que no valora adecuadamente el contenido del documento nº 22.

La fecha real en la que la empresa tiene conocimiento de la existencia de la Denuncia Anónima es el día de la visita de la Fiscalía de Menores de Almería al centro del Molino y el Molino I, el 12 de Febrero de 2020, tal y como consta en el informe de la visita firmado en fecha 14.02.2020 por la Fiscal ILMA. SRA. GOMEZ PONCE (Documento 22), constando en el mismo, de forma clara e inequívoca: 'Fecha de la Visita: 12 Febrero 2020. Entrevista con los Menores Internos: A todos ellos se les entrevistó y preguntó por las irregularidades denunciadas Reunión con el personal del Centro.

Se mantuvo una reunión con el equipo directivo, así como con la jurista del centro transmitiéndole la existencia de dicha denuncia, así como se había puesto en conocimiento de la Consejería de Justicia, Delegación Territorial de Almería de la existencia de dicha Denuncia'.

Según el pliego de Prescripciones Técnicas 'Contrato Administrativo para la prestación del Servicio Integral para la Guardia, Reeducación e Inserción de Menores Infractores en Centros de Internamiento de la Junta de Andalucía' Expte. NUM003, el equipo directivo está compuesto por la Dirección y Subdirección del centro además de los Coordinadores, que según el propio pliego 'asumen la responsabilidad del centro en ausencia de los titulares de la Dirección y de la Subdirección'.

Si observamos la propia Denuncia Anónima, presentada ante la Fiscalía el 20.01.2020, en su Hecho Segundo, 'Frente a quien se interpone la Denuncia' observamos sin error o interpretación que son parte de la misma el Director del Centro DIRECCION000 de Almería D. Benjamín, el Subdirector D. Emilio, el Coordinador general de la Asociación DIRECCION001 DIRECCION000 de Almería, el Presidente de la Asociación D. Fructuoso y la propia Asociación DIRECCION001 DIRECCION000 de Almería.

Lo cierto y evidente, de ahí el error de la sentencia que en el relato fáctico que realiza el Juzgador en el Fundamento de Derecho Segundo, obviando de forma clara, el correlato de fechas, que conducen a la caducidad de las acciones realizadas por DIRECCION001:

A pesar de los esfuerzos de confusión de fechas, el Documento nº 22 de la parte demandada evidencia clara y concisamente que la Dirección del Centro de DIRECCION000, perteneciente a la mercantil Asociación DIRECCION001 es informada por la Fiscalía de Menores de Almería de la existencia de la Denuncia Anónima en su visita al centro, en fecha de 12.02.2020, pero como la misma es archivada, DIRECCION001, decide no realizar actuación de investigación interna alguna para depurar responsabilidades. No es correcto el momento temporal establecido en la meritada Sentencia de fecha 05/05/21, cuando se acepta la alegación realizada en el plenario, por DIRECCION001, manifestando ésta que tuvo conocimiento de la denuncia citada, por una nota de prensa en un periódico de Almería de Fecha 27/07/2020.

A pesar de este 'descubrimiento empresarial' de julio, la empresa se aquieta, hasta el 22/10/2020 que se persona en el procedimiento para supuestamente 'tener conocimiento por primera vez de la denuncia de la Fiscalía'.

De esta manera confunde al Juzgador con un marco temporal erróneo, pero favorable a sus intenciones y actuaciones posteriores, que queda desvirtuadas de forma clara e incontestable por el Documento nº 22 de la parte demandada, Informe de Vista de fecha 14/02/2020 de la Fiscalía de Menores de Almería, obrante en las DP 313/2020, en el cómo hemos indicado anteriormente, ya no tuvieron conocimiento en julio por nota de prensa, ya no tuvieron conocimiento de primera mano el 22/10/2020, si no que la realidad con la pruebas que obran en el procedimiento, la fecha que conocieron la denuncia y los hechos fue el día 12/02/2020.

Entendemos la confusión del Juzgador, pues en la propia Sentencia recurrida, lleva a confundir fechas con años, de forma continua haciendo avance y retrocesos temporales que nada tiene que ver con el horizonte temporal de los hechos, es decir de la denuncia, la puesta de manifiesto por parte de la Fiscalía 12/02/2020 y la incoación del procedimiento disciplinario en fechas Navideñas el día 23/12/2020. En la lectura del Fundamento de Derecho Tercero, se ve claramente la confusión temporal que se lleva a cabo.

Hemos de indicar a la vista de lo expuesto anteriormente, que, por parte de la empleadora, se realizan manifestaciones no ciertas en la carta de despido en su punto Tercero al establecer que ' DIRECCION001 ha tenido reciente conocimiento, a raíz de unas actuaciones tramitadas por la Fiscalía de menores ante el juzgado de instrucción nº 2', creando indefensión a la parte demandante, con la ocultación de la verdadera fecha en la que la empleadora tiene conocimiento de la existencia de la denuncia anónima formalizada ante la Fiscalía de Menores de Almería, que debe establecerse en el 14/02/2020, momento de la visita del centro por la Fiscalía de Menores, tras tener conocimiento el Juzgado de la Denuncia Anónimo. Es por ello que entendemos que procede la revisión fáctica propuesta.

Resolución.Es cierta la visita de la Fiscalía de menores al centro en aquella fecha, que se entrevistó con los menores y con los responsables del centro a los que se interrogó sobre los hechos denunciados, si bien no puede mantenerse que en ese momento se diera traslado de las grabaciones a la empresa acompañadas con la denuncia.

Se propone la Modificación del hecho probado Cuarto, con el siguiente tenor literal;

1. INDICACIÓN DE LA ADICIÓN FÁCTICA PROPUESTA.

- La comunicación de Despido de fecha 18.01.2021 en su punto TERCERO, debe quedar redactado así;

- DIRECCION001 ha tenido conocimiento de la Denuncia Anónima, tras la visita al centro, de la Fiscalía de Menores de Almería, en fecha 12.02.2020. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería ha incoado las Diligencias Previas 313/2020. En esta denuncia Anónima, constan entre otro material videográfico y fotografías, unas grabaciones obtenidas con dispositivo móvil u otros sistemas de grabación, que quizás hayan sido obtenidas vulnerando por usted Protocolos del centro, pero que aunque las mismas, pudieran justificar su Despido Disciplinario, u otras medidas sancionadoras, no es posible adoptar dicha medida por DIRECCION001, al estar los incumplimientos laborales descritos en la carta de inicio del expediente disciplinario iniciado contra usted por esta empresa, PRESCRITOS a los efectos de poder adoptar medidas disciplinarias al respecto.

La adición fáctica propuesta se deriva de los diferentes documentos de ambas partes incorporados a Autos:

- Documento nº 22 de la parte demandada, Decreto de Fiscalía de Menores de Almería de visita al centro de Menores, y el Informe de la Visita al Centro de El Molino y el Molino 1 de fecha del documento del 14.02.2020.

- Documento nº 23 de la parte demandada. Copia de la documentación Adjunta a la denuncia anónima.

- Documento del 6 al 15 de la parte demandada, sobre el expediente disciplinario.

En todos los documentos se acredita no sólo que la empleadora DIRECCION001 es conocedora de la Denuncia Anónima en fecha 14/02/2020, momento este en la que pudo iniciar las pertinentes investigaciones y no hizo, estando prescrita la imposición la sanción del Despido Disciplinario.

3. LA ADICIÓN PROPUESTA ES RELEVANTE PARA EL FALLO.

En su Fundamento de Derecho Tercero, la Sentencia en su letra A) y de forma errónea, establece lo siguiente:

'De lo analizado antes, este Juzgador concluye sin dudar que la demandada solo tuvo conocimiento fehaciente, cierto y concreto de los hechos que ha considerado merecedores de la pena que es el despido, en la fecha del 28/10/2020, cuando reciben notificación de la Providencia de personación, y ya en días posteriores, cuando pudieron ver todo el material obrante en las DP; pero, como fecha más lejana, nunca antes del 28/10/2020. No es plausible afirmar que de la nota de prensa citada ya pudieran conocer los hechos, pues a los mismos en concreto no se hace referencia en la noticia, que solo sirvió para que la demandada tuviera conocimiento de que había una investigación, y una vaga e imprecisa idea de lo que pudo ocurrir'.

Es más que evidente el error de la Sentencia, la fecha real en la que la empresa tiene conocimiento de la existencia de la Denuncia Anónima, que queda de forma clara establecida por la documental citada por esta parte, como día de la visita de la Fiscalía de Menores de Almería al centro del Molino y el Molino I, el 12 de Febrero de 2020, tal y como consta en el informe de la visita firmado en fecha 14.02.2020 por la Fiscal ILMA. SRA. GOMEZ PONCE (Documento 22), constando en el mismo:

'Fecha de la Visita: 12 Febrero 2020. Entrevista con los Menores Internos; A todos ellos se les entrevistó y preguntó por las irregularidades denunciadas Reunión con el personal del Centro.

Se mantuvo una reunión con el equipo directivo, así como con la jurista del centro transmitiéndole la existencia de dicha denuncia, así como se había puesto en conocimiento de la Consejería de Justicia, Delegación Territorial de Almería de la existencia de dicha Denuncia'.

Esa es la fecha real en la que la empresa tiene conocimiento de la Denuncia Anónima, y esa es la fecha es el día ad quo para el inicio del cómputo que debió tomar la empresa para la posible sanción. La posterior personación en fecha de 28.10.2020 de la empresa, ante la inacción anterior, es decir desde el 12.02.2020 que alegan que es 'cuando tiene el conocimiento de la existencia de una denuncia anónima contra DIRECCION001', sólo es el intento de enmascarar una prescripción clara y manifiesta, de las posibles acciones posteriores, buscando una sola finalidad, la de adoptar medidas disciplinarias y coactivas por la existencia de una denuncia anónima presentada ante la Fiscalía, por algún trabajador del centro, actuación que la empleadora ha concluido aplicando un Despido Disciplinario a D. Cecilio, que no graba de forma directa los videos, sino que además sufrir el perjuicio de una actuación de un tercero, que no ha sido identificado por la mercantil, soporta injustamente una decisión empresarial no ajustada a derecho, como se ha acreditado, y prescrita a todos los efectos. Pero ello lleva parejo que cualquier miembro de la plantilla que pudiera haber realizado la grabación o pudiese realizarla en un futuro para probar posibles delitos, se viera atemorizado por un despido disciplinario, aunque la grabación sólo fuera expuesta en un procedimiento judicial. Es por ello que entendemos que procede la revisión fáctica propuesta.

Resolución.-No puede admitirse lo interesado, pues el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia Recurrida (que es el que se pretende revisar por el recurrente en su tercer submotivo) lo que hace es limitarse recoger literalmente el tenor literal de la carta de despido entregada por DIRECCION001 al actor en fecha 18/01/2020).

Dicho Hecho Probado Cuarto, obviamente, ha sido construido por el Juzgador de instancia tomando como referencia la propia carta de despido que consta en el Documento núm. 14 del ramo de prueba. Obviamente, el tenor literal de la carta de despido, tal y como consta en la propia Sentencia Recurrida, es un hecho no controvertido. Pues bien, aunque pueda resultar sorprendente e inverosímil, el recurrente lo que pretende con el presente motivo de recurso es modificar el tenor literal de la carta de despido que se recoge y reproduce en la Sentencia Recurrida, lo hace además entremezclando juicios de valor predeterminates del fallo, lo que determina el fracaso del motivo.

Tercero.- INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

Al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo esta parte denuncia la infracción por VIOLACIÓN del art. 60, PRESCRIPCIÓN, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

La STS, Sala de lo Social, de 9 diciembre 1998, establece que es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas contenido en el artículo 60.2 del ET han de tomarse en consideración los días naturales, incluyendo, por tanto, los inhábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 5.2 del Código Civil.

En tal sentido, y conforme los documentos obrantes en Autos (Documento nº 22 de la parte demandada) Decreto de Fiscalía de Menores de Almería de visita al centro de Menores, y el Informe de la Visita al Centro de El Molino y el Molino 1 de fecha 14.02.2020, se ha de concluir que desde el pasado día 12.02.2020, momento en que la Fiscalía de Menores de Almería visita el centro de DIRECCION000, se entrevista con los menores para preguntar expresamente, sobre los 'hechos denunciados' y se reúne de igual forma el mismo día con el equipo directivo la empresa DIRECCION001, centro de DIRECCION000 de Almería, 'Se mantuvo una reunión con el equipo directivo, así como con la jurista del centro transmitiéndole la existencia de dicha denuncia, así como se había puesto en conocimiento de la Consejería de Justicia, Delegación Territorial de Almería de la existencia de dicha Denuncia, podemos concluir sin divagaciones o conjeturas, que la empresa DIRECCION001 y en concreto el equipo Directivo del Centro de internamiento de menores de DIRECCION000 de Almería, del que es trabajador D. Cecilio, es plenamente conocedora de la Denuncia anónima, que originan las DP 313/2020, donde constan además de los videos sobre los hechos imputados a D. Cecilio, otra documentación videográfica y fotografías del centro de internamiento denunciando otras irregularidades, que no han sido objeto de la más mínima investigación por parte empresarial, la empresa tras tener conocimiento de la denuncia, informada DIRECCION001 por parte de la propia Fiscalía de Menores de Almería, en su visita de 12.02.2020, se aquieta, no inicia investigación alguna, no emprende acciones de reproche laboral contra ningún trabajador, pero tras una noticia de prensa de fecha 27.07.2020, es decir 5 meses después de la visita de la Fiscalía de Menores al centro, sigue sin realizar acción alguna, variando su postura el día 15.10.2020 momento en el que se persona en las Diligencias Previas 313/2020, sólo se interesa por los vídeos e ignora el resto de documentos audiovisuales que consta en el mismo, los demás hecho denunciados, y emprende acciones disciplinarias contra D. Cecilio.

Esta parte entiende que el espacio temporal fijado entre el 12/02/2020 y el 15/10/2020, fecha esta de personación de la empresa en el procedimiento del Juzgado de Menores, que la empleadora alega como la fecha en la que la empresa tuvo conocimiento fehaciente de los hechos imputados a D. Cecilio, supera los 6 meses de prescripción denominada como larga por nuestra Jurisprudencia. Y ni que decir tiene que la fecha de la comisión es todavía anterior a la fecha de 12/02/2020 y la comunicación del inicio del expediente sancionador es el 23/12/2020 por lo tanto han trascurrido más de 6 meses desde el conocimiento por la empresa de la comisión de la falta y desde luego aún más desde la comisión real de la misma.

Con mayor claridad se puede observar la prescripción de la acción disciplinaria adoptada por la mercantil DIRECCION001 DIRECCION000 de Almería contra D. Cecilio, las fechas de la correlación de los hechos no dejan lugar a dudas. La empresa tiene conocimiento formal de la existencia de una denuncia Anónima por irregularidades en el centro del Molino el 12.02.2020, tras visitar la Fiscalía de Menores de Almería el mismo, donde informa de forma directa al equipo directivo del centro de la existencia de una denuncia anónima y los hechos que se le están imputando, siendo formulada ante el Juzgado de Menores de Almería.

En fecha 23.12.2020, mediante Burofax se le comunica a D. Cecilio, el inicio de un expediente contradictorio, por supuestos incumplimientos laborales, concediéndole trámite de alegaciones, es más que evidente sin necesidad de utilizar fórmulas matemáticas complejas, que entre el 12.02.2020 (conocimiento empresarial existencia denuncia anónima) al 23.12.2020 (inicio actuaciones disciplinarias contra D. Cecilio), han trascurrido 10 meses, operando por ello, la denominada prescripción larga recogida en el ET y la Jurisprudencia de nuestro Tribunales.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193 letra C de 24 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social de marzo esta parte denuncia la infracción de la Jurisprudencia;

La Sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 26.01.2020, 'establece que el Juzgador no puede dar valor a una grabación que no acredita con claridad la autoría de los hechos imputados'. A pesar de lo expuesto la Sentencia establece que es irrelevante que fuese posible o postulable que otras personas pudieran burlar los sistemas de seguridad, y acceder con sistemas de grabación al centro.

No debemos olvidar que el actor D. Cecilio se persona en las Diligencia Previas 313/2020 (doc 26 de la parte actora) el día 28 de Abril de 2021, para obtener los videos (doc 27) que se le imputan, algo innecesario, de haber sido el autor material de los mismos, teniendo que solicitar al Juzgado Instructor que le facilitase los mismos, para su aportación previa a la vista oral, como así consta acreditado en autos.

Los referidos videos reiterados, a lo largo de este recurso, pueden tener las notas características establecidas en el art. 262 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

'Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante'.

Nunca han sido difundidos públicamente, pero si forman parte de la investigación que ha llevado a cabo la Fiscalía y Juzgado de Menores de Almería, para discernir si se ha cometido algún comportamiento ilícito, que exceda los límites permitidos en los centros de internamiento de menores. Por ello la captación de las imágenes mencionadas pueda subsumirse dentro de la DIRECTIVA (UE) 2019/1937 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

No podemos obviar que DIRECCION001, tiene la concesión mediante contrato Público de los centros de internamiento de menores de DIRECCION000 de Almería, por lo que quedaría encuadrada en el art 2 'ámbito de aplicación material'.

La mencionada Directiva establece que 'La denuncia anónima constituye un canal válido de comunicación de infracciones o fraudes en la empresa que hayan podido cometer trabajadores en connivencia con terceros. Estos canales de denuncia exigen reforzar la protección del whistleblower'.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acepta la denuncia anónima como canal de comunicación de infracciones o fraudes en la empresa. Anticipa, expresa y conscientemente, la respuesta sobre la posibilidad que la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, en Sentencia núm. 35/2020, de 6 de febrero. Tipo y número recurso o procedimiento: Recurso de casación 2062/2018. ECLI: ES:TS:2020:272.

Se busca reforzar la protección del whistleblower y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información reconocida en el art. 10 CEDH y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y con ello incrementar su actuación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas, como en este caso se llevó a cabo y propició la debida investigación policial y descubrimiento de los hechos.

Los informantes, o denunciantes, son el cauce más importante para descubrir delitos de fraude cometidos en el seno de organizaciones. b) La acusación acepta y da validez a la denuncia anónima, que sirve de arranque a la investigación policial y a su judicialización.

Atinadamente, ha tenido ocasión de señalar la doctrina que, en estos casos, el dilema en el ámbito laboral radica en la necesidad de 'ponderar, por una parte, el interés en que sean objeto de denuncia por los trabajadores las violaciones de las reglas legales y los comportamientos corruptos o deshonestos que pueden provocar daños a terceros por parte de las empresas, y, por otra, el respeto de la 'confianza ética' del empresario en el trabajadores en la ejecución de la prestación laboral'. La necesidad de establecer canales de denuncia son piezas esenciales de los planes de prevención de riesgos penales y, por derivación, también de su vertiente de incumplimientos laborales. Una suerte de 'garganta profunda de las empresas'.

Esta Sentencia establece las medidas de protección frente a represalias de los informantes, entre ellas el no poder aplicarles medidas de suspensión, despido, destitución o medidas equivalentes; por formalizar una denuncia externa o interna y en particular si se trata de trabajadores de la propia empresa, extreme que no forma parte del objeto enjuiciado y la reflexión acerca de que 'la principal razón por la que personas que tienen conocimiento de prácticas delictivas en su empresa, o entidad pública, no proceden a denunciar, es fundamentalmente porque no se sienten suficientemente protegidos contra posibles represalias provenientes del ente cuyas infracciones denuncia'. Y, finalmente, también la necesidad de establecer canales o sistemas de denuncias internas, extremo a su vez muy vinculado con la protección de datos personales ( art. 24 de Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Por todo lo expuesto es necesario concluir, sin más divagaciones, que tal como se deduce de la prueba documental obrante en autos, el espacio temporal en el que D. Cecilio, a pesar de no ser el autor material de las grabaciones que se le imputan, y por ello autor de los incumplimientos laborales que llevan aparejadas las mismas, se le aplica un despido disciplinario que está, a su vez prescrito, dado que la empleadora DIRECCION001 en fecha 12/02/2020, tiene conocimiento de la formalización de una denuncia anónima frente a ella, momento temporal, que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de la prescripción del art 60 del Estatuto de los Trabajadores.

Pero que para el caso en que su Ilustrísima imputara la grabación a D. Cecilio, situación que en todo momento negamos, éste debería quedar protegido por el anonimato y aún en el caso que este pudiere levantarse, no debería ser represaliado como en todo caso aquí se ha pretendido, con la aceptación de un despido disciplinario como válido, conculcando todas las leyes, derechos y prevalencia de estos, así como disposiciones y normativas internacionales de protección a los denunciantes de hechos delictivos en un tema tan sensible como es el que ocurre en un puesto de trabajo. La aseveración e inculpación del trabajador por parte del plenario obedece a otra jurisdicción y el antecedente que crea, hace flaco favor a la justicia y la denuncia de hechos que podrían constituir un ilícito en el seno de una empresa, avalando las represalias y señalando acusatoriamente. Suplica Sentencia revocatoria en los términos solicitados por esta parte, con los pronunciamientos y repercusiones legales establecidos para el mismo.

Cuarto.-Hemos de recordar la doctrina de esta Sala sobre la prescripción de las infracciones laborales. En este sentido, debemos partir de que una cosa es el cómputo del plazo prescriptivo de la facultad empresarial de sancionar las infracciones ostensibles e inmediatamente patentes, de aquel caso en que existe un ocultamiento de las acciones u omisiones del trabajador despedido que es preciso investigar.

Pues bien la Sala, ad limine, dado que el hecho excluyente de la prescripción ha sido fundamento de diversos pronunciamientos sobre los hechos imputados, se hace preciso analizar el instituto a que se refiere el Art. 60 del ET y sobre el que la Jurisprudencia ha vertido ríos de tinta. En tal sentido hay que distinguir, al tratar de los plazos de prescripción, la 'larga' y 'corta'. Esta segunda comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta en tanto que aquella, la de los seis meses o 'prescripción larga', comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como ha mantenido el TS de forma reiterada -por todas TS de 21-7-1986, 24-7-1989- el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido' (TS 4ª 15-7-97 y 15-7-03). En orden a la doctrina sobre dicho instituto, en lo que ahora nos interesa, han de destacarse los siguientes criterios Jurisprudenciales: 1) En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' (...). 2) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (...). 3) En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción (...)' [TS 4ª 15-4-94, EDJ 3278; 19-6-02 y 11-3-14) y precisando la anterior, 'se ha declarado que el cómputo de la prescripción de las faltas laborales cometidas fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los controles del empresario, no se inicia hasta que éste tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias' ( TS 4ª auto 12-6-02). Pero, ello no obstante, ha de matizarse en éste orden de cosas un cuarto criterio: 4) El referido a las 'Faltas continuadas y faltas ocultas'. A.- Las faltas continuadas son aquellas que '(...) responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción'. B.- Las faltas ocultas son aquellas en las que el trabajador '(...) se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas' (TS 4ª 15-7-03 En éstos supuestos el 'díes a quo' en las faltas continuadas,'(...) dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario (...). En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador (...), bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la trasgresión sea conocida' (...), más en concreto 'desde que cesó la ocultación' (...), aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada (...), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario' (TS 4ª 15-7-03 supuestos). Es de resaltar que lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE- sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas).

Pues bien, desde dicho posicionamiento y dado que la censura elaborada en el recurso se hace sobre la base de un presunto conocimiento anterior de los hechos por parte de la empresa que los ha consentido, la prescripción a la que acabamos de hacer referencia, hemos de analizarlos individualmente y reiteramos que éstos reproches se centran en las causas que la empresa entiende la legitiman para proceder a la ruptura unilateral del vínculo por incumplimiento grave de los deberes del trabajador. Reseñaremos también que si en la carta se imputan distintos hechos, aunque sean suceptibles de tipificarse bajo la misma causa extintiva, si cada uno de ellos y por separado constituye por sí una grave y culpable incumplimiento contractual puede implicar la plena convalidación de la decisión extintiva, aunque alguno o algunos de ellos por ser mas evidentes a los sentidos hubiesen también prescrito.

Hemos de recordar a continuación la doctrina de la Sala sobre la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza como infracción merecedora de la sanción de despido disciplinario: Dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b) ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET). 'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: --que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; --respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; --en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20.2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido - art. 54-2.d) del Estatuto-; --que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa' ( STS/Social 26-enero-1987-infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'. Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no sólo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'. Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/ IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'. 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan'. Esto nos pone en relación con los hechos concretos en los que el recurrente considera ha errado la sentencia al desestimar la referida causa como fundamento del despido disciplinario que lleva a cabo la demandada.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, hemos de convenir que ha existido evidente desidia de la empresa en cursar la investigación de los hechos, pues siendo perfectamente conocedora la empresa a través de la visita en febrero de 2020 al centro de la Fiscalía de Menores, en que indagaba sobre la realización de diversas actuaciones y hechos que afectaban a la seguridad de los menores internos y en que se entrevista con estos y con los máximos responsables del centro que habían sido denunciados anónimamente, (y que tenían cargos de suficiente responsabilidad por tanto para adoptar las medidas investigadoras oportunas, aunque desconociesen la existencia de las grabaciones realizadas por el actor, en el interior del centro), no llega a personarse en el juzgado durante varios meses: tras el archivo provisional de las actuaciones penales en junio de 2020, no se persona en el juzgado de instrucción hasta el 22/10/2020, en que toma conocimiento de las dos grabaciones, efectuadas en 17/6/2019 y 29/11/2019 respectivamente, tras tenerle por personada en 28/10/2020, sin que se abrieran diligencias de investigación al actor hasta el 22/12/2020- ordinal 4º, párrafo 1º-, es decir 55 días naturales después de que conociese la existencia de las grabaciones, estableciendo el art. 44, último párrafo del Convenio colectivo que las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los treinta dias y las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en la cual se tiene conocimiento, y 'en todo caso' a los seis meses de haberse cometido. En este caso jugaría el plazo de la prescripción larga, porque no es ciertamente la primera noticia que tiene la empresa de la existencia de la denuncia anónima que directamente y en un asunto tan grave le afectaba, con la que se acompañaron las controvertidas grabaciones. La decisión de personación es unilateral de la empresa y no puede determinar por la fecha en que se produjo en este caso el inicio del cómputo del plazo prescriptivo para sancionar la infracción.

Por tanto, hemos de considerar que las infracciones imputadas habrían prescrito, lo que determina per se la declaración de improcedencia de despido del actor, con las consecuencias legales oportunas previstas en el art. 56 del ET y 110 de la LRJS que se contienen en el fallo. Ello nos exonera de entrar a conocer del resto de cuestiones planteadas, sobre el fondo del asunto y su calificación jurídica, si bien obiter dicta apuntaremos que una cosa es una denuncia de unos hechos aparentemente delictivos, que no implica que la persona denunciante se constituya en parte penal al transmitir la noticia criminis a la autoridad competente, que puede ser anónima y otra cosa es la aportación de medios probatorios para acreditar la solvencia de la imputación, en este caso entregar grabaciones obtenidas ciertamente vulnerando instrucciones, los protocolos y la normativa laboral aplicable en la empresa, pues quien debió de activar las medidas de investigación oportunas y los medios probatorios debió ser la Fiscalía.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Cecilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 5 de mayo de 2021, en Autos núm. 250/21, seguidos a instancia de Cecilio, en reclamación sobre DESPIDO, contra ASOCIACIÓN DIRECCION001 DIRECCION000 DE ALMERÍA, revocamos la sentencia y, acogiendo la demanda del actor, declaramos improcedente el despido disciplinario efectuado el 18/1/2021, y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia por readmitir al trabajador demandante en las mismas condiciones en que venía desempeñando sus servicios con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 55,08 euros diarios, de los que se descontarán en su caso las retribuciones percibidas por cuenta propia o ajena ulteriores a la fecha de celebración de juicio, que se acrediten en ejecución de sentencia, o bien, extinguir la relación laboral pero con abono de la indemnización por despido que asciende a la cantidad de 35.981,01 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0364.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0364.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'