Sentencia SOCIAL Nº 1468/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1740/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 1740/2016
Recursos de Suplicación - 001740/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1468 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 001740/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de marzo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA , en los autos 001017/2015, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de Sonia , contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y SOCIEDAD DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE
VALENCIA SAGEP, y en los que es recurrente Sonia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
Dº./Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Sonia contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TGSS, MUTUA FREMAP y la empresa SOCIEDAD ESTIBA-DESESTIBA DEL PUERTO DE VALENCIA SAGEP, sobre incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo; debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-La demandante Sonia , vecina de Picanya, nacida el día NUM000 de 1966, figura afiliada a la Seguridad Social e incluida en el Régimen de Trabajadores del Mar de la misma con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de CLASIFICADORA en al SOCIEDAD ESTIBA-DESESTIBA DEL PUERTO DE VALENCIA. SAGEP; quien tiene cubierta la contingencia profesional con la demandada MUTUA FREMAP.

Las funciones en puesto de trabajo del Grupo III, como CLASIFICADOR y polivalencia en las especialidad de: SOBORDISTA, CONDUCTOR 1 CONDUCTOR 2 y ESTIBA.

SEGUNDO.- Solicitada por la actora pensión por incapacidad permanente del día 10 de abril de 2015, en fecha 21 de julio de 2015 el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades sobre la base de un cuadro clínico y secuelas de: FRACTURA TRIMALEOLAR TOBILLO IZQUIERDO; acordó formular propuesta por la consideración de la actora como afectada de unas lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por el nº 102 con la cantidad de 900 €, consistentes en DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACIÓN TIBEOPERONEA ASTRAGALINA EN MENOS DEL 50%. En tal sentido resuelve el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA en resolución de fecha NUM000 de julio de 2015; con cargo a la MUTUA FREMAP que cubre el riesgo de la contingencia.



TERCERO.- La actora sufrió accidente de trabajo el día 21 de febrero de 2014 cuando cayó al suelo al bajar de un autobús, fracturándose el tobillo del pie izquierdo y un esguince en el derecho, permaneció en incapacidad temporal hasta el día 9 de septiembre de 2014 fue dada de alta; y, a consecuencia del mismo le ha quedado como secuela una LIMITACIÓN EN EL PIE IZQUIERDO DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACIÓN TIBIOPERONEA ASTRAGALINA EN MENOS DEL 50%. En el estudio biomecánico de 5 de diciembre de 2014 dice: 'Goniometría: amplitud del movimiento activo del tobillo izdo deficitario respecto al derecho.

Flexión plantar 23º (dcho 27º). Flexión dorsal 10º (dcho 20º). Inversión 16º (dcho 26º). Eversión 9º(dcho 19º).

Pasivamente la movilidad mejora pero existe déficit. Dinamometría: Desarrollo de fuerza isométrica de flexión tobillo deficitario un 25% respecto al tobillo contralateral. Criterios de colaboración adecuados, validez de los resultados obtenidos. Según resultados, limitación en la movilidad del tobillo que presenta limitaciones para tareas como agacharse, cuclillas,subir/bajar escaleras o rampas'. Según examen de Salud S. prevención de 29 de septiembre de 2014 : 'Apto con excepciones laborales adaptativas. Solo tareas de clasificador'. Y en la revisión por especialista de 20 de mayo de 2015 que: 'Se planteó la realización de EMO, por lo que no estarían agotadas todas las posibilidades recuperadoras. Molestias discretas mantenidas que no le impiden su vida habitual movilidad muy buena'.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 119,90 € diarios.

QUINTO.- Se agotó sin éxito la vía administrativa previa con resolución del ISM de fecha 20 de octubre de 2015; con nueva propuesta del EVI de fecha 24 de septiembre de 24 de septiembre de 2015'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora Dª Sonia , habiendo sido impugnado por la MUTUA demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente parcial, interpone la parte actora recurso de suplicación.

1. El primer motivo del recurso se redacta al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, interesando la revisión del hecho probado tercero, a fin de que quede redactado del siguiente modo, 'La actora sufrió accidente de trabajo el día 21 de febrero de 2014 cuando cayó al suelo al bajar de un autobús, fracturándose el tobillo del pie izquierdo y un esguince en el derecho, permaneció en incapacidad temporal hasta el día 9 de septiembre de 2014 fue dada de alta; y, a consecuencia del mismo le ha quedado como secuela una LIMITACIÓN EN EL PIE IZQUIERDO DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACIÓN TIBIOPERONEA ASTRAGALINA EN MENOS DEL 50%. En el estudio biomecánico de 5 de diciembre de 2014 dice: 'Goniometría: amplitud del movimiento activo del tobillo izquierdo deficitario respecto al derecho. Flexión plantar 23º (derecho 27º). Flexión dorsal 10º (derecho 20º). Inversión 16º (derecho 26º). Eversión 9º (derecho 19º). Pasivamente la movilidad mejora pero existe déficit. Dinamometría: Desarrollo de fuerza isométrica de flexión tobillo deficitario un 25% respecto al tobillo contralateral. Criterios de colaboración adecuados, validez de los resultados obtenidos. Según resultados, limitación en la movilidad del tobillo que presenta limitaciones para tareas como agacharse, cuclillas, subir/ bajar escaleras o rampas'. Según examen de Salud S. prevención de 29 de septiembre de 2014 : 'Apto con excepciones laborales adaptativas. Solo tareas de clasificador'. El Servicio de Prevención Ajeno evalúa para declarar apto o no apto las tareas de su profesión principal de clasificador que engloba clasificador, clasificador caracola y reserva clasificadores, y las tareas en polivalencia que puede realizar consistentes en especialista, conductor de primera, conductor de segunda y subordista, determinando que solamente se encuentra apta para el desarrollo de clasificadora estableciéndose claramente el decremento importante de tareas a realizar, consistentes únicamente en tareas de clasificadora (folios 32 a36 de autos)'. Se tiene por reproducido el certificado de tareas emitido por la empresa (folios 37 a 39 de autos) por lo que a fecha del accidente y actualmente, por no constar documento que desacredite, la parte actora tenia activas aparte del puesto de trabajo de clasificador las tareas en polivalencia de subordista, conductor de primera, conductor de segunda y estiba (especialista), de la que fue declarada apta al serlo solo para clasificador consistente en: A) Subordista: está realizando labores de control de contenedores que se cargan y descargan del barco normalmente en la pata de la grúa (con una lista de contenedores) y en ocasiones a bordo para verificar posiciones de éstos. Indicándole al gruista donde tiene que posicionar los contenedores a la carga y en qué orden debe realizar la descarga o carga. B) Conductor de primera: conducción de la cabeza tractora y/o mafi con desplazamientos de plataforma para el transporte y posicionamiento de los contenedores en las instalaciones portuarias. C) Conductor de segunda: Conducción de los vehículos desde la campa hasta las bodegas del buque para su carga o viceversa para su descarga. Posicionamiento en campa o en el buque de los vehículos que se descarguen o carguen. D) Especialista: realiza las tareas de manipulación de mercancías en la carga/descarga, estiba/desestiba, trasbordo y labores complementarias, a bordo de los buques y en la totalidad de la zona de servicio del Puerto bajo las ordenes de su superior', en base a los documentos obrantes a los folios 32 a 39.

Consta en el hecho probado primero, no impugnado, que la profesión habitual de la actora es la de Clasificadora en Sociedad Estiba-Desestiba del Puerto de Valencia, y que las funciones en el puesto de trabajo del Grupo III, como Clasificador y, polivalencia en las especialidad de: Sobordista, Conductor 1 Conductor 2 y Estiba. Y siendo que tales datos constan en el certificado de empresa-folio 38 de autos y en el informe de la empresa-folio 39 de autos, no hay obstáculo para tener por reproducidos dichos informes, sin necesidad de su transcripción integra, lo que lleva a desestimar el motivo, pues ningún error de valoración de la prueba cabe apreciar en el examen del servicio de prevención.

2. En segundo lugar, interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado que diga, 'Sexto.- Tras el accidente de trabajo sufrido por la actora se observa claramente un decremento en las jornadas realizadas y por tanto de su capacidad de ganancia por tener solo capacidad para realizar tareas de clasificadora (folios 61 a 66 de autos)'.

La revisión no puede admitirse, pues en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 16-11-1998 , 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas', y en el presente caso de la documental citada no se desprende directamente el texto propuesto.

3. En el escrito de impugnación del recurso presentado por la Mutua Fremap, se interesa al amparo del art. 197.1 LRJS , en relación con el hecho probado cuarto, que la base reguladora diaria declarada probada de 119,90€, multiplicada por 365 días, daría 3.646,96€ mensuales, y la base máxima de cotización de la actora era de 3.597€ mensuales, por lo que propone la siguiente redacción, 'La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 3.597 euros mensuales', en base al informe de cotizaciones de su ramo de su ramo de prueba.

Tanto en la documental citada como en el parte de accidente de trabajo (folios 179 y 180), consta una base de cotización anterior al accidente laboral de 3.597€ mensuales por 30 días de cotización, diaria de 119,90€, por lo que en estos términos se admite la adición.



SEGUNDO .- En el segundo motivo, redactado por el cauce del art. 193-c) de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 134.3.3 de la Ley General de la Seguridad Social - en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por la recurrente que las dolencias que padece la actora y las limitaciones que de ellas derivan le incapacitan de forma parcial para el ejercicio de su profesión habitual de clasificadora de tareas en polivalencia de subordista, conductor de primera, conductor de segunda y estiba (especialista), ya que no fue declarada apta para las polivalencias.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal define la incapacidad parcial como aquella que ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por cien en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, se desprende que en la parte actora concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. Y ello es así, porque el demandante, cuya profesión habitual es la de Clasificadora en Sociedad Estiba-Desestiba del Puerto de Valencia, Grupo III con funciones de Clasificador y polivalencia en las especialidades de: Sobordista, Conductor 1 Conductor 2 y Estiba, presenta las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo sufrido el 21-2-2014: Limitación en el pie izquierdo de la movilidad global de la articulación tibioperonea astragalina en menos del 50%, limitaciones para tareas como agacharse, cuclillas, subir/bajar escaleras o rampas. De todo lo cual se evidencia que la actora presenta, en la actualidad, limitaciones que si bien no son incompatibles con la ejecución de las fundamentales tareas que integran su profesión habitual de clasificadora, si le suponen una mayor penosidad en la ejecución de las tareas de polivalencia como conductor y especialista manipulado mercancías de carga/ descarga que precisan de flexión de los miembros inferiores y movilidad constante de los mismos, y valorado en su conjunto la situación física de la actora la merma en la movilidad y flexión del tobillo izquierdo repercute en el rendimiento normal de su trabajo en el porcentaje legalmente exigido, de manera que la limitación padecida le hacen tributaria de la incapacidad permanente parcial. Lo que conduce a la estimación del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Sonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.16 de los de Valencia, de fecha 8-marzo-2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TGSS, Mutua FREMAP, SOCIEDAD ESTIBA- DESESTIBA DEL PUERTO DE VALENCIA- SAGEP; y, en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia, declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de Parcial derivada de accidente de trabajo, condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua FREMAP como subrogada en las obligaciones empresariales, y con carácter subsidiario en sus respectivas responsabilidades al ISM y a la TGSS, a abonar a la actora una indemnización a tanto alzado equivalente a 86.328 euros veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 3.597 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1740 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.