Sentencia SOCIAL Nº 1468/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1312/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1312/2018
NIG PV 48.04.4-15/003275
NIG CGPJ 48020.44.4-2015/0003275
SENTENCIA Nº: 1468/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Florian contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de marzo de 2018, dictada en proceso sobre (AEL), y
entablado por el citado recurrente frente a URBANBIDE S.L. y COMPAÑIA DE SEGUROS ZURICH .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El demandante Florian , nacido el NUM000 -1972, ha venido prestando servicios para la empresa codemandada URBANBIDE, S.L.



SEGUNDO. - El enclave donde se asienta la empresa se encuentra en zona rural. Se trata de una cantera a la cual se accede a través de una pista particular asentada sobre terrenos de distintos propietarios.

En 1952, Justino contrató con los propietarios de los terrenos en los términos que aquí se dan por reproducidos. Básicamente el citado se obligaba a asfaltar un terreno, comprometiéndose los propietarios de aquél a cederlo para que se construyera un acceso transitable para vehículos de carga. El Sr. Justino dispondría de un derecho de uso del citado camino.

Ese camino es el que viene siendo usado por Urbanbide SL, actual explotadora del negocio de cantera, junto con otra entidad. Urbanbide suele realizar trabajos de mantenimiento sobre este camino.

En el trazado del aludido camino existe una barrera que limita el paso a quienes no disponen de llave. La barrera impide al paso tanto a la cantera como a otras propiedades ajenas a la empresa. Los propietarios de esos terrenos y pinares disponen asimismo de llave para acceder, al igual que algunos operarios de la cantera.



TERCERO. - Este camino esta siendo reivindicado desde 2011 por los propietarios de los terrenos sobre el que se asienta, instando a la demandada dejar de utilizarlo, indicando que el derecho de paso se concedió en su día al propietario de la cantera, sin que tal derecho se haya de considerar extendido a los explotadores actuales del negocio.



CUARTO. - Sobre las 15 horas del 7-8-2012, el actor circulaba en su motocicleta por el camino citado en el ordinal anterior cuando colisionó frontalmente contra un camión articulado que circulaba en sentido contrario (hacia la cantera). La vía, camino vecinal con firme de hormigón, posee una anchura no superior a 4,40 metros, siendo la vía totalmente inadecuada para la circulación de vehículos pesados, como es el caso del vehículo articulado involucrado en el accidente.

La visibilidad del conductor de la motocicleta se encontraba claramente obstaculizada por la existencia de un árbol y arbustos, que invadían el lado derecho de la calzada y que le impedían poder circular lo más cerca posible de la derecha.

Se da por reproducido en este ordinal el atestado elaborado por la Ertzaintza.



QUINTO. - Con posterioridad a este evento, la empresa ha instalado una señal que limita la velocidad a 20 km/hora, indicado asimismo que los contraventores no podrán cargar en la cantera.



SEXTO. - A resultas del accidente, el trabajador sufrió heridas múltiples en extremidades inferiores, fractura abierta grado III de tibia y peroné izquierdos, herida contusa en cara dorsal de pie izquierdo, herida en planta de pie derecho, con afectación de la base del primero y segundo dedos, y fractura de ala sacra izquierda.

Se da por expresamente reproducido el informe pericial médico forense de fecha 8-2-2018, que concluye que el trabajador precisó para su sanidad 1.233 días, entre el 7-8-2012 y el 2-7-2014, del 2-7-2014 hasta el 7-4-2015, y desde el 18-6- 2015 hasta el 8-4-2016, permaneciendo hospitalizado un total de 37 días, y residuando las secuelas siguientes: '1. Dolor en la rodilla y pierna izdas. que condiciona la existencia de una cojera en caso de deambulación prolongada y/o por terreno irregular.

2. Limitación de los arcos de movimiento de la rodilla izda., en unos 5-10º en la extensión y en unos 20º en la flexión en relación a la rodilla derecha.

3. Artrosis post-traumática de la rodilla izquierda, moderada, cuya evolución hace previsible la necesidad de colocación de una prótesis total de rodilla a corto-medio plazo y condiciona la necesidad de evitar sobrecargas en la rodilla a fin de frenar la evolución.

4. Neuropatía del CPE, crónica y de carácter leve.

5. Una serie de cicatrices que enumeradas son: - Cicatriz de 2 cm. de longitud, lineal, queloidea, en cara externa del tercio superior del muslo izdo.

- Cicatriz de 6,5 cm. de longitud, lineal, pigmentada, ligeramente queloidea en la cara anterior de la rodilla izda.

- Cicatriz de 4 cm. de longitud, lineal, queloidea, pigmentada, en zona anterointerna de la rodilla izda.

- Tres cicatrices de 1 cm. de diámetro cada una, de artroscopia, en borde interno y externo de la rótula izda.

- Cicatriz de 19 cm. de longitud y 1 cm. de anchura máxima, de coloración normal, en forma de 'S' en la cara anterior de la pierna izda.

- Área cicatricial deprimida, con pérdida de substancia, de 7,5 x 3 cm. de superficie en la cara interna del tercio medio/inferior de la pierna izda.

- Cicatriz de 2 cm. de longitud, pigmentada, lineal, en cara interna del tobillo izdo.

- Dos cicatrices redondeadas, de 1,5 cm. de diámetro en la cara interna del tercio inferior de la pierna izda.

- Cicatriz lineal, pigmentada, de 1 cm. de longitud en talón izdo.

- Área cicatricial pigmentada, de 5 x 3 cm. de superficie en el dorso del pie izdo.

- Área cicatricial deprimida, de 1,5 x 1 cm. de superficie en la planta del pie derecho, a nivel de primer pliegue interdigital'.

SÉPTIMO. - Con fecha 11-3-2014 el INSS dicta resolución administrativa declarando al actor afecto de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo, que fue revocada en resolución de 13-4-2015, con fecha de efectos al 30-4-2015. En sentencia del TSJPV de fecha 7-6-2016, rec 1051/2016, que devino firme, se confirmó la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por el trabajador contra la resolución que revocó la declaración de incapacidad permanente total.

OCTAVO. - El manual preventivo vigente en la empresa dispone previsiones genéricas a propósito de los accidentes in itinere.

NOVENO. - Solicitada la imposición de recargo de prestaciones, el INSS responde el 30-3-2015 en sentido negativo. Entablada RAP, ésta es nuevamente desestimada por otra Resolución de 5-6-2015. El TSJPV en sentencia de 17-5-2016, rec 786/16, dejó sin efecto la sentencia de instancia, y acordó imponer a la empresa Urbanbide, S.L. un recargo por falta de medidas de seguridad del 40 %, en relación a las prestaciones económicas de Seguridad Social. Se da por expresamente reproducida dicha sentencia del TSJPV, que devino firme al inadmitir el recurso de casación el TS en auto de 10-10-2017.

DÉCIMO. - La empresa URBANBIDE, S.L., a la fecha del accidente, tenía concertada con la entidad COMPAÑÍA DE SEGUROS ZURICH, S.A. (actualmente, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA), la cobertura de la responsabilidad civil empresarial, en virtud de póliza número NUM001 . Se da por íntegramente reproducida dicha póliza, que recoge un sublímite por víctima, en caso de daños corporales, de 400.000 euros, y una franquicia de 10.000 euros.

UNDÉCIMO. - El actor ha percibido la cantidad de 100.000 euros por las pólizas que conforme a convenio y mejora de convenio tenía contratadas Urbanbide, S.L. (doc nº 25 del ramo de prueba de la empresa codemandada).

DUODÉCIMO. - Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Florian frente a URBANBIDE, S.L. y COMPAÑÍA DE SEGUROS ZURICH, S.A. (actualmente, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA), y condeno a URBANBIDE, S.L. a abonar al actor la cantidad de 4.160,56 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC.

Absuelvo a la codemandada COMPAÑÍA DE SEGUROS ZURICH, S.A. (actualmente, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA) de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ahora recurrida en suplicación por la parte actora, ha estimado de forma parcial la demanda actuada frente a URBANBIDE SL y ZURICH Insurance PLC, Sucursal en España (ZURICH), en la que se reclamaba una indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente laboral 'in itinere' sufrido por el actor el 7 de agosto de 2012.

Conforme al escrito de subsanación de demanda presentado el 14 de noviembre de 2017 (folios 110 a 112), se postulaba la condena a las demandadas al abono de 558.155,56 euros, o subsidiariamente de 258.493,82 euros, y los intereses del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro. La sentencia ha condenado a URBANBIDE SL al pago de 4.160,56 euros, una vez fijado en 104.160,56 euros el total importe indemnizatorio que corresponde al actor en concepto de secuelas y perjuicio estético, y por días de permanencia en incapacidad temporal (impeditivos y de hospitalización), si bien no reconoce importe alguno por factor de corrección en cuanto al concepto de IT dado que la empresa ha complementado al trabajador hasta el 100% de su retribución conforme al art. 36 del Convenio Colectivo aplicable (afirmando que éste es el de la Construcción de Bizkaia), descartando la aplicación de factor corrector o multiplicador alguno por las secuelas al no apreciarse incidencia de la imprudencia empresarial al descartar una especial falta de diligencia en la empleadora, y descontando de la indemnización total lo ya percibido de ZURICH en concepto de póliza de Convenio Colectivo, que asciende a 100.000 euros, y que conforme al art.38 del Convenio Colectivo de la Construcción debe descontarse según la sentencia de esta Sala de lo Social que cita la ahora recurrida.

El recurso de suplicación interesa la anulación de la sentencia, condenando a URBANBIDE al abono al actor de la cantidad mínima de 145.824,78 euros y máxima de 312.481,28 euros, respondiendo solidariamente ZURICH de la cantidad que se fije, y condenando a ambas demandadas a estar y pasar por el fallo de instancia, con el abono del interés del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro, recurso que ha sido impugnado tanto por URBANBIDE como por ZURICH.



SEGUNDO.- El primero de los motivos con sustento en el art.193 a) LRJS peticiona la reposición de los autos al momento de dictado de la sentencia por infracción de las normas o garantías en el procedimiento causantes de indefensión a la parte.

En concreto, denuncia la omisión en sentencia de todo pronunciamiento sobre los intereses del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro, cuando se interesaban desde demanda, y también de toda argumentación o motivación para no aplicar un coeficiente multiplicador.

Es preciso recordar el criterio de la Sala sobre una medida tan extraordinaria e inusual como es la nulidad de actuaciones, concebida como un remedio extraordinario contrario a la celeridad del proceso laboral, y a los criterios de seguridad jurídica y eficacia de los actos, que solamente puede decretarse cuando concurra una notoria indefensión que no haya modo de paliar por otro cauce, vinculándose la petición al vicio de incongruencia omisiva que, sostiene la recurrente, ha incurrido la sentencia. Sobre tal vicio procesal, la Sala Cuarta citando doctrina constitucional, la define como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siendo preciso para su apreciación exigeconfrontar la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y en relación a estos últimos elementos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión, si bien los argumentos jurídicos pueden ser distintos.

No es cierto que la sentencia guarde silencio sobre ambas peticiones; la resolución judicial descarta conceder el factor corrector y multiplicador y razona esta decisión, e impone a la empresa los intereses del art.576 LEC, y no los del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro, intereses estos últimos que únicamente son predicables de la aseguradora, a la que expresamente absuelve porque considera que ha cumplido con su responsabilidad de acuerdo con la póliza de responsabilidad civil suscrita con URBANBIDE SL por la que ha abonado al actor 100.000 euros conforme a Convenio y mejora de Convenio.

Pero es que además la sola lectura del planteamiento del motivo provoca igualmente el fracaso de una medida tan excepcional dado que se afirma en el mismo que en otros motivos del recurso, dirigidos a la censura jurídica, se reproducen ambas peticiones.



TERCERO.- El segundo de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS, plantea tres revisiones del relato fáctico.

La primera de ellas afecta al hecho probado decimoprimero , ordinal en el que consta que el actor ha percibido 100.000 euros por las pólizas que conforme al Convenio y mejora de Convenio, teniendo contratadas UBANBIDE SL (documento nº 25 de la empresa codemandada).

En su lugar, y con apoyo en el documento nº 25 de URBANBIDE SL (folio 373), en el que consta el recibí firmado por el actor, el Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia (folios 429 a 441) incorporado a las actuaciones por ZURICH (documento nº 8 de la aseguradora), el Convenio Colectivo provincial de Hormigoneras y Canteras de Bizkaia (remitiéndose en este caso al documento que aporta junto con el recurso, consistente en copia de la publicación en el BOB del Convenio), reconocimiento por la empresa en juicio de que es una cantera (apoyándose a tal fin expresamente en la grabación del juicio), interesa que se añada al ordinal que la cantidad de 100.000 euros la percibió conforme al Convenio Colectivo de Hormigones y Canteras de Bizkaia (88.424 euros), y mejora de Convenio (11. 576 euros), que tenía contratadas URBANBIDE SL (documento nº 25 de la empresa codemandada).

La reforma deviene inaceptable no solamente por ser claramente deductiva y valorativa la redacción propuesta, sin que cuente con apoyo en documento que demuestre de forma directa y fehaciente error alguno cometido por el Juzgador al redactar el ordinal (dado que, conforme al recibí suscrito por el trabajador, folio 373, la redacción del hecho probado que se pretende variar tiene completo sustento), es que el demandante intenta incorporar un debate en suplicación absolutamente nuevo lo cual está vedado por la doctrina judicial y jurisprudencial.

En efecto, la lectura de la demanda y de su escrito de subsanación permite inferir que nada se planteó sobre qué Convenio Colectivo era el aplicable en la empresa, y en concreto sobre la inaplicación del Convenio de la Construcción de Bizkaia y la aplicación del Convenio Colectivo de Hormigones y Canteras de Bizkaia, pero es que del visionado y reproducción del acto de juicio (conforme al DVD de la grabación), se extrae de forma clara que tanto URBANBIDE como ZURICH en la contestación a la demandada, y más tarde en fase de conclusiones, se refirieron una y otra vez a la aplicación en la empresa del Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia, y en concreto ZURICH, mencionó repetidamente los arts. 36 (complemento de IT a cargo de la empresa por accidente de trabajo), y 38 (indemnizaciones por muerte e incapacidad) de dicho Convenio Colectivo, y ambas codemandadas aludieron una y otra vez a la firma y recibo por el actor de 100.000 euros de la aseguradora conforme al Convenio Colectivo de la Construcción y mejora de Convenio, de acuerdo con la póliza suscrita entre la empresa y ZURICH; el actor ni cuando se le dio traslado tras la contestación a la demandada para contestar a las excepciones, ni en fase de conclusiones, ni previamente al examinar la prueba documental de la codemandadas, efectuó alegación u objeción alguna relativa a la no aplicación de dicho Convenio Colectivo ni mucho menos mencionó el Convenio Colectivo que ahora pretende aplicar, el de Hormigones y Canteras de Bizkaia.

Se introduce de esta forma en el recurso una cuestión nueva cuyo examen por el Tribunal está enteramente prohibido por no haber sido planteada en demanda, ni debatida en juicio, ni se ha pronunciado la sentencia sobre la misma, dado que la resolución de instancia, fruto de la posición que mantuvieron las partes en juicio, parte como elemento no controvertido de la aplicación en la empresa del Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia, y a esta conclusión jurídica hemos de estar, no admitiendo el debate que ahora pretender introducir el recurrente.

En orden a la inclusión de un nuevo ordinal que refleje que ' El Convenio Colectivo del sector de la Construcción de Bizkaia tiene estipulado un pago de 65.000 euros como indemnización prevista por incapacidad permanente total derivada de accidente laboral para el año 2012. Dicho Convenio Colectivo es de aplicación a los trabajadores y empresas dedicadas a: a) la construcción y obras públicas; b) embarcaciones, artefactos flotantes y ferrocarriles auxiliares de obras y puertos; y c) al comercio de la construcción mayoritario y exclusivista ', rechazamos su adición porque conforme a lo ya expuesto el debate acerca de qué Convenio Colectivo ha de aplicarse es una cuestión nueva introducida en suplicación sobre la que no podemos pronunciarnos, pero es que además es una cuestión jurídica y no fáctica y por tanto impropia de figurar en el relato de hechos probados, omitiendo por lo demás el recurrente el Anexo I del Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia (en el que consta su aplicación a las canteras, graveras, y areneras, cuya materia se destine a la construcción y obras públicas, y no sean explotadas directamente por empresas constructoras).

Finalmente rechazamos también añadir un nuevo hecho probado que, con apoyo en la evaluación de riesgos laborales (folios 316 a 321), dirigido a reflejar que ' la evaluación de riesgos laborales de URBANBIDE SL realizada el 25 de enero de 2012, recoge como riesgo el atropello de vehículos y como medidas preventivas cumplir las normas de circulación, mantener las vías de circulación libres de obstáculos, controlar la limitación a 20 Km/hora de los vehículos, y controlar la circulación de éstos, entre otras ', dado que la citada evaluación se dirige de forma exclusiva a preservar la seguridad de los trabajadores en el centro de trabajo y con ocasión de su realización, sin que contemple las medidas a adoptar en un camino vecinal -que no es de la empresa-, que fue en el que tuvo lugar el accidente que, no olvidemos, fue laboral 'in itinere'.

En todo caso, ya consta en sentencia que el camino donde ocurrió el accidente es utilizado por los empleados de la demandada para acceder a la cantera, que los propietarios de los terrenos niegan esa servidumbre de paso a URBANBIDE, describiendo también en su relato fáctico cómo y cuál fue la causa del accidente (la vía es inadecuada para la circulación de vehículos pesados, la visibilidad del conductor de la motocicleta, que era el actor, estaba obstaculizada por la existencia de un árbol y arbustos que invadían el lado derecho de la calzada, y que le impedían circular), y en nuestra sentencia sobre el recargo de prestaciones de Seguridad Social que devino firme y que provoca efectos de cosa juzgada en cuanto a la responsabilidad empresarial que ahora se debate, impusimos el recargo por cuanto que la empresa debía haber dado las órdenes oportunas para eliminar arbustos y ramas que invadían la calzada, y también prohibir circular a concreta velocidad dadas las características del camino, lo cual no hizo, siendo tal el sustento de la responsabilidad empresarial que ya no discuten en juicio las demandadas.



CUARTO.- El tercer y último motivo de impugnación, amparado en el art.193 c) LRJS, consta de tres apartados en los que censura la aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial y judicial que cita.

A) El primero de ellos denuncia la infracción del art.41 del Convenio Colectivo provincial de Hormigones y Canteras de Bizkaia (BOB de 25-1-09), en relación con el art.38 del Convenio Colectivo del sector de la Construcción de Bizkaia, y en relación a la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2016 (rec.475/2016), todo ello para sostener la inaplicación del criterio que alberga dicha sentencia (descuento de la indemnización percibida conforme al Convenio Colectivo por tratarse de anticipos de las cantidades que corresponden por responsabilidad civil empresarial).

En este primer apartado, se invoca también la STS de 21 de febrero de 2018 (rec.4236/2015), en la que la Sala Cuarta, con cita de la doctrina sentada por la sentencia, de Pleno, de 23 de junio de 2014 (rec.1257/2013), sostiene que las indemnizaciones del baremo resarcen el daño moral esencialmente, y que de ellas no pueden deducirse las mejoras voluntarias convencionalmente establecidas por no guardar la necesaria homogeneidad conceptual, pues estas mejoras tienen como finalidad compensar el llamado lucro cesante. En efecto, este criterio, reiterado por la Sala Cuarta en sentencia de 7 de marzo de 2018 (rcud 767/2016), citando SSTS de 13 de octubre de 2014 (rcud. 2843/2014) y la del Pleno de la Sala de 23 de junio de 2014 (rcud. 1257/2013), deja claro que la indemnización derivada de una previsión convencional no resulta compensable con la indemnización de daños y perjuicios derivada del accidente de trabajo al obedecer a conceptos indemnizatorios diferentes, es decir, no homogéneos.

En dicha sentencia del Pleno se afirmó que ' el factor corrector de la Tabla IV ['incapacidad permanente para la ocupación habitual'] exclusivamente atiende al daño moral que supone la propia situación de incapacidad permanente, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el baremo- a reparar el indicado daño moral ', y en aplicación de la anterior doctrina, la STS de 17 de febrero de 2015 (rcud. 1219/2014) reitera que, una vez calculados los daños morales con arreglo al baremo de accidentes de tráfico, de la cuantía así obtenida no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento empresarial de la mismas; y ello con independencia de que tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes. En igual sentido la STS de 12 de septiembre de 2017 (rcud 1855/2015).

Por lo que, calculados los daños morales con arreglo al baremo, de tales cuantías no es factible descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas, y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad o a las lesiones permanentes.

Nos hemos pronunciado ya sobre la introducción en sede de suplicación de forma novedosa de la cuestión relativa a la inaplicación del Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia -y la aplicación del sectorial provincial de Hormigones y Canteras-, descartando todo examen y debate sobre esta materia, por lo que la primera petición que contiene este apartado ha de decaer, y con el mismo el intento de no descontar la cantidad de 100.000 euros percibida de la aseguradora.

En cuanto al descuento de la indemnización percibida de la compañía aseguradora, la sentencia recurrida concluye que ha de detraerse del total que corresponde al actor, conforme a la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2016 (rec. 475/2016) con apoyo en el art.38 del Convenio Colectivo. Sin embargo, la Sala en la ulterior sentencia de 10 de abril de 2018 (re.619/2018), rechaza tal descuento con apoyo en las sentencias de la Sala Cuarta que hemos mencionado (en concreto SSTS de 21 de febrero de 2018, 12 de septiembre de 2017, 13 de octubre de 2017 y 13 de marzo de 2017, rec.4326/2016, 1855/2015, 2843/2013, y 1506/2013, estas tres últimas en relacion a trabajadores del sector de la construcción, y en concreto la última con un pago conforme a dicho precepto del Convenio, cuyo descuento rechaza la Sala Cuarta).

Por tanto, no procedería el descuento de lo percibido conforme a Convenio Coletivo; llegados a este punto, subrayamos que el art.38 del Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia regula las indemnizaciones por muerte o incapacidad, y resulta que en el supuesto el actor no tiene derecho a percibir de ZURICH cuantía alguna obviamente por fallecimiento pero tampoco por incapacidad permanente (65000 euros según Convenio Colectivo), dado que la incapacidad permanente total que inicialmente se le reconoció (resolución de 11 de marzo de 2014), fue revocada al año siguiente por la entidad gestora (resolución de 13 de abril de 2015), decisión que confirmó el Juzgado y esta Sala en sentencia de 7 de junio de 2016 (hecho probado séptimo de la sentencia), sin que el actor haya devuelto cuantía alguna a la aseguradora, todo lo cual lleva a la Sala a avalar el descuento practicado en sentencia al no responder al reconocimiento de un concreto grado de incapacidad permanente, ni de indemnización alguna establecida en Convenio Colectivo a la que el trabajador tenga derecho.

B) En el submotivo segundo, denuncia la infracción de la doctrina de la Sala Cuarta contenida en la sentencia de 17 de julio de 2007 (rec.513/2006), y también nuestra sentencia de 12 de julio de 2016 (rec.1526/2016), en relación con el coeficiente multiplicador sobre indemnizaciones del baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (LRCSCVM), en caso de accidente de trabajo existiendo culpa o imprudencia culposa por parte de la empresa, solicitando su aplicación como mínimo en el porcentaje que se ha impuesto a la empresa por razón del recargo, 40%, y como máximo el doble 100%, o el triple 200%, de las cantidades fijadas por el baremo, apoyándose en que el informe de evaluación de riesgos laborales de la empresa contemplaba ese riesgo, omitiendo la empresa las concretas medidas de seguridad que fijaba la evaluación de riesgos.

Como señala el Juzgador de instancia, no hay razones para aplicar factor multiplicador en atención a la concurrencia de culpabilidad especial de la empresa, sin que hayamos admitido la reforma fáctica tendente a hacer constar el incumplimiento empresarial respecto de la evaluación de riesgos laborales en la empresa.

Consiguientemente no se aprecia la concurrencia de circunstancias de especial gravedad de las lesiones o de la culpabilidad empresarial puesto que estamos ante un accidente laboral 'in itinere' y la responsabilidad empresarial se ha establecido por los motivos que constan en la sentencia de recargo, asumidos en la ahora recurrida, que no evidencian un incumplimiento de la empresa en cuanto a la concreta evaluación de riesgos laborales (su responsabilidad en el accidente nace de la falta de mantenimiento en las condiciones debidas para el tráfico de vehículos del camino de acceso al centro de trabajo, pese a no ser titularidad de la empresa), todo lo cual nos lleva a descartar el motivo.

C) El último párrafo del motivo denuncia la doctrina de la STS de 3 de mayo de 2017 (rec.3452/2015), en relación con la aplicación de los intereses del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Censura que también decae por varias razones. En primer lugar porque tales intereses son predicables respecto de la aseguradora, no de la empresa, y la aseguradora abonó la indemnización de 100.000 euros al trabajador el 30 de mayo de 2014, una vez se reconoció al actor la incapacidad permanente total (por resolución del INSS de marzo de 2014, grado de incapacidad permanente que fue suprimido en la dictada en abril de 2015), en función de la responsabilidad establecida en el Convenio Colectivo y mejora de Convenio Colectivo, con arreglo a la póliza concertada entre empresa y aseguradora, sin que se haya combatido expresamente que sea otra garantía o importe mayor la que deba asumir la aseguradora de acuerdo con la póliza, aspecto que no se cuestiona como tal en el recurso.

Por lo demás, el recargo por falta de medidas de seguridad no se impuso a la empresa hasta nuestra sentencia de 17 de mayo de 2016 (rec.78672016), pues se rechazó previamente toda responsabilidad empresarial tanto por la entidad gestora como por el Juzgado. Es con el dictado de nuestra sentencia que declara la responsabilidad empresarial cuando pudo ejercitarse la reclamación de los daños derivados de la misma, sentencia que devino firme por ATS de 10 de octubre de 2017, que inadmitió el recurso de suplicación.

En consecuencia tampoco se acoge este submotivo, todo lo cual determina previa desestimación del recurso de suplicación, la integra confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- No ha lugar a la condena en costas al haberse interpuesto el recurso de suplicación por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha actuado con temeridad ( art.235 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Florian contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao dictada el 19-3-18, en los autos nº 316/15, seguidos por el citado recurrente contra URBANBIDE S.L. y COMPAÑIA DE SEGUROS ZURICH . Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1312-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1312-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.