Sentencia SOCIAL Nº 1469/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1152/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01469/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2016 0003025

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001152 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000716 /2016

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Eulogio

ABOGADO/A:ANTONIO SARASUA SERRANO

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, LIBERBANK S.A.

ABOGADO/A:RAFAEL VIRGOS SAINZ

Sentencia nº 1469/17

En OVIEDO, a trece de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1152/2017, formalizado por el Letrado D. ANTONO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de Eulogio , contra la sentencia número 68/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 716/2016, seguidos a instancia de Eulogio frente al MINISTERIO FISCAL y a LIBERBANK S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Eulogio presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL y LIBERBANK S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 68/2017, de fecha diez de febrero de dos mil diecisiete .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante D. Eulogio , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios desde el 1 de septiembre de 1977 para la empresa LIBERBANK, SA, con la categoría profesional de Grupo 1-Nivel IV y un salario de 64326,92 euros brutos anuales, incluyendo prorrata de pagas extras, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, dentro del ámbito del Convenio Colectivo Estatal de las Cajas de Ahorro (BOE de 15 de marzo de 2004) y del Convenio Colectivo Estatal para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro (BOE de 12 de agosto de 2016).

2º.-El Convenio Colectivo Estatal de las Cajas de Ahorro (BOE de 15 de marzo de 2004) prevé en su art. 15.2 dos grupos profesionales para clasificar al personal que se mantienen en el Convenio Colectivo Estatal para las Cajas y Entidades Financieras de Ahorro (BOE de 12 de agosto de 2016):

-Artículo 15. Grupos profesionales.

2. 'El personal de las Cajas se clasifica en dos grupos profesionales:

Grupo Profesional 1. Se integran en este Grupo Profesional quienes, estando incluidos dentro del ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo, estén a su vez vinculados directamente con la actividad financiera, crediticia y cualquier otra específica de las Cajas de Ahorros, y desempeñen funciones o trabajos de dirección, ejecutivas, de coordinación, de asesoramiento técnico o profesional, comerciales, técnicas, de gestión, o administrativas.

Grupo Profesional 2. Se integran en este Grupo Profesional quienes desempeñen funciones o realicen trabajos o servicios propios de oficios o especialidades, para los que no se requiera cualificación, ajenos a la actividad financiera, crediticia y cualquier otra específica de las Cajas de Ahorros, tales como conserjería, vigilancia, limpieza, atención telefónica, conservación y mantenimiento, y otros servicios de naturaleza similar o análoga. Este personal realizará, de manera prevalente, las tareas propias de su oficio'.

3º.-El demandante se reincorporó como Director de la Oficina de El Natahoyo en Gijón en el año 2009, desde la Oficina de la C/ Río de Oro de la misma ciudad, donde había sido destinado como subdirector, en ejecución de la STSJ de Asturias de 12 de diciembre de 2008 recaída en el Recurso de Suplicación 1730/08 , dimanante de los autos 14/08 del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, sobre procedimiento de derechos fundamentales, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, que declara radicalmente nula la decisión de la empresa de 29 de octubre de 2007 de trasladar al trabajador y la reposición del mismo en su anterior puesto de trabajo, con fundamento en que dicha medida había estado motivada por una represalia como consecuencia de su participación en una huelga en los meses de diciembre de 2006 y enero y marzo de 2007.

4º.-Desde la creación de la entidad demandada se ha ido reduciendo la plantilla con prejubilaciones, bajas incentivadas y ERES de distintas modalidades.

5º.-El 11 de noviembre de 2015 se presentó por la demandada al actor una oferta personalizada, conforme al Plan de Bajas Voluntarias Incentivadas aprobado por el Consejo de Administración el 29 de junio de 2015 y publicado de manera genérica en la Intranet Corporativa el 30 de junio de 2015, con las condiciones para la extinción de su contrato de trabajo, que suponía su salida de la empresa, con el percibo de una renta mensual hasta cumplir los 63 años, para su posterior jubilación. El trabajador comunicó a la dirección de la empresa con fecha 17 de noviembre de 2015 su decisión de no acogerse a la citada propuesta.

6º.-El 1 de junio de 2016 se firmó un acuerdo entre la empresa y la representación sindical del GRUPO LIBERBANK -LIBERBANK, SA y BANCO CASTILLA-LA MANCHA, SA- sobre bajas incentivadas mediante un Plan Excedencias Pactadas Compensadas, para los trabajadores nacidos entre los años 1956 y 1964, entre los que se encuentra el actor, publicado de manera genérica en la Intranet Corporativa el 2 de junio de 2016, que suponía su salida de la empresa, con el percibo de una renta mensual hasta cumplir los 63 años, para su posterior jubilación.

7º.-El 1 de julio de 2016 el actor autorizó al Sindicato CSI para que presentara, en representación y defensa de sus derechos, reclamación ante la Audiencia Nacional para su inclusión en el procedimiento colectivo de ejecución de la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 22 de julio de 2015 , frente a LIBERBANK, SA y BANCO CASTILLA-LA MANCHA, SA, para el abono de la cantidad de 7776,75 euros pendiente de percibir por aplicación del ERE NUM001 y 2067,31 euros pendiente de aportar a Planes de Pensiones por ERE NUM001 ; sin que conste la presentación de la reclamación, ni proveído o resolución sobre la misma, ni notificación alguna a la demandada.

8º.-El 23 de septiembre de 2016 se presentó por la demandada al actor una oferta personalizada para su adscripción al nuevo plan de bajas incentivadas mediante Excedencias Pactadas Compensadas.

9º.-El trabajador prestó servicios como Director en la Oficina de El Natahoyo en Gijón, a la que había sido reingresado, hasta el 30 de septiembre de 2016, en que la empresa remitió al trabajador un correo electrónico por el que le comunicaba que el Comité de Recursos Humanos había aprobado su asignación a la Oficina de Pumarín en Gijón, como Gestor Comercial, con efectos a partir del día 1 de octubre de 2016.

10º.-Dicha decisión se adoptó con motivo de la implantación del Proyecto de 'Plan Comercial' en LIBERBANK, SA y BANCO CASTILLA-LA MANCHA, SA, desde el 20 de mayo de 2016, en que se inició la transformación de los centros dependientes de la Dirección General de Banca Comercial, que supuso la externalización de servicios, la disminución del número de oficinas, muchas de las cuales fueron cerradas, y la transformación de las oficinas de atención personalizada en oficinas autoservicio, y produjo, asimismo, hasta la fecha, el cese en el puesto de directivo de un total de 116 empleados, asignados a centros de trabajo pertenecientes a distintos territorios, de los cuales 54, entre los que se encuentra el actor, pertenecen a la Subdirección General de Banca Comercial de Asturias.

11º.-El Convenio Colectivo Estatal de las Cajas de Ahorro (BOE de 15 de marzo de 2004) prevé en su art. 88, párrafo primero que 'El nombramiento de los Directores y Subdirectores de las Oficinas será, en todo caso, de libre designación y revocación por parte de la Entidad. La designación se hará contando con la aceptación del empleado'.

12º.-El trabajador comunicó a la dirección de la empresa con fecha 13 de octubre de 2016 su decisión de no acogerse, por motivos personales, a la oferta para su adscripción al nuevo plan de bajas incentivadas mediante Excedencias Pactadas Compensadas.

13º.-En el BORME de 23 de diciembre de 2016 se publicó la revocación por parte de la empresa de los poderes notariales de que disponía el actor en su calidad de Director de Oficina.

14º.-Como consecuencia de su nombramiento como Gestor Comercial, ha dejado de tener responsabilidad de mando, empleados dependientes de él y despacho propio, desempeñando similares funciones a las del Director de Oficina en el ámbito comercial, consistentes, fundamentalmente, en telemarketing, comercializar y asesorar sobre los productos bancarios a su cartera de clientes, captar nuevos clientes y atender una cartera genérica de clientes no asignada a los Gestores con cartera.

15º.-El cambio de puesto y destino no supuso modificación retributiva para el trabajador, al tener consolidado el Grupo1-Nivel IV desde el 1 de enero de 1994.

16º.-LIBERBANK, SA ha venido convocando, al menos desde el ejercicio 2010, a través de la Intranet Corporativa, bolsas para cubrir puestos de directivos y no directivos, siendo de 9 de noviembre de 2016 la última convocatoria de gestores candidatos a bolsa de directores.

17º.-La misión, funciones básicas y competencias del Director de Oficina son las siguientes:

MISIÓN:

Dirigir y gestionar las actividades y los recursos humanos asignados a la Oficina conforme asignados a la Oficina conforme a las orientaciones y directrices del Director de Zona y al plan de Trabajo de la Dirección Comercial y de acuerdo al conjunto de normas establecidas al efecto en el Plan Estratégico para cumplir los objetivos de negocio y calidad de inversión y servicio.

FUNCIONES BÁSICAS:

Gestionar el Plan de Trabajo, dirigiendo las acciones del equipo comercial para conseguir optimizar los resultados de la oficina, y captar nuevas oportunidades de negocio a través de la detección de las necesidades de los clientes.

Dirigir el proceso de riesgos desde el análisis hasta el seguimiento y recuperación para obtener la máxima calidad del riesgo.

Gestionar la cartera de clientes asignada para lograr la optimización de la misma, así como labores comerciales con el resto de clientes y con potenciales nuevos clientes.

Detectar oportunidades de negocio, supervisando la actividad del equipo comercial, reforzando las funciones de los gestores y planificando actuaciones específicas.

Planificar/Organizar el trabajo operativo y controlar la imagen de cada gestor, para maximizar la rentabilidad de los mismos.

Difundir y potenciar la buena imagen de Cajastur asistiendo a eventos institucionales.

Motivar a su equipo de colaboradores para mantener el máximo grado de implicación con los objetivos y directrices de la Entidad, aplicando las políticas de Recursos Humanos, e impulsando la asistencia a formación según necesidades detectadas, tanto para cubrir los requerimientos del puesto, como para potenciar las capacidades personales.

Informar sobre cuantos aspectos se consideren necesarios para mejorar en los distintos ámbitos de la Entidad.

Mantener al día en el conocimiento del negocio, productos de la competencia y tendencias de la clientela.

Utilizar herramientas comerciales establecidas con el fin de reforzar la actividad diaria y satisfacer las necesidades de los clientes.

Mantener una actitud comercial proactiva con los clientes actuales y potenciales, tanto dentro de la oficina como hacia el exterior.

COMPETENCIAS:

Orientación al cliente

Iniciativa

Compromiso con la Entidad

Adaptación al cambio

Trabajo en equipo y desarrollo de personas

Planificación y organización

Impacto e influencia

Orientación a resultados

Comunicación

Capacidad de relación

Orientación comercial

18º.- La misión, funciones básicas y competencias del Gestor Comercial son las siguientes:

MISIÓN:

Realizar la gestión comercial de clientes, siguiendo las instrucciones del Director o Subdirector y normativa interna a fin de conseguir los objetivos asignados (negocio, inversión y comerciales).

FUNCIONES BASICAS:

Realizar la gestión comercial diaria, con clientes que acuden a la oficina para promocionarles asesoramiento e información sobre los productos de Cajastur y captando dinero para productos.

Realizar las actividades comerciales programadas de las campañas (implica trabajo en oficina y exterior).

Realizar los trámites necesarios para las operaciones de riesgo (préstamo, tarjetas, descubierto, efectos) para la presentación al Comité de Riesgos, informando adecuadamente al cliente, introduciendo los datos en la herramienta informática para conocer el riesgo y recogiendo la documentación precisada y gestionando avales.

Captar necesidades de los clientes y buscar oportunidades de negocio ofreciendo otros productos como tarjetas, seguros, etc.

Realizar las labores que se le asignen para el seguimiento y recuperación de riesgos.

Participar en el Comité de Riesgos cuando se determine su asistencia en las operaciones en las que interviene.

Resolver las incidencias administrativas de los clientes, como devoluciones de recibos, etc...

Atender y realizar la operativa transaccional y administrativa generada por presencia de clientes en la oficina, cuando se estime necesario para cubrir necesidades coyunturales.

COMPETENCIAS:

Orientación al cliente

Iniciativa

Compromiso con la Entidad

Adaptación al cambio

Planificación y organización

Impacto e influencia

Orientación a resultados

Comunicación

Capacidad de relación

Orientación comercial

19º.-El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

20º.-Se presentó la preceptiva papeleta de conciliación solicitando la extinción del contrato con abono de la indemnización prevista para el despido improcedente, así como una indemnización de 10000 euros por daños morales, celebrándose el acto el 14 de noviembre de 2016, al que compareció la empresa, no obteniéndose acuerdo entre las partes, por lo que finalizó sin avenencia.

21º-En el acto del juicio desistió el actor de la pretensión de indemnización de daños morales por vulneración de derechos fundamentales.

22º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Eulogio contra la empresa LIBERBANK S.A., sobre extinción del contrato de trabajo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eulogio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2017.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, de fecha 10 de febrero de 2.017 , que desestima su demanda de extinción voluntaria de la relación laboral por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo en perjuicio de su dignidad concurriendo infracción de sus derechos fundamentales, - indemnidad-. El trabajador en el acto del juicio desistió de la indemnización por daños morales, - 10.000 euros-.

La empresa ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por la parte recurrente la ampliación del hecho probado décimo, para incluir el hecho de que 'tanto la oficina de NATAHOYO de Gijón, donde prestaba servicios el actor como director desde el año 2.009 como la oficina de PUMARIN de Gijón, a la que fue trasladado el 30 de septiembre de 2016 como gestor comercial, siguen como oficinas urbanas, sin cambios para ello en sus funciones'.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

A.- La ampliación fáctica resultairrelevanteen cuanto al fallo de la sentencia, por lo que debe ser rechazada por innecesaria. El hecho de que la antigua oficina del trabajador siga funcionando como oficina urbana, al igual que la oficina a la que ha sido recientemente destinado, no tiene trascendencia alguna. El trabajador no tiene justa causa para extinguir su contrato al amparo del artículo 50 a) ET , tal y como a continuación expondremos; y es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

B.- Además la parte recurrente pretende neutralizar el primer párrafo del hecho probado décimo y convertirlo en una mera declaración de parte. Dicho primer parágrafo contiene la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia de que el cambio de puesto de puesto de trabajo del demandante, - de director de una oficina a gestor comercial en otra-, está motivado por la implantación del proyecto de plan comercial en Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha. Esta afirmación, no se ve desvirtuada por la simple invocación de los documentos obrantes a los folios 265 y 266 de las actuaciones, pues por sí solos no evidencian un error claro del juzgador de instancia.

Hay que tener presente que el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba corresponde al Magistrado a quo, - artículo 97.2 de la LRJS - y que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC . En el caso de autos, el Magistrado de instancia ha alcanzado la convicción que plasma en el primer párrafo del hecho probado décimo, con base tanto en la prueba documental, - documentos 14 y 20 del ramo de prueba de la parte demandada-, como en ladeclaración testificaldel responsable de gestión de recursos humanos de la zona de Asturias, - FD quinto-; y ello ha de ser respetado en suplicación. La prueba testifical no es revisable en el recurso de suplicación, - artículo 193 b) LRJS -, dado el carácter extraordinario de este recurso, por lo que no es posible que por parte del Tribunal se altere la conclusión plasmada por el Juez de instancia en el hecho probado décimo.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el motivo segundo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el trabajador recurrente infracción del artículo 50.1 a) del ET ; alegando que es un trabajador 'conflictivo' para la empresa desde que por sentencia del TSJ de Asturias de 12 de diciembre de 2008 se calificó de nulo su cambio de director de una oficina a subdirector de otra por haber participado en una huelga; que ahora ha sido cambiado del puesto de 'director' de una oficina a 'gestor comercial' en otra, lo que supone una modificación de condiciones de trabajo que afecta desfavorablemente a su prestigio y a su promoción profesional; que el cambio de su puesto se ha producido tras su negativa a acogerse al plan de bajas incentivadas, lo que supone una vulneración de su derecho de indemnidad; que le han pasado de una oficina urbana en Natahoyo a otra urbana en Pumarín que siguen manteniendo la misma naturaleza o clasificación; que tras su cese como director la empresa sigue necesitando directores para cubrir las vacantes que se producen en sus oficinas, - HP 16ª-; por lo que solicita la extinción de su contrato al amparo del artículo 50 a) ET , por MSCT que redundan en menoscabo de su dignidad, concurriendo así mismo infracción de sus derechos fundamentales, - de su derecho de indemnidad; y reclama una indemnización de 222.049'80 euros.

CUARTO.- RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Como ya adelantamos al resolver la censura fáctica planteada por el recurrente, el actor carece de justa causa para extinguir su contrato al amparo del artículo 50.1 a) ET . Tanto en el escrito de demanda como en el escrito de recurso esta es la única vía que invoca el trabajador para extinguir su contrato. Su argumento es que ha sufrido una modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a su dignidad y a su derecho a la indemnidad.

Analicemos pues los requisitos que establece el artículo 50.1 a) ET , invocado por el recurrente, para extinguir su contrato de trabajo con una indemnización equivalente a la del despido improcedente, - art.50.2 ET -.

El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores letra a)considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

'Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador'.

Los requisitos por tanto son dos: a) una MSCT que vulnere lo establecido en el artículo 41 ET , - notificación al trabajador y a los representantes legales con una antelación de quince días-; y b) que dicha MSCT menoscabe la dignidad del trabajador. Los dos requisitos son necesarios, es decir, han de concurrir ambos para poder solicitar la extinción con 33 días de indemnización.

Esta interpretación es la que están haciendo los TSJ de nuestro País, verbigracia, la STSJ de Madrid, de 29 de marzo de 2017, RS 171/2017 , que afirma:

Ya no se exige desde la entrada en vigor del Real Decreto 3/2012 que la modificación perjudique la formación profesional del trabajador, contemplando exclusivamente el menoscabo de su dignidad como requisito para la extinción por modificación sustancial del contrato.

Dicho esto, continuando con la exégesis del artículo 50 a) ET , y su interpretación sistemática con los artículos 39 y 41 ET , ello nos permite establecer las reglas siguientes:

1º.- Si la modificación de las condiciones de trabajo no es 'sustancial',no es posible accionar por la vía del artículo 50.1 a) ET .

2º.- En particular, si la modificación de funciones no es sustancial, puesto que se mueve dentro de los límites de la movilidad funcional del artículo 39 ET , - artículo 41.1 f) ET , tampoco cabe acudir a la extinción del vínculo contractual por la vía del artículo 50.1 a) ET .

3º.- Si la modificación de funciones no es sustancial, pero afecta a la dignidad del trabajador, éste podrá impugnarla por no ajustarse al artículo 39.1 ET , pero no solicitar la extinción por la vía del art. 50 a) ET .

4º.- En el caso de que la modificación sea sustancial, pero no atente con la dignidad del trabajador, éste podrá impugnarla o pedir la extinción del contrato con 20 días de indemnización si concurre un perjuicio acreditado, - artículo 41.3 párrafo segundo ET -, pero tampoco puede solicitar la extinción con la indemnización de 33 días que contempla el 50 a) ET.

En resumen, la justa causa para la rescisión del contrato a instancias del trabajador, con una indemnización equiparada a la de un despido improcedente, cuando se trata de modificación de condiciones de trabajo únicamente es posible: 1) cuando la modificación es sustancial y atenta contra la dignidad, - letra a) del art 50.1 ET -; 2) cuando siendo sustancial se obtuvo sentencia declarando injustificada la modificación y el empresario se niega a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, - letra c) ar. 50 ET-.

En nuestro caso el actor únicamente acciona por la letra a) del artículo 50.1 ET , puesto que no ha existido sentencia anterior en materia de MSCT incumplida por el empresario, que es el supuesto contemplado en el apartado c) del artículo 50.1 ET .

B.- Procede recordar la jurisprudencia en materia de modificación de condiciones de trabajo. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006 (recurso 6842/2006 ) recoge doctrina legal ya consolidada sobre la materia en los siguientes términos:'El empresario dispone de tres instrumentos jurídicos en orden a especificar y alterar ciertas condiciones de trabajo: a) el poder de dirección ordinario, mediante el cual especifica la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y que viene regulado en el artículo 20 y en elartículo 39.1 del ET EDL 1995/13475 ; b) el poder de dirección extraordinario o 'ius variandi', que es definido como aquella facultad del empresario que le permite modificar la prestación debida por el trabajador con carácter extraordinario y provisional, de ahí que el ordenamiento jurídico sujete dicha decisión a limitaciones causales y temporales (se trata de una facultad prevista principalmente en el artículo 39.2 y 39.4 del ET EDL 1995/13475 q; y c) un poder exorbitante que permite al empresario modificar ciertas condiciones de trabajo con carácter definitivo, acudiendo para ello al procedimiento legal previsto por el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 . Como facultad exorbitante debe de estar sujeta de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma.

La modificación será sustancial en la medida en que se alteran y transforman aspectos fundamentales de la relación laboral, y afecta a materias sobre las que el trabajador ostenta un auténtico derecho subjetivo. El carácter sustancial de la modificación depende también de su indefinición en el tiempo, de modo que cualquier medida modificativa no definitiva, podría articularse mediante el llamado 'ius variandi'.

Pero el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 no admite la libertad total del empresario para modificar unilateralmente las condiciones de trabajo, sino que para ello han de existir probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. En un intento clarificador, el ET explica la concurrencia de tales causas y así afirma que se entenderá que concurren las citadas causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una adecuada organización de sus recursos, que favorezca la posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Con carácter ejemplificativo, el artículo 41 del ET EDL 1995/13475, señalan que serán modificaciones sustanciales las que afecten 'entre otras' a: a) jornada de trabajo, b) horario, c) régimen de trabajo a turnos, d) sistemas de remuneración, e) sistema de trabajo y rendimiento, y f) funciones, cuando excedan de los límites previstos para la movilidad funcional.

Doctrina y jurisprudencia han definido la modificación sustancial de condiciones de trabajo como la conducta del empresario que altere sustancialmente las condiciones de trabajo en términos tales que el trabajador no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultan trascendentes para la permanencia del vínculo y que suponen una grave frustración del programa de prestaciones, de tal índole que pueda justificar la ruptura de una relación que en principio está llamada a mantenerse según el principio civil de conservación del negocio ( STS de 8 de febrero de 1993 ).

El que la modificación sea sustancial depende de múltiples factores, al estar en presencia de un concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse a interpretaciones de tipo finalista y razonables, considerando sustancial la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador, al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresarial. En este sentido la jurisprudencia viene estimando que existe modificación sustancial cuando sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otros de modo notorio'.

C.- En nuestro caso, constatamos que el trabajador no tiene justa causa extintiva conforme al artículo 50.1 a) ET , puesto que no ha sufrido una 'modificación sustancial de sus condiciones de trabajo', sino que el empleador ha hecho uso de su'poder ordinario de dirección',- artículo 39.1 ET -. El actor ha sufrido un cambio de puesto de trabajo, pasando de ser 'director'en una oficina de Gijón a ser 'gestor comercial' en otra oficina de Gijón. Tal y como razona la sentencia de instancia no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino ante una movilidad funcional del artículo 39.1 ET , que, por no ser sustancial, no precisa acudir al procedimiento del artículo 41 ET .

Como se afirma en el HP 15º de la sentencia no hay cambio retributivo, al tener consolidado el grupo I nivel IV desde el uno de enero de 1994. Las funciones que realiza respetan su titulación, categoría o grupo profesional, y las retribuciones que venía percibiendo. Así se afirma con valor fáctico en el FD cuarto, y no es cuestionado por el recurrente. Por consiguiente, el actor ha sido desplazado dentro de su grupo profesional, por lo que su modificación funcional no es sustancial, sino ejercicio del poder ordinario de dirección de la empresa, - artículo 39.1 ET -. Como ya expusimos 'ut supra',el trabajador puede impugnar esta movilidad funcional si considera que no respeta su titulación o menoscaba su dignidad, pero no puede accionar por la vía del artículo 50 a) ET para extinguir su contrato.

D.- A mayor abundamiento, el artículo 88 del convenio colectivo de aplicación reconoce el derecho de la empresa a destituir libremente al director, por lo que nos hallamos ante el ejercicio de un 'poder de dirección empresarial' reconocido como fruto de la propia negociación colectiva, y que, si bien no puede ejercerse con vulneración de derechos fundamentales, no puede ser tildado de una MSCT.

Recordemos que la 'carrera profesional' que regula el artículo 25 ET se remite a la 'negociación colectiva',y que, en este caso, ésta confiere a la empresa la facultad de nombramiento y destitución de los directores de las sucursales bancarias. Por tanto, ejercida esta facultad por la demandada no es posible hablar de una MSCT, sino de un poder de dirección reconocido convencionalmente, y cuyo límite es el respecto a los derechos fundamentales.

El ejercicio arbitrario de un 'poder de dirección' permite su impugnación por parte del trabajador, pero no la extinción de su contrato por la vía del 50 a) ET, reservada para las MSCT.

E.- Más aún, entiende este Tribunal que tampoco concurre la vulneración del derecho a la'dignidad'del trabajador, que es el otro requisito indispensable para que prospere su acción extintiva.

La dignidad corresponde a todas las personas por su condición de seres humanos y está consagrada en el artículo art. 10.1 CE . Por enunciar la idea con palabras de la STC 57/1994, de 28 de febrero , (luego reiteradas en otros muchos pronunciamientos), 'la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo en consecuencia, un 'mínimum' invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona' [FJ 3 A)].

En nuestro caso no se constata acreditada ninguna circunstancia que constituya un desprecio o menoscabo al respeto que el actor merece como ser humano, y que integra su derecho a la dignidad, - artículo 4 e) ET -. El hecho de que ya no tenga el despacho ni funciones de mando, - HP 14º-, no supone un atentado a su dignidad, sino la natural consecuencia inherente a la pérdida de la condición de director, que contempla el propio convenio colectivo como expresión del poder de dirección empresarial en el diseño de la carrera profesional, - folio 175 de las actuaciones-. Hay que tener presente que el trabajador ha pasado a desempeñar un puesto de trabajo del mismo grupo profesional y con idéntica retribución, por lo que no existe el atentado a su dignidad denunciado en el recurso.

F.- Por último, debemos señalar que la vulneración de la'garantía de indemnidad'no permite acceder a la extinción del artículo 50 a) ET , que está reservada no para las MSCT adoptadas en represalia ante una reclamación judicial, sino cuando se ha vulnerado la dignidad del trabajador, que es diferente. El derecho de indemnidad está conectado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE -, y tiene una naturaleza distinta al derecho a la dignidad humana, - artículo 10 CE -.

Pero es que además, tampoco concurre ninguna vulneración de la garantía de indemnidad del recurrente. La doctrina del TC sobre la denominada 'garantía de indemnidad' en el marco de las relaciones laborales aparece plasmada en la sentencia núm. 183/2015, de 10 de septiembre , en los siguientes términos:

'3. la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2).

Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ]'.

La parte actora no ha aportado ningún indicio vulnerador de su derecho de indemnidad, pues el simple hecho de haber rechazado una propuesta empresarial de baja incentivada no constituye ninguno. No se trata de una reclamación interna que pueda considerarse tendente a la evitación del pleito posterior, ni está conectado con el derecho a la tutela judicial efectiva.

Como afirma nuestro TC, la 'reclamación directa frente al a empresa', - STC 55/2004 de 19 de febrero -, no se encuentra entre 'los actos preparatorios o previos 'necesarios' para el acceso a la jurisdicción, a los que, según se ha expuesto, la jurisprudencia de este Tribunal ha extendido hasta ahora la protección dispensada por la garantía de indemnidad', como tampoco se vislumbra que el objetivo al plantear la reclamación fuera evitar un proceso, lo que hubiera permitido 'extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto se infiere, por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, sin dificultad, que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva'.

A mayor abundamiento, la sentencia de instancia ha declarado probada la causa de la movilidad funcional, afirmando en el hecho probado décimo que está motivada por la implantación del proyecto de plan comercial en Liberbank S.A. y Banco Castilla-La Mancha. Siendo así, el juzgador de instancia ha constatado la existencia de una causa justificativa de la decisión empresarial, lo que descarta la vulneración del derecho a la indemnidad. Incluso la sentencia razona, con valor fáctico, que la movilidad fue adoptada por la empresa antes de que el demandante rechazase la baja incentivada, por lo que el argumento de la parte recurrente para construir la vulneración de la garantía de indemnidad se hunde.

Debemos por todo lo expuesto desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, pues aplicó correctamente el artículo 50.1 a) ET , precepto que no se infringió, sin costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Eulogio , y, confirmamos la sentencia de fecha 10 de febrero de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón ; sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.