Sentencia SOCIAL Nº 1469/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000993/2017
NIG: 3501644420160002130
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 001469/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000215/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: NEWREST GROUP HOLDING S.A.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE
LAGUNA
Recurrido: Oscar ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: Pelayo ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: PERSONAL SIETE ETT S.L.
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de diciembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000993/2017, interpuesto por NEWREST GROUP HOLDING S.A.,
frente a Sentencia 000205/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº

0000215/2016-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA
MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, don Oscar , con NIF NUM000 , presta servicios por cuenta y dependencia de la entidad demandada, con categoría de Supervisor de Catering, antigüedad desde 16 de octubre de 2002 y salario día de 61,59 euros.

El actor, don Pelayo , con NIF NUM001 , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, con categoría de conductor de equipo, antigüedad desde 16 de octubre de 2002 y salario día de 61,59 euros.

(Nóminas de los actores, vida laboral y testifical a instancia de los actores)

SEGUNDO.- El inter contractual de los actores con la entidad demandada ha sido el siguiente: 1. Don Oscar : -Contrato de trabajo Eventual, a tiempo parcial (15 horas semanales), suscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 16.10.2002 hasta 15.01.2003, prorrogado desde el 16.01.2003 hasta el 30.04.2003.

-Contrato de trabajo Obra o servicio determinado, a tiempo parcial (30 horas semanales), suscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 5.11.2003 hasta 30.04.2004.

-Contrato de trabajo de puesta a disposición, de obra o servicio determinado, a tiempo parcial (20 horas semanales), suscrito con Personal 7 ETT, siendo la empresa usuaria Eurest SA, desde la fecha 05.08.2004 hasta 4.10.2004.

-Contrato de trabajo de puesta a disposición, de obra o servicio determinado, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Personal 7 ETT, siendo la empresa usuaria Eurest SA, desde la fecha 20.10.2004 hasta 13.12.2004.

-Contrato de trabajo Eventual, a tiempo parcial (30 horas semanales), s uscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 14.12.2004 hasta 13.11.2005.

-Contrato de trabajo Obra o servicio determinado, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 14.10.2006 hasta 30.04.2007.

-Contrato de trabajo Eventual, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 01.11.2007 hasta 31.10.2008.

-Contrato de trabajo Indefinido, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Newrest Group Holding SL, de fecha 01.11.2008 hasta 31.08.2014.

-Contrato de trabajo Indefinido, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Newrest Group Holding SA, de fecha 01.09.2014 hasta actualidad.

2. Don Pelayo : -Contrato de trabajo Eventual, a tiempo parcial (15 horas semanales), suscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 16.10.2002 hasta 15.01.2003, prorrogado desde el 16.01.2003 hasta el 30.04.2003.

-Contrato de trabajo Obra o servicio determinado, a tiempo parcial (30 horas semanales), suscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 05.11.2003 hasta 30.04.2004.

-Contrato de trabajo de puesta a disposición, de obra o servicio determinado, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Personal 7 ETT, siendo la empresa usuaria Eurest SA, desde la fecha 05.08.2004 hasta 08,082004.

-Contrato de trabajo de puesta a disposición, de obra o servicio 9) determinado, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Personal 7 ETT, siendo la empresa usuaria Eurest SA, desde la fecha 25.08.2004 hasta 03.10.2004.

-Contrato de trabajo de puesta a disposición, de obra o servicio determinado, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Personal 7 ETT, siendo la empresa usuaria Eurest SA, desde la fecha 06.10.2004 hasta 13.12.2004.

-Contrato de trabajo Eventual, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 14.12.2004 hasta 30.04.2005.

-Contrato de trabajo Eventual, a tiempo parcial (32 horas semanales), suscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 15.10.2005 hasta 14.04.2006.

-Contrato de trabajo Obra o servicio, a tiempo parcial (32 horas semanales), suscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 14.10.2006 hasta 30.04.2007.

-Contrato de trabajo Obra o servicio, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Newrest Inflight España SA, desde la fecha 01.11.2007 hasta 31.10.2008.

-Contrato de trabajo Indefinido, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Newrest Group Holding SL, de fecha 1.11.2008 hasta 31.08.2014.

-Contrato de trabajo Indefinido, fijo discontinuo, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Newrest Group Holding SA, de fecha 01.09.2014 hasta 31.05.2015.

-Contrato de trabajo Indefinido, fijo discontinuo, a tiempo completo (40 horas semanales), suscrito con Newrest Group Holding SA, de fecha 01.07.2015 hasta actualidad.

(Vida laboral de los actores y contratos aportados en el ramo de prueba de la parte actora)

TERCERO.- a) Don Pelayo prestó servicios para: -la entidad AIR CPU, S.L desde el 28 de junio de 2004 hasta el 30 de julio de 2004.

-la entidad UNIQUE INTERIM ETT, S.A.U desde el 20 de agosto de 2004 hasta el 20 de agosto de 2004. Desde el 18 de mayo de 2005 hasta el 27 de mayo de 2005. Desde el 1 de junio de 2005 hasta el 2 de junio de 2005. Desde el 3 de junio de 2005 hasta el 8 de junio de 2005. Desde el 22 de junio de 2005 hasta el 23 de junio de 2005. Desde el 28 de junio de 2005 hasta el 10 de octubre de 2005.

-la entidad ALMACENES CELEDONIO, S.A desde el 5 de junio de 2006 hasta el 4 de septiembre de 2006.

-la entidad CARNICOS EL REFUGIO, S.L desde el 27 de agosto de 2007 hasta el 19 de octubre de 2007.

Y cobró la prestación de desempleo en los siguientes periodos: -desde el 9 de mayo de 200 hasta el 4 de junio de 2006.

-desde el 27 de abril de 2009 hasta el 21 de junio de 2009.

-desde el 11 de agosto de 2010 hasta el 6 de octubre de 2010.

-desde el 1 de julio de 2012 hasta el 30 de julio de 2012.

-desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 30 de agosto de 2012.

- desde el 1 de mayo de 2013 hasta el 30 de junio de 2013.

-desde el 1 de julio de 2013 hasta el 30 de julio de 2013.

b) Don Oscar prestó servicios: -la entidad AIR CPU, S.L desde el 28 de junio de 2004 hasta el 30 de julio de 2004.

-la entidad FRIO Y CALOR EL CALERO, S.L desde el 5 de octubre hasta el 11 de octub re de 2004.

-la entidad UNIQUE INTERIM ETT, S.A.U, desde el 4 de agosto de 2005 hasta el 5 de agosto de 2005.

Desde el 5 de septiembre de 2005 hasta el 5 de septiembre de 2005. Desde el 12 de septiembre de 2005 hasta el 13 de septiembre de 2005. Desde el 4 de octubre de 2005 hasta el 4 de octubre de 2005. Desde el 7 de diciembre de 2005 hasta el 7 de diciembre de 2005. desde el 12 de diciembre de 2005 hasta el 16 de diciembre de 2005. Desde el 23 de enero de 2006 hasta el 23 de enero de 2006. El 30 de enero de 2006 hasta el 30 de enero de 2006.

-la entidad EMICELA S.A desde el 20 de febrero de 2006 hasta el 11 de octubre de 2006.

Y cobró la prestación de desempleo en los siguientes periodos: -desde el 27 de mayo de 2007 hasta el 30 de octubre de 2007.

-desde el 27 de abril de 2009 hasta el 21 de junio de 2009.

-desde el 11 de agosto de 2010 hasta el 6 de octubre de 2010.

-desde el 1 de septiembre de 2012 hasta el 11 de octubre de 2012.

-desde el 1 de julio de 2013 hasta el 29 de julio de 2013.

-desde el 1 de septiembre de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2013.

-El actor causó incapacidad temporal desde el 17 de agosto de 2015 hasta el 16 de noviembre de 2015 y desde el 3 de diciembre de 2016 hasta el 1 de enero de 2017.

c) Ambos actores estuvieron en Erte mayo y junio de 2016.

(Vida laboral de los actores aportadas por cada una de las partes en sus respectivos ramos de prueba y partes de incapacidad temporal aportado por la entidad demandada en su ramo de prueba)

CUARTO.- En caso de prosperar las pretensiones de los actores las cantidades a abonar por parte de la entidad demandada, por el periodo comprendido entre marzo de 2015 hasta enero de 2017, y a la vista de que debe aplicarse el 20%, que corresponde a cuatro trienios y se cuantifica en 220,37 euros, son las siguientes: a Don Pelayo la cantidad de 2.203,58 euros, pues hay que descontar el mes de febrero de 2015, que la actora reconoció hallarse prescrita y los periodos de mayo y junio de 2016 por estar en ERTE.

a Don Oscar la cantidad de 2.228,27 euros, pues hay que descontar el mes de febrero de 2015, que la actora reconoció hallarse prescrita y los periodos de mayo y junio de 2016 por estar en ERTE.

(Dichas cantidades se hallan debidamente desglosadas en el cuarto escrito de aclaración de la demandada, que se da íntegramente por reproducido, con las correcciones recogidas en el acto de la vista)

QUINTO.- En caso de prosperar la pretensión subsidiaria de la demandada la cantidad a abonar a cada uno de los actores es la siguiente: a Don Pelayo la cantidad de 826,35 euros.

a Don Oscar la cantidad de 716,17 euros.

(Dichas cantidades se hallan debidamente desglosadas en el escrito de fecha 22 de febrero de 2017 aportado como diligencia final a requerimiento de esta juzgadora, el cual se íntegramente por reproducido)

SEXTO.- El Convenio colectivo aplicable es el de NEWREST GROUP HOLDING, S.A SÉPTIMO.- Con fecha 1 de marzo de 2016 se presentó papeleta de conciliación, siendo celebrado el preceptivo acto el día 17 de marzo de 2016 con el resultado 'sin avenencia'.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por don Oscar , con NIF NUM000 y don Pelayo , con NIF NUM001 frente a NEWREST GROUP HOLDING, S.A, PERSONAL SIETE ETT S.L y FOGASA, sobre derechos-cantidad, DECLARO el derecho de los actores a que le sea reconocida la antigüedad desde 16 de octubre de 2002 y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, así como a abonar a don Pelayo la cantidad de 2.203,58 euros y a don Oscar la cantidad de 2.228,27 euros, más los intereses previstos en el fundamento tercero. CONDENO al FOGASA a estar y pasar por dicha declaración y ABSUELVO a PERSONAL SIETE ETT, S.L de todos los pedimientos formulados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia reconoce a los dos trabajadores demandantes la antigüedad reclamada desde la fecha de su primer contrato de trabajo, al calificar de fraudulenta la cadena de los celebrados con la empresa demandada, antes de la conversión de la relación laboral en indefinida. Entiende la sentencia, que la prestación de servicios se reiteró siempre en las mismas fechas año tras año, respondiendo a un incremento periódico de la actividad de la empresa, y no para atender al objeto de los contratos por obra-servicio o eventuales suscritos por las partes, que fueron celebrados sin tener justificación legal de temporalidad. Respecto de los periodos constatados de percepción de prestación por desempleo y de trabajo para terceras empresa, la sentencia califica de irrelevantes los mismos en cuanto que unos y otros se percibieron o trabajaron, en aquellos meses en que los contratos de trabajo fijos discontinuos, los de los actores, son de inactividad.

Frente a la anterior sentencia la empresa se alza en suplicación, articulando un solo motivo de revisión fáctica y otros dos de censura jurídica, encauzados procesalmente por la vía de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .

La parte demandante ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Por el cauce del art.193.b) de la LRJS , la empresa solicita las siguientes revisiones del ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia: 1.- Añadir entre el guión segundo y tercero apartado a): ' La entidad Emicela SA, desde el 11 de septiembre de 2006 hasta el 11 de octubre de 2006.' 2.- Añadir entre el guión quinto y sexto del apartado a): 'Desde el 17 de mayo de 2007 hasta el 26 de agosto de 2007.' 3.- Añadir como último guión en el apartado a): 'Desde el 1 de junio de 2015 hasta el 30 de junio de 2015.' El folio nº 130 de los autos, que es el informe de vida laboral del trabajador, acredita tales propuestas como indica la recurrente, salvo en que no es el día 17 sino el 27 de mayo el de inicio de la prestación por desempleo en 2007. El motivo se estima para que el hecho no deje de recoger lo que es el contenido íntegro de la vida laboral del actor en el periodo interesado. Sirve para reforzar el argumento jurídico que confirma la sentencia.



TERCERO.- La primera infracción que denuncia el motivo dedicado a la censura jurídica es el art. 11 del convenio colectivo de la empresa Newrest, y alternativamente, de desestimarse el anterior, pide se compute la antigüedad por los días efectivamente trabajados entre 2002 y 2007, fecha del contrato indefinido suscrito con los actores.

El motivo se resume como sigue. Los trabajadores tiene reconocida la condición de indefinidos de la empresa desde 1.11.2008, al haber firmado contrato de trabajo de tal naturaleza, reconociendo la recurrente la antigüedad anterior de 1.11.2007, al ser la de los dos contratos temporales suscritos por ambos trabajadores, que fueron objeto de la conversión a indefinidos antes indicada. La no interrupción de la relación laboral entre estos dos contratos, la falta de una solución en su continuidad, lleva a la recurrente a admitir la fecha de 1.11.2007.

Respecto del periodo anterior, reconoce todos los vínculos laborales que la sentencia recoge en el hecho probado segundo, pero sostiene que se trata de relaciones de naturaleza temporal debidamente justificadas y con objeto ajustado al contrato eventual o por obra y servicio celebrado en cada caso, así como que entre tales contratos median periodos de tiempo lo suficientemente prolongados, interrupciones de casi un año en algunos casos, que implican una solución de continuidad que rompe la unidad esencial del vínculo, además de haberse acreditado que en algunos de estos periodos entre contratos, los demandantes trabajaron para terceras empresas o percibieron prestación por desempleo.

Pues bien, la Sala ha analizado supuestos similares, alcanzando las siguientes soluciones ( sentencia de 30 de septiembre de 2015 (recurso 797/15 ) entre otras): '... la doctrina acerca de la diferencia entre la contratación eventual y la fija discontinua es constante, reiterada y pacífica por parte del Tribunal Supremo en sentencias como la de 15-10-14 donde se dice 'la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5108), recurso 2152/2011 , recoge la doctrina de la Sala acerca de los contratos fijos discontinuos en los siguientes términos: '

TERCERO.- 1.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 (RJ 2001, 8488)), como recuerda la ulterior STS/ IV 12- diciembre-2008 (rcud 775/2007 (RJ 2008, 7687)), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET (RCL 1995, 997) y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados. La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27- septiembre-1988 ( RJ 1988, 7129), 26-mayo-1997 ( RJ 1997, 4426), 25-febrero-1998 (RJ 1998, 2210)).' En este caso como en aquél, la vida laboral de ambos actores acredita una contratación mediante vínculos temporales, que se reitera en el tiempo, coincidiendo su inicio en el mes de octubre de cada año y finalizando sobre el de abril, sin perjuicio de que en algunos casos la contratación se adelantara al mes de agosto. Estos periodos de contratación entre octubre y abril coinciden con el de la temporada alta de turismo en la isla, y suponen necesariamente un incremento de actividad en la atención del catering de vuelos, que es la propia de la empresa, y desde luego pueden responder a los objetos recogidos en los contratos eventuales.

Pero como señala la sentencia de instancia en su fundamento de derecho segundo, el objeto de los contratos con descripciones como las de 'carga y descarga y prepack temporada invierno 2002-2003', 'apoyo a los conductores en las tareas de pistas de invierno 06/07', o 'carga, descarga y distribución del servicio de catering en la temporada de invierno', suponen una finalidad que asociada al carácter cíclico de la contratación, llevada a efecto únicamente en la citada temporada de invierno, pone de manifiesto que la naturaleza de los contratos nunca fue temporal sino indefinida, en la modalidad de contrato fijo de carácter discontinuo. Del iter contractual resulta ser perfectamente previsible, aunque no en fecha cierta, la necesidad de atender al incremento de actividad por causa del inicio de la temporada alta, temporada que ejercicio tras ejercicio reporta un incremento del turismo en el archipiélago. Tal necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterado en el tiempo es la nota que caracteriza ambas relaciones laborales como propias del art. 15.8 ET .

No desvirtúa esta valoración el hecho de que algunos de los contratos temporales que integran el desarrollo de la relación laboral de los trabajadores desde 2002, hayan sido contratos de trabajo de puesta a disposición suscritos con Empresas de Trabajo Temporal, pues siendo fraudulentos los objetos temporales de dichos contratos, el vínculo se entiende persistente respecto de la empresa recurrente, que es para la que estuvo el actor prestando de forma efectiva sus servicios, en cobertura del incremento cíclico de actividad en periodo de invierno durante estos años. Como ha señalado el TS, la contratación a través de ETT no legaliza una mera puesta a disposición del trabajador si no concurren los presupuestos que autorizan la celebración del contrato de duración determinada que se suscribe, literalmente ' el contrato de puesta a disposición no pude ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal' ( STS 15-11-2007, rec. 3344/2006 y los que en ella se citan). Y como resulta de la sentencia de 25 de julio de 2014 , RUD 1405/13 , '...la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 (R-2812/92 ); 10-04-95 (R- 546/94 ); 17-01-96 (R-1848/95 ); 22-06-98 (R-3355/97 ); 20-12-99 (R-2594/98 )'. En el caso examinado es una sola la relación laboral, que encuadrada en la modalidad de contrato de trabajo fijo dicontínuo, presenta las interrupciones propias de la misma, no relevantes dado el carácter indefinido de la relación, por lo que no rompen la continuidad de la misma en orden al cómputo de la antigüedad, siendo únicamente la consecuencia de tal interrupción que sólo sumen los días efectivamente trabajados de cara al devengo de trienios En cuanto a la prestación por desempleo percibida durante algunos de los periodos de interrupción de la actividad, o incluso respecto de la contratación por cuenta de tercera empresa en los mismos periodos, no se coincide con la empresa recurrente en el hecho de que estas circunstancias rompan la unidad esencial del vínculo, pues no se está ante una declaración de antigüedad en la que se examina una serie de contratos temporales, siendo relevantes ambos hechos, al suponer una desvinculación del trabajador con su empleadora, sino de un contrato fijo de carácter discontínuo, en el que el trabajador sabe que en el periodo de no actividad no sólo tiene derecho a percibir desempleo (el art 267.1.b) 2º letra d de la LGSS califica los periodos de inactividad de los trabajadores fijos discontinuos situación legal de desempleo, incluso en el caso de los trabajos que se repitan en fechas periódivas y ciertas), sino que le es posible trabajar para terceros, sin que por ello se extinga el contrato, ya que, en periodos de inactividad no existe obligación de trabajar para el fijo discointinuo hasta el momento del llamamiento.

Dicho lo anterior con carácter general, es cierto es que en el caso de Don Oscar , entre el contrato eventual firmado el 14.12.04 finalizado el 13.11.05, y el siguiente de obra o servicio determinado con fecha de inicio 14.10.06, transcurren casi doce meses. Se trata de una interrupción durante la que no consta que la empresa llevara a cabo el llamamiento del actor, como tampoco que el actor demandara por despido.

No obstante, resulta de los hechos probados de la sentencia que a la finalización del primero de estos dos contratos, la actividad estacional ya se había iniciado, por lo que no siendo los periodos de prestación de servicios ciertos, es posible que de una anualidad a otra, el tiempo de actividad variara, por lo que no se considera roto el vínculo en esta fecha. Como señalaba esta Sala en sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010, dictada en el Recurso nº 1539/2010 , 'La no llamada a los trabajadores a los que no les corresponda trabajar en una campana, por razón de la actividad a desarrollar en ella no impone la necesidad de que la empresa inste un ERE', y 'La incorporación de los trabajadores fijos discontinuos no es un derecho puro, desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento de una fecha concreta y precisa, la del inicio de la actividad o la de aquella en que normalmente se venía haciendo, sino condicionaba por múltiples factores, de forma que el llamamiento debe acomodarse a las necesidades de mano de obra que en cada momento se precise según la propia actividad de la empresa y las circunstancias en ella influyentes desde muchos aspectos, por lo que la no llamada, al no ser necesaria para la empresa la prestación laboral del trabajador, no puede calificarse en ningún caso como despido, salvo que el trabajador sea postergado por otro de menor antigüedad o la empresa ponga en peligro su propia subsistencia ( STSJ Andalucía/Sevilla 14 abril 2000 )'.

Doctrina aplicable igualmente al caso en que llamado el trabajador, sin embargo, vea limitada su prestación de servicios, a un tiempo inferior al habitual.

Respecto de la pretensión subsidiaria de la empresa, para que se minoren las cantidades reclamadas y reconocidas por trienios, señalar que del cálculo que presenta la parte actora y se recoge en el hecho probado cuarto de la sentencia, ya se han descontado los periodos de incapacidad temporal y Expedientes de Regulación de Empleo suspensivos, no procediendo el descuento por vacaciones también solicitado por la recurrente, al menos no sin justificación que explique el porqué.

En cuanto al concreto cálculo de la antigüedad que exige en trabajadores fijos discontínuos la suma de los periodos efectivamente trabajados, y no de todo el lapso temporal acaecido desde la fecha de suscripción del primer contrato, indicar que la parte recurrente aporta un cálculo desglosado de cantidades a abonar en este caso, pero ni en este documento (folio 88), ni en el recurso justifica cómo ha calculado el periodo, días de inicio y finalización de cada tiempo de trabajo efectivo, cuántos días se integran en cada uno, y cómo ha hecho aplicación de la normativa convencional conforme a la que se devenga la antigüedad sobre los antedichos datos ( art. 11 CC de Newrest). El motivo de censura jurídica exige una explicación motivada de la infracción en que incurre la sentencia de instancia, resultando necesario expresar los concretos motivos por los que la misma ha sido vulnerada ( SSTS 25/04/12, Rec. 140/11 ; 24/04/12, Rec. 2483/11 ; 16/09/10, Rec. 31/09 ). Tal explicación no resulta del motivo, por lo que no puede entrar a valorarse el mismo sin causar indefensión a la parte demandante, que al impugnar el recurso no tuvo conocimiento del periodo computado por la empresa, de los trienios que encontraba devengados, ni del concreto cálculo efectuado conforme al convenio para llegar a las cifras postuladas En consecuencia se desestima el motivo y, con ello, el recurso.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Newrest Group Holding SA, representada por el Letrado D. Jose Miguel Llamas Bravo de Laguna, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de fecha 29 de marzo de 2017 dictada en Autos nº 215/16, confirmándose la misma en sus propios términos e imponiendo las costas causadas que incluyen los honorarios del Letrado de la parte impugnante a la recurrente y que se cifran en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0993/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe Ignorar palabra Ignorar todas Ignorar palabra Ignorar todas Ignorar palabra Ignorar todas