Sentencia Social Nº 147/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3792/2005 de 17 de Enero de 2006

Encabezamiento

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Rec . contra Sent nº 3792/05

Recurso contra Sentencia núm. 3792 de 2005

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a diecisiete de enero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 147 de 2.006

En el Recurso de Suplicación núm. 3792/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-5-05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 145/05 y acc., seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Marí Juana , Dª Amanda , asistidas por el Letrado D. Ismael Blázquez Serrano y Dª Concepción Y Dª Frida , , contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., Representada por el Letrado D Gloria Ibarzábal Rodríguez y contra la GENERALIDAD VALENCIANA , y en los que es recurrente los demandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 30-5-05 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Administración demandada y estimando las demandas acumuladas en este proceso presentadas por el Sindicato C.G:T., en nombre e interés de las trabajadoras afiliadas Marí Juana y Amanda , y Concepción y Frida contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., y la GENERALIDAD VALENCIANA, declaro improcedentes los despidos objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 17 de enero de 2005 y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión de las trabajadoras en las mismas condiciones anteriores al despido o les abone la indemnización que para cada una de ellas a continuación se concreta; y a que les abone, cualquiera que sea el sentido de la opción, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia en la cuantía diaria que para cada una de ellas también se señala. Condenando a la GENERALIDAD VALENCIANA, solidariamente con la anterior, al pago de los salarios de tramitación, al pago de la indemnización, en el caso de que se opte por esta última, y a la readmisión de las trabajadoras en el caso de que se opte por la readmisión y éstas elijan incorporarse a la Administración demandada.

IndemnizaciónSalario/día

Marí Juana 3.691,29 euros20,09 euros

Amanda 4.143,29 euros20,09 euros

Concepción 4.745,92 euros23,44 euros

Frida 4.627,50 euros25,18 euros

".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LPL , se hacen constar los razonamientos que han llevado al juzgador a declarar probados los hechos anteriores:

- Los hechos del apartado primero se desprenden de la documentación aportada por la empresa demandada (docs. 29 a 38 de los aportados en los autos 145/05 y docs. 41 a 50 de los aportados en los autos 148/05) y no se han suscitado discrepancias entre las partes acerca de los mismos.

- Tampoco existen discrepancias en cuanto a los hechos de los apartados 2 a 6, los cuales se desprenden de los contratos administrativos y pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que en ellos se mencionan, aportados por las partes al proceso; ni sobre los hechos del apartado 7, los cuales se desprenden de la declaración como testigo prestada en el acto de juicio por el Jefe de Servicios de Infraestructuras de Atención al Ciudadano Juan Alberto , valorada según las reglas de la sana crítica ( art. 376 de la LEC ).

- Las circunstancias laborales de las trabajadoras demandantes que se consignan en los apartados 8 a 11 del relato de hechos probados son conformes entre las partes en lo que se refiere a las actoras Marí Juana y Amanda . No existe, en cambio, conformidad en cuanto al salario de la trabajadora Concepción y en cuanto al salario y antigüedad de la trabajadora Frida . Por lo que respecta a la primera de ellas, en la demanda se postula un salario regulador de 761,70 euros. Sin embargo, debe estarse al salario que se declara probado, que es el que se desprende de las hojas de salario aportadas por la parte demandada (docs. 11 a 18 de la parte demandada) y del certificado de empresa aportado por la parte actora (doc. 26). En cuanto a la actora Frida , en la demanda se postula asimismo un salario mensual, con prorrata de pagas extras, de 761,70 euros, mientras que la empresa demandada lo ha fijado en la contestación a la demanda en 718,84 euros. Del certificado de empresa aportado por la parte actora (doc. 27) se desprende, no obstante, que la citada trabajadora ha venido percibiendo un salario variable, por lo que debe estarse al salario medio percibido en los meses a que se refiere el citado certificado (julio/04 a enero/05), siendo el resultante de 755,51 euros, que es el que se recoge en el relato de hechos probados. En cuanto a la antigüedad de la misma trabajadora, en la demanda se postula la de 31-07-2000. Ciertamente, en el informe de vida laboral de la trabajadora consta que con anterioridad a la contratación que se menciona en el hecho probado 10 (en 2 de enero de 2001, fecha que figura en sus nóminas como fecha de antigüedad) permaneció en alta en Seguridad Social en la empresa Atento Teleservicios España S.A. en el periodo 31/07/2000 a 31/12/2000. Sin embargo, ninguna actividad probatoria se ha desplegado por la parte actora para acreditar que durante el referido periodo la trabajadora prestó servicios en el 012 de la Generalidad Valenciana ni tampoco se ha aportado el correspondiente contrato de trabajo ni alegado ni probado la causa de la extinción del mismo ni las circunstancias en que tal extinción se produjo. Razones las expuestas por las que debe estarse en este punto a la antigüedad que, se insiste, aparece en sus hojas de salario, que es la que se recoge en el hecho probado 10º.

- Los hechos del apartado 12 se desprenden de las comunicaciones extintivas que en el mismo se mencionan, aportadas por la parte actora y por la empresa demandada y, en lo demás, de la declaración como testigo de Magdalena , Jefa del Centro General Avilés de la empresa.

- No se han suscitado discrepancias en el proceso acerca de los hechos del apartado 13, los cuales, por lo demás, se reconocen como ciertos en las respuestas dadas por la Generalidad Valenciana al pliego de posiciones formulado por la parte actora al amparo de lo dispuesto en el art. 315 de la LEC .

- También son conformes los hechos del apartado 14, reconocidos asimismo por la Administración demandada y corroborados mediante la declaración como testigo del ya mencionado Jefe de Servicios de Infraestructuras de Atención al Ciudadano Juan Alberto .

- Los hechos del apartado 15 se desprenden, en cuanto a su primer inciso (la no utilización por las actoras de los relojes de control horario), del certificado de la Directora del Edificio Prop de Castellón aportado por la Generalidad Valenciana (documento único de los aportados en el acto de juicio). El resto de los hechos que se declaran probados se desprenden de las hojas de control horario y comunicaciones de envío de las mismas aportadas por la empresa demandada (docs. 72 a 95 y 185 a 196 de los autos 145/05 y docs. 80 a 101 y 193 a 204 de los autos 148/05) y, en lo que respecta al último inciso, de los bloques de documentos 8 y 9 de la parte actora y de la respuesta por la Administración a las preguntas del pliego de posiciones antes mencionado.

- Los hechos del apartado 16 se desprenden del documento 10 de la parte actora y de las declaraciones como testigos en el acto de juicio de Elena y Lidia , dos de las tres personas que en el mismo se mencionan.

- Los hechos del apartado 17 se desprenden de la declaración, coincidente en este punto, de todos los testigos, propuestos por una y otra parte, que han declarado en el acto de juicio, coincidencia entre los testigos que se ha extendido también a los hechos del apartado 18, los cuales se reconocen, por lo demás, por la Administración demandada en la respuesta a la lista de preguntas presentada por la parte actora.

- Los hechos del apartado 19 se desprenden de los documentos que en ellos se mencionan, aportados por la empresa demandada (docs. 50 a 65 aportados a los autos 145/05 y docs. 62 a 73 aportados a los autos 148/05).

- El resto de los hechos que se declaran probados son conformes entre las partes.

SEGUNDO.- Una vez que las demandantes de los autos acumulados 145/05 y 146/05 han desistido expresamente de la pretensión tendente a la declaración de nulidad de los despidos, la pretensión que se ejercita en las demandas acumuladas se dirige a que se declare como despido improcedente la decisión extintiva empresarial impugnada en el proceso. Cuya pretensión se fundamenta, sin embargo, en motivos distintos en las demandas acumuladas, en las ejercitadas, por un lado, por las actoras Marí Juana y Amanda , y, por otro lado, por las actoras Concepción y Frida . Estas últimas incluyen en sus demandas un único y el mismo motivo de impugnación, centrado en que su contratación por parte de Atento se hizo con la finalidad exclusiva de cederla para la prestación de un servicio que gestionaba directamente la Administración demandada, sin ponerse en juego la organización empresarial de la empresa, por lo que se ha producido, según las demandas, una cesión ilegal de trabajadores. Las otras dos demandantes incluyen en sus demandas el mismo motivo de impugnación de la decisión extintiva empresarial, pero añaden otros -si bien que se hallan expuestos en la demanda de forma concisa y también un tanto confusa-, centrados en "irregularidades", que no se precisan, en los contratos suscritos entre las partes y en la ausencia de causa para proceder a la extinción por no finalización, se dice, de la obra objeto del contrato. Motivos que, en cualquier caso, deben ser abordados.

TERCERO.- El válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1 a) ET , que es a la que la empresa se ha acogido en el supuesto enjuiciado, requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa y, además, que al ser concertado sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas (entre otras, STS de 10-12-96 ). La doctrina jurisprudencial ha venido, no obstante, ampliando el ámbito de aplicación del contrato temporal para obra o servicio determinado, permitiendo la incorporación de elementos externos a la propia obra o servicio contratado como vías indirectas para limitar la duración del contrato y aplicar la modalidad contractual que se regula en el art. 15.1.a) del ET , como es el caso de las contratas (entre otras SS TS de 15-01-97, 8-06-99 y 22-10-2003 ). El problema que abordan tales resoluciones se concreta, en efecto, en determinar si el servicio objeto del contrato previsto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ha ser en sí mismo -es decir, por su naturaleza en relación con la actividad de la empresa- un servicio limitado temporalmente o si, por el contrario, aun siendo un servicio que en principio tiene una duración permanente, puede ser objeto de un contrato de obra o servicio determinado cuando para el empresario la realización de ese servicio queda en la práctica limitada en el tiempo, no por el carácter de aquél, sino por las condiciones en que se ha pactado su realización con un tercero y por cuenta de éste. Y la solución a la que se llega -la misma a la que habían llegado resoluciones anteriores de la Sala, como la STS de 13 de febrero de 1995 - es la de que, si bien en casos como el presente es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, sin embargo existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y esa es -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. No cabe argumentar, se añade, que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato.

La doctrina jurisprudencial citada añade otro argumento a favor de la cláusula de temporalidad en supuestos como el que aquí se enjuicia, señalando que, aunque pueda cuestionarse la existencia de un contrato de obra o servicio determinado en sentido estricto, no cabe duda que una contrata para la prestación de servicios para otra empresa tiene sustantividad y autonomía propia dentro de la esfera de actuación del empresario, de forma que, aunque tal actividad no pudiera incluirse en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores -por una concepción sustancialista de la permanencia del servicio- sí tendría acogida en los apartados 2 ó 3 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , como una condición resolutoria -si la vigencia de la contrata opera con una incertidumbre plena- o como un término atípico -si la incertidumbre afecta sólo al cuándo-, porque en cualquier caso no sería apreciable ningún abuso de derecho por parte del empresario al introducir esta cláusula.

Y, en fin, los convenios aplicables en la actividad de telemarketing, tanto el vigente cuando se suscribieron los contratos de las actoras, suscrito en fecha 11 de marzo de 1998 (BOE de 31-03- 1999) como el vigente en la actualidad, suscrito en 14 de febrero de 2002 (BOE de 8-03-2002- han venido reconociendo la procedencia del contrato de obra o servicio pactado para la vigencia de la contrata (artículos 13 y 14, respectivamente), señalando que esta modalidad de contratación -el contrato por obra o servicio determinado- será la más normalizada dentro del personal de operaciones y que a tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato. Cláusula convencional que aplica, por lo demás, la previsión contenida en el art. 15.1.a) del ET , cuyo precepto, en la redacción dada por la Ley 11/1994 permite a los convenios colectivos "identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza". Y que supone, como dice la STS de 15-01-97 , una garantía adicional que debe valorarse a la hora de enjuiciar la licitud de las cláusulas incorporadas a los contratos individuales, pues equivale a la aceptación por parte de los representantes de los trabajadores de las necesidades objetivas que justifican en estos casos la limitación de la vigencia de los contratos en atención a las características del trabajo en el sector.

CUARTO.- Ha de estimarse, por tanto, la validez "formal" de la modalidad de contratación temporal a que han acudido las partes. Lo que ocurre es que la doctrina jurisprudencial antes citadas que amplía el ámbito de aplicación del contrato temporal para obra o servicio determinado, permitiendo la incorporación de elementos externos a la propia obra o servicio contratado como vías indirectas para limitar la duración del contrato y aplicar la modalidad contractual que se regula en el art. 15.1.a) del ET , como es el caso de las contratas, deja a salvo los supuestos de cesión de trabajadores en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio. Supuestos en los que, naturalmente, el contrato temporal debe entenderse celebrado en fraude de ley y en el que, en virtud de lo previsto en el art. 43.3 del ET , los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

Por consiguiente, se plantea el problema de la delimitación del ámbito de la cesión de trabajadores, regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , frente a las contratas, cuya licitud, como forma de descentralización productiva, reconoce el artículo 42 del mismo texto legal , problema que no es fácil abordar -así se dice en la STS de 24 de septiembre de 2001 - sobre todo cuando, como en el presente caso, la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, lo que se agrava porque en la práctica se recurre en muchas ocasiones a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, ...). A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 , que aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Pero, como continúa diciendo la Sentencia de 24 de septiembre de 2001 y recoge la de 16 de junio de 2003 , esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así, la Sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la Sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. Y el mismo criterio se reitera en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997.

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las Sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993 , que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( Sentencias de 31 de octubre de 1996, 19 de noviembre de 1996 y 20 de julio de 1999 ).

Pues bien, de las notas características antes citadas aplicadas a los hechos que se declaran probados en esta misma resolución, se evidencia que en el caso de autos se ha producido, a criterio del juzgador, un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, sin que ello suponga, como señala la STSJ de Cataluña de 29 de junio de 2004 , ningún atentado a la libertad de empresa que proclama el art. 38 de la Constitución , ya que dicho precepto no ampara el fraude de ley, situación que se da en la cesión ilegal de trabajadores. Como en el supuesto enjuiciado por la ya citada STS de 16-06-2003 , en el que aquí nos ocupa la contratante del servicio (la Generalidad Valenciana) facilita el local adecuado para la ubicación del personal de Atento y también le proporciona el equipo informático y telefónico empleado en la prestación de servicios. Ello incluso se contiene en las condiciones del pliego de especificaciones técnicas sobre la contratación del servicio, en el que se indica que los trabajos relacionados con la atención telefónica se desarrollarán en los locales que determine la Generalidad Valenciana ubicados en las provincias de Castellón y Valencia; y que la Generalidad Valenciana aportará los recursos telefónicos e informáticos necesarios para el desarrollo de los trabajos, así como todas las aplicaciones y programas necesarios para ello, así como que ofrecerá las plataformas telefónicas propias para la realización del servicio objeto del presente concurso público.

Ciertamente lo anterior no significa por sí solo la existencia de cesión ilegal de trabajadores, teniendo en cuenta que el convenio colectivo del sector de telemarketing admite que las actividades de telemarketing se puedan realizar tanto desde plataformas propias como externas (de propiedad o titularidad del cliente). Lo que ocurre en el presente caso es que es el propio pliego de condiciones el que limita la aportación de recursos por la adjudicataria de la contrata exclusivamente a proporcionar "el personal" necesario para realizar la gestión de los servicios objeto de este concurso, estableciendo, incluso, un mínimo de trabajadores para cada plataforma, incluida la supervisora y las coordinadoras de cada una de ellas, así como la obligación de la empresa adjudicataria de facilitar inicialmente la relación del personal asignado al proyecto y de notificar mensualmente las altas y bajas que se produzcan.

También como en el caso enjuiciado por la citada sentencia, existe un "control y supervisión" por parte de la empresa principal, en este caso por parte de la Administración demandada, el cual se evidencia en el propio pliego y en las condiciones en que se ha desarrollado la prestación de servicios de las actoras que se consigna en el relato de hechos probados. Así, en el pliego se fijan los horarios para la prestación de servicios, la Generalidad Valenciana se reserva el derecho de incorporar en el servicio personal dependiente de la Generalidad Valenciana, se establece que la dirección del contrato corresponde a la Dirección General de Telecomunicaciones y Modernización de la Presidencia de la Generalidad Valenciana, que el supervisor/a de la plataforma de Valencia será el responsable de comunicar a la Dirección General de Telecomunicaciones y Modernización las incidencias que se produzcan, que la empresa adjudicataria deberá realizar mensualmente informes y estadísticas de explotación y distribución de llamadas, así como de los contenidos de las consultas o cualquier otra que se determine necesaria para mejorar la gestión interna, el dimensionamiento de los equipos, la información dirigida al ciudadano, así como el plan de seguimiento de las averías técnicas producidas a lo largo de dicho periodo. Informes y estadísticas que, por otro lado, se elaboran por la contratista mediante una aplicación informática de gestión estadística del distribuidor automático de llamadas (ACD) propiedad de la Generalidad Valenciana y que, por tanto, pueden efectuarse igualmente por el personal de la Generalidad Valenciana de forma directa.

El control por parte de la Generalidad Valenciana se efectuaba -o, al menos existía la posibilidad de hacerlo- incluso sobre el tiempo de trabajo de las demandantes. Se ha declarado probado, en efecto, que las actoras, si bien no utilizaban los relojes de control horario existentes en el edificio PROP de Castellón, que sí son utilizados por el personal de los Servicios Territoriales de la Generalidad Valenciana, y firmaban diariamente la entrada y la salida en unas hojas de firmas facilitadas por la empresa, no obstante ello, introducían también una clave personal en una aplicación en Internet (aplicación HDI de fichajes) cuya finalidad, seguramente, es la de gestionar las prestaciones de las empresas adjudicatarias del servicio de información presencial y/o telefónica y, en el caso de la contrata administrativa que se halla en el origen del litigio, la adicional de determinar la facturación (en horas de trabajo), pero no es dudoso que también por este medio la Generalidad Valenciana se encontraba en condiciones de controlar el horario de trabajo de las demandantes.

Ni siquiera puede estimarse que, como se ha argumentado por la empresa demandada, la misma haya impartido a sus trabajadores la formación inicial como la de reciclaje a las que se alude en el pliego de condiciones y especificaciones. Por lo que se refiere a la formación inicial, no se ha desplegado actividad probatoria alguna al respecto, y por lo que se refiere a la formación continua, derivada de la actualización continua de información, la incorporación de bases de datos y nuevas aplicaciones, lo que se declara probado es que tal formación se realizaba -a las coordinadoras de la plataforma, también trabajadoras de la empresa demandada- por los responsables del servicio en la Generalidad Valenciana y tal formación -o información- era después simplemente trasladada por las coordinadoras al personal de teleoperación.

Ciertamente, la plantilla de la empresa en el servicio se hallaba organizada y jerarquizada en la forma que se ha descrito en el relato de hechos probados, pero también es cierto que todos sus componentes recibían las instrucciones de la "empresa principal", que luego se distribuía entre la organización del servicio a través de la estructura organizativa establecida, también, en el pliego de especificaciones técnicas. Y la conclusión de cuanto se ha expuesto es que, de las funciones y potestades atribuidas al empresario, la empresa demandada -que es indudable que no es una empresa aparente, sino real, que cuenta con patrimonio y cuentas propias y unos ingresos ciertamente elevados, como lo son también los gastos de personal- se ha limitado, además de contratar a las actoras y a abonarles el salario, a fijar las fechas de disfrute de vacaciones y a haber realizado determinadas actuaciones en materia de prevención de riesgos laborales. Lo que significa que, aunque tiene una actividad y una organización propias, esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la arrendataria. Y ello es lo relevante a efectos de determinar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

En definitiva, del análisis conjunto de los hechos que se declaran probados en relación con las características de la actividad desarrollada se llega a la conclusión de que en el caso enjuiciado, y en palabras de la STS de 16-06-2003 , "prevalece el suministro de trabajadores sobre el desarrollo de una actividad empresarial propia por parte de la contratista dotada de la necesaria autonomía", pues los elementos esenciales para el desarrollo de la actividad contratada, a excepción de los trabajadores, son de la Generalidad Valenciana, que aporta el local en el que se realiza el trabajo, el equipo telefónico e informático preciso para la ejecución de las tareas de información y las aplicaciones y bases de datos. Sin que nos hallemos ante actividad típica de la descentralización productiva del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , como es el caso de las contratas de limpieza y de seguridad, que se realizan siempre en los locales de la empresa principal, porque la propia naturaleza del servicio concertado -limpieza, vigilancia- exige esta localización, mientras que en el presente supuesto la localización del servicio en la principal, por más que haya venido impuesta por la Administración pública comitente, no viene exigida por la naturaleza del servicio, que muy bien puede prestarse en locales y con material propio de la contratista. La sentencia de 17 de julio de 1993 ya precisó que no puede considerarse empresario, aunque formalmente ejerza funciones propias de éste en la gestión de personal, a quien no controla los medios indispensables para la realización de su actividad empresarial. Por lo demás, también es relevante, como lo fue en el supuesto enjuiciado por la tan citada STS de 16-06-2003 , que la forma de retribución de la contrata consista en unas tarifas por unidad de tiempo, lo que confirma que la única aportación relevante del empresario interpuesto es la de la facilitación de trabajo y su interposición aparece como una vía para degradar artificialmente la condición laboral de los trabajadores cedidos que pierden así la estabilidad en el empleo, al quedar vinculados sus contratos de trabajo a la duración de la contrata. Sin que resulte decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control horario, para lo que sin duda cuenta con unas coordinadoras y una supervisora), porque, como ya señaló la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , esa disociación o retención de facultades empresariales - una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible con la cesión, como lo prueba que las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994 ) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1).

QUINTO.- La declaración -aunque solo sea a los efectos prejudiciales de calificar la decisión extintiva empresarial impugnada en el proceso- de la existencia de cesión "ilegal" de trabajadores determina, naturalmente, que deba estimarse que los contratos temporales suscritos entre las partes, para obra o servicio determinado y vinculados a la duración de la contrata, deban entenderse concertados en fraude de ley, por infracción de los arts. 15.1.a) del ET y 2 del RD 2720/1998 , en relación con lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil y 15.3 del ET . Con la consecuencia de presumirse por tiempo indefinido los contratos celebrados y de que el cese de las actoras -decidido por la empresa contratista por causa de la finalización del servicio objeto de la contrata al que se encontraban adscritas- deba ser calificado como despido improcedente ( art. 55.4 ET ), por incumplimiento de lo previsto en el apartado 1 del art. 55. Y ello, lo anterior, exime al juzgador de analizar si la extinción impugnada en el proceso resultaría ajustada a derecho si no existiera esa circunstancia de cesión ilegal que se ha constatado por el juzgador con base en los razonamientos expuestos en el fundamento anterior.

Debe señalarse, no obstante, que tampoco se estima que la extinción contractual decidida por la empresa se ajuste a las previsiones legales y convencionales. La válida extinción del contrato, de conformidad con lo previsto en los arts. 2.2.b) y 8.1.a) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , en relación con lo dispuesto en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , requiere que la obra o servicio objeto del contrato haya finalizado. Es cierto que la doctrina jurisprudencial, contenida en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, de 15 de febrero de 1997, 28 de diciembre de 1998, 6 y 8 de junio de 1999, 20 de noviembre de 2000 y 26 de junio de 2001 , viene señalando que el art. 49. 1.c) del Estatuto de los Trabajadores prevé la extinción por la realización de la obra o servicio objeto del contrato y tal es lo que ocurre al decretarse el fin de la contrata por la empresa cliente, añadiendo que esta causa extintiva no queda alterada por el hecho de que la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente, pues se trata de otra contrata diferente, para cuya efectividad la empleadora podrá o no contratar al trabajador, bien por novación del contrato anterior, bien por la suscripción de uno nuevo y con efectos a partir de la fecha en que se concierte.

Ahora bien, en la doctrina citada se añade que lo anterior se produce "salvo que, por Ley o convenio colectivo, la empresa venga obligada a ello", es decir, a contratar al trabajador o trabajadores que venían prestando servicios para ella en la "contrata anterior". Y tal es lo que ocurre en el caso enjuiciado. El art. 14 del Convenio regula, como se ha dicho, el contrato por obra o servicio determinado, modalidad de contratación que considera la más normalizada en el sector dentro del personal de operaciones, entendiendo que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato. Se añade en la cláusula convencional que los contratos por obra o servicio determinado tendrán la misma duración que la campaña o servicio contratado con un tercero, debiendo coincidir su extinción con la fecha de la finalización de la campaña o servicio que se contrató. Pero añade que "se entenderá que la campaña o servicio no ha finalizado, si se producen sucesivas renovaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de telemarketing que da origen a la campaña o servicio". Y debe interpretarse que cuando la cláusula convencional alude a renovaciones de la campaña o servicio tal expresión alude tanto a situaciones de prórroga de la contrata como a situaciones de nueva contrata con el mismo cliente que tenga por objeto la misma campaña o servicio, siempre que el servicio se siga prestando "sin interrupción".

Pues bien, del relato de hechos probados se desprende que esto último es lo que ocurre en el caso de autos, que el servicio no ha finalizado, al haberse suscrito entre la empresa de telemarketing con la Generalidad Valenciana nuevo contrato administrativo (del que se da noticia en los hechos probados 5 y 6), sin interrupción en la prestación del servicio, en fecha coincidente con la de extinción de los contratos de trabajo de las actoras. Se ha alegado en el acto de juicio, tanto por la empresa adjudicataria del servicio como por la representación procesal de la Generalidad Valenciana, que el contrato es distinto, pues el nuevo pliego de condiciones se refiere a toda la Comunidad Valenciana y tiene por objeto, además de la atención telefónica, la atención telemática, cuando antes existían dos contratos administrativos distintos, sólo para la atención telefónica, uno denominado "Atención Telefónica Centralizada (012) al Ciudadano en Alicante" y otro denominado "Atención Telefónica Centralizada (012) en el ámbito de las Provincias de Alicante y Castellón". Así como que el servicio se presta únicamente en la plataforma de Valencia.

Debe estimarse, sin embargo, que nos hallamos ante una simple renovación de la campaña o servicio, en los términos de la cláusula convencional citada, es decir, ante el mismo servicio que se ha reducido, no obstante, por cuestiones presupuestarias, como ha declarado en el acto de juicio el Jefe de Servicios de Infraestructuras de Atención al Ciudadano de la Generalidad Valenciana. El nuevo contrato tiene prácticamente el mismo objeto, el servicio (012) de atención telefónica (se añade, es cierto, la atención telemática) dirigida al ciudadano en el ámbito de la Comunidad Valenciana y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el contrato las condiciones son muy semejantes, como ya se ha dicho, a las del pliego de especificaciones técnicas elaborado en marzo de 2001 y que precedió a la contratación en cuya extinción se fundamenta la decisión extintiva empresarial, con las diferencias, poco significativas, que se consignan en el hecho probado 6º, siendo la única de alguna importancia el que ahora, seguramente por esas razones presupuestarias, el precio no se fija por unidades de tiempo sino a partir del cómputo anual de llamadas de voz y del cómputo anual de solicitudes del canal ICC-web. Debiendo resaltarse que el que el servicio se preste desde la nueva contratación exclusivamente en la plataforma de Valencia es cuestión decidida unilateralmente por la Generalidad Valenciana a la que no se refiere expresamente el pliego, el cual prevé que el servicio se preste, además, en la plataforma de Castellón. Y, por otra parte, en materia de recursos aportados por la Generalidad Valenciana se alude en el pliego específicamente al edificio Prop de Castellón, sito en la Avenida Hermanos Bou número 47, que es donde las actoras han venido desarrollando su trabajo. Si bien que la Generalidad Valenciana se reserva el derecho de modificar las ubicaciones, así como de concentrar en una o dos plataformas todo el servicio del 012 de la Generalidad Valenciana.

Es cierto, también, que en el clausulado de los contratos firmados por las actoras las partes pactaron (hechos probados 8 a 11) que el contrato podrá extinguirse en función de la disminución de actividad y, por tanto, de las necesidades de personal que en la campaña se produzcan. Ahora bien, conforme al art. 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , las cláusulas de los contratos en ningún caso pueden establecer en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos. Y, en este caso, el Convenio de aplicación contempla, en efecto, la posibilidad de disminución de la actividad en la campaña y permite en su art. 17 que pueda extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que, por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, en cuyo caso se podrá reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio, proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. Ahora bien, la propia cláusula convencional establece a efectos de la determinación de los trabajadores afectados por esta situación que deben tenerse en cuenta determinados criterios (antigüedad en la empresa, formalizando la relación de afectados de menor a mayor antigüedad en la misma, experiencia en la campaña o servicio y cargas familiares), y establece también requisitos procedimentales (deberá acreditarse fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión, mediante la aportación de la documentación que se precisa en el precepto y preaviso a los trabajadores) que en el presente caso es evidente que no se han seguido (ni siquiera se ha alegado) por la empresa, quien tampoco ha abonado a los trabajadores afectados por esta situación, la indemnización de ocho días de salario bruto por año trabajado que se les reconoce en la cláusula convencional.

SEXTO.- Cuanto hasta ahora se ha razonado conduce a que, como ya se ha anunciado, deba declararse la improcedencia de los despidos impugnados en el proceso. Ahora bien, en este caso en el que la declaración de improcedencia se fundamenta en la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, las consecuencias de la declaración de improcedencia previstas en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores deben integrarse con las que el art. 43 del Estatuto establece para los supuestos de cesión ilegal de trabajadores, es decir, de contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa fuera de los casos en que la contratación y cesión se efectúe a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, único supuesto de cesión de trabajadores permitido legalmente y que no es evidentemente el caso de autos. Pues bien, conforme a los apdos. 2 y 3 del art. 43, "los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado anterior responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos", y "los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria". Y tal determina que, por lo demás, y por los razonamientos expresados en el fundamento de derecho cuarto anterior, deba desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Administración demandada.

Por otro lado, el derecho de opción -entre la readmisión del trabajador y la indemnización sustitutoria- que se concede al empresario en los arts. 56 ET y 110 de la LPL y sobre el que debe pronunciarse la sentencia de despido improcedente no es susceptible, sin embargo, de ejercicio "solidario", puesto que, en el caso de que los condenados de forma solidaria ejercitaran la opción en sentido distinto se produciría una situación de difícil solución en la práctica. Se estima, por consiguiente, que la solución más razonable es la de otorgar el derecho de opción -entre la readmisión y la indemnización- únicamente a la empresa que contrató y despidió a las demandantes, teniendo en cuenta, además, que se trata de empresa real, con patrimonio y cuentas propias y notoriamente solvente. Respondiendo solidariamente la Administración demandada a resultas del sentido de la opción, de tal manera que, si se opta por la indemnización, responderá solidariamente de su pago a las trabajadoras; y si la opción se ejercita a favor de la readmisión, queda abierta para las actoras la posibilidad legal de adquirir la condición de fijas, a su elección, en la empresa cedente o en la Administración cesionaria.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes codemandadas ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A y GENERALIDAD VALENCIANA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.Como quedó dicho en los antecedentes de hecho de la presente resolución por las representaciones letradas de las codemandadas Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana y Atento Teleservicios España, S.A. se han interpuesto sendos recursos de contra la sentencia que estimó la demanda formulada por las actoras, declarando improcedente su despido condenando a las ahora recurrentes de forma solidaria a los efectos correspondientes.

2.Ambos recursos son susceptibles prácticamente en su integridad de examen conjunto, al dirigirse a solicitar que el cese de las actoras no constituyó despido sino extinción del contrato temporal que les unía, y estructurarse de forma similar.

3.Así, en lo atinente a la revisión de hechos probados se solicita por la Administración Pública codemandada en el primer motivo de su recurso se otorgue la siguiente redacción al hecho probado 17: "Atento Teleservicios España, S.A. era quien organizaba y gestionaba el servicio, lo dimensionaba, concretaba y controlaba los horarios de trabajo, vacaciones, permisos, reconocimientos médicos, efectuaba la adscripción de turnos de servicios, proveía las sustituciones, organizaba las colas de llamadas, daba instrucciones diarias sobre el desarrollo del servicio, ejercía las funciones que en su calidad de contratista en plataforma externa le correspondían en materia de prevención de riesgos laborales, y daba formación a las trabajadoras". Por su parte la empresa codemandada postula, en el primer motivo de su recurso, se adicione al último párrafo del hecho probado 16, otro del siguiente tenor: "La empresa Atento Teleservicios España, S.A., gestionaba a través de su plantilla debidamente organizada el servicio que se prestaba, dimensionando la misma en función del volumen del servicio y organizando técnicamente la prestación del mismo, decidiendo directamente los responsables de Atento el direccionamiento de las llamadas entre las diversas plataformas, el número de llamadas en cola, los tiempos medios de operación, de espera y de abandono, etc... dando instrucciones regulares y diarias a sus trabajadores sobre el desarrollo del servicio. Además, en materia de prevención de riesgos laborales, ejercía las labores de colaboración que como contratista en plataforma externa le correspondían".

4.En el recurso de la Administración Pública codemandada también se solicita en un segundo motivo se dé una nueva redacción al hecho probado 18 añadiendo al final del párrafo una frase que diga "el estudio de la información recabada lo hacía Atento".

5.Ninguna de las revisiones fácticas propuestas debe prosperar al no deducirse directa e inequívocamente de los documentos que mencionan (muchas veces citados genéricamente), y resultar en parte redundantes con lo declarado ya por la resolución de instancia, además de intrascendentes a efectos de la presente resolución conforme se verá luego.

SEGUNDO.- 1.El tercer motivo del recurso interpuesto en nombre de la Administración de la Comunidad Autónoma Valenciana y el segundo y el tercero del interpuesto en nombre de la empresa codemandada, se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia , denunciando infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores y preceptos del II Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing que mencionan. Además en el recurso de la empresa Atento se denuncia la infracción de los Artículos 15 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y 2 y 8 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de Diciembre y el 14 del II Convenio Colectivo de aplicación antes mencionado . Argumentan en síntesis que la empresa codemandada Atento es una empresa de Telemarketing, contando con patrimonio, organización y medios propios y que de acuerdo con el Convenio Colectivo que le es de aplicación se han desarrollado sus relaciones con las actoras siendo perfectamente posible de acuerdo con el Convenio que el servicio se prestara en locales de la Administración (plataforma externa), y que ésta proporcionara el equipo informático y telefónico empleado en la prestación del servicio, que los horarios de los trabajadores eran fijados por la empresa codemandada Atento, no siendo tampoco manifestación de cesión ilegal que la Administración se hubiera reservado el derecho de incorporar en el servicio personal dependiente de la misma, ni que la dirección del contrato correspondiera a la Administración, que los horarios, turnos y vacaciones de los trabajadores de Atento asignados al servicio se determinan directamente por la misma, quien dirigía y gestionaba el servicio siguiendo las Instrucciones de la Administración Autonómica, subrayando que el que la Administración pudiera controlar el horario lo era solo a efectos de facturación y estadística, teniendo la empresa su propio procedimiento de control horario; indicándose en el recurso de la empresa Atento (también en síntesis) que la jurisprudencia ya a partir de la sentencia de fecha 15-1-97 viene admitiendo la posibilidad de que la duración de la contrata pueda actuar como límite de la duración del vínculo laboral en el marco de un contrato de obra o servicio.

2. Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A) Que Atento Teleservicios España, S.A. es una empresa perteneciente al sector de telemarketing, siendo su objeto social el descrito en el hecho probad 1, perteneciendo al Grupo Telefónica y formando parte de un holding internacional con presencia en varios países de distintos continentes, teniendo un capital social de 1.322.000 euros y un total de fondos propios en diciembre de 2004 de 25.878.000 euros, habiendo ascendido los gastos por salarios de su personal en el mismo ejercicio a más de 115 millones de euros, rigiéndose las relaciones de trabajo en la empresa por el Convenio Colectivo Estatal para el Sector de Telemarketing . B) Que la citada empresa es adjudicataria desde 1-7-2000 del servicio para la atención centralizada (012) dirigida al ciudadano en el ámbito de las provincias de Castellón y Valencia, fijándose el plazo de prestación del servicio hasta el 31-12-2000, si bien se pactó que podía ser prorrogado por años naturales por mutuo acuerdo de las partes. En fecha 30 de noviembre de 2001 se suscribió nuevo contrato administrativo de servicio mediante el que Atento se comprometía a ejecutar los servicios de para la atención telefónica centralizada (012) dirigida al ciudadano en el ámbito de las provincias de Castellón y Valencia, dicho contrato tenía finalización prevista para el día 30-11-2003, habiendo sido objeto de cuatro prórrogas, la última de ellas de 29 de septiembre de 2004, acordada hasta la adjudicación y firma de un nuevo contrato de fecha 17 de enero de 2005, en el que Atento se comprometía a ejecutar el servicio de "atención telefónica y telemática (012) al ciudadano en la Comunidad Valenciana, con arreglo al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que ha regido la contratación, adjudicada por resolución de 13 de diciembre de 2004". Tras la nueva adjudicación del servicio 012 el mismo se ha reducido por cuestiones presupuestarias y se presta exclusivamente desde la plataforma de Valencia para toda la Comunidad Valenciana. C) Las actoras vinieron prestando servicios para la codemandada Atento, doña Marí Juana y doña Amanda , desde 2-1-01 y 1-7-00, respectivamente con la categoría de teleoperadora, y doña Frida y doña Concepción desde 2-1-01 y 12- 7-00 respectivamente con la categoría de teleoperadora especialista, habiéndose instrumentado su relación laboral mediante contratos temporales para obra o servicio determinado a tiempo parcial, donde se contenían cláusulas relativas a que se realizaban para la atención telefónica del servicio 012 de la Generalidad Valenciana según firma de contrato con el cliente de fecha 4/5/2000, y que su duración sería "hasta fin de obra" si bien "dadas las características de la campaña objeto del presente contrato, con plazo de ejecución indeterminado pero que, necesariamente, exige la máxima flexibilidad que permita la legalidad vigente en cuanto a la duración y extinción de las condiciones laborales aquí contempladas, es por lo que, por expresa voluntad de las partes, se recoge que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de actividad y, por tanto, de las necesidades de personal que en la campaña se produzcan". D) En fecha 3 de enero de 2005 la empresa demandada, por medio de Magdalena , Jefa del Centro General Avilés de la empresa, del que dependía el servicio 012, comunicó por escrito a las actoras la extinción de sus contratos de trabajo con efectos del día 17 de enero siguiente debido a la finalización del servicio 012 al que se encontraban adscritas. E) Las cuatro demandantes prestaron sus servicios en la plataforma de Castellón del 012 en centro de trabajo sito en edificio propiedad de la Generalidad Valenciana, en el que también tienen su sede servicios de la misma, siendo propiedad de la Generalitat los recursos telefónicos e informáticos necesarios para el desarrollo de los trabajos, así como todas las aplicaciones y programas necesarios; sin que las demandantes utilizaran los relojes de control horario del personal de la Generalitat, sino que firmaban diariamente la entrada y la salida en unas hojas de firmas facilitadas por la empresa, que se remitían por las coordinadoras de la plataforma al departamento de nóminas de Atento. F) Las teleoperadoras de la plataforma de Castellón tenían dos coordinadoras que dependían orgánicamente de la supervisora del servicio 012 en el ámbito de las provincias de Castellón y Valencia, quien tenía su lugar de trabajo en la plataforma de Valencia y se dirigía a las coordinadoras de Castellón, impartiendo instrucciones, a través de e-mail y telefónicamente.

3.El II Convenio Colectivo Estatal para el sector de Telemarketing, al tratar de su ámbito funcional (artículo 2) subraya en su párrafo primero su aplicación a las empresas cuya actividad sea la de "telemarketing a terceros", definiendo la actividad de telemarketing en su párrafo segundo como "aquella que, ejercida por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, se dirige a la promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas y contactos con clientes en entornos multimedia, y los diferentes servicios de atención a clientes". En su artículo 12 al referirse a principios generales de contratación, después de manifestar la intención de los firmantes de continuar profundizando en la regulación de la contratación dentro del sector, establece que el personal se sitúa en dos esquemas de organización diferenciados, "el personal de estructura" y "el personal de operaciones", quedando integrado este último por el personal que realiza su trabajo en las campañas y/o servicios que las empresas de telemarketing prestan para un tercero, definición que se reitera en el artículo 14 ("contratación del personal de operaciones"), donde se establecen tres modalidades de contratación, la indefinida, el contrato para obra o servicio determinado y el contrato eventual por circunstancias de la producción, al tratar de la indefinida se menciona que el telemarketing es una actividad de prestación de servicios en vías de consolidación "y que contiene realidades empresariales diversas y plurales, con una alta incidencia de los cambios tecnológicos", y al aludir al contrato para obra o servicio determinado, indica que será la modalidad "más normalizada dentro del personal de operaciones", entendiéndose que tienen sustantividad propia "todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato", entendiéndose que la campaña o servicio no ha finalizado "si se producen sucesivas renovaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de telemarketing que da origen a la campaña o servicio". Por su parte el artículo 18 ("Cambio de empresa de Telemarketing en la prestación de servicios a terceros") , admite que la ejecución del servicio pueda prestarse en plataforma interna o externa, entendiendo por esta última la que se realiza fuera de los centros de trabajo de la empresa contratista.

4.Como ya indicamos en la sentencia resolutoria del recurso 3282/05, contra sentencia dictada en proceso con objeto prácticamente idéntico, referido a otro trabajador, respecto de la cesión ilegal de trabajadores apreciada en la instancia en relación a las contratas "...Las últimas sentencias del Tribunal Supremo sobre el particular de fechas 17-1-2002, 30-5-2002 o 16-6-2003 sientan la siguiente doctrina: " Así, se ha dicho en la sentencia de 24 de septiembre de 2001 que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita". Añadiendo que: "Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y en sentido similar se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Como señala la STS de 25 de mayo de 2004 , con cita de otras, el elemento definidor principal de la cesión ilegal lo constituye el hecho de que la empresa auxiliar contratista haya dejado de poner en juego su propia organización empresarial durante la vigencia de la contrata. Por lo que " La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993 , que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31 de octubre de 1996, 19 de noviembre de 1996 y 20 de julio de 1999 )". Por otra parte: "no resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de "acceso y salida" del personal ......) porque, como ya señaló la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994 ) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1)". Y la aplicación de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado ponen de manifiesto que no estamos ante una cesión ilegal, como sostiene la sentencia, porque existe una empresa contratista real, que organiza y gestiona el servicio objeto de la contrata y a sus trabajadores, pudiéndose calificar los controles que efectúa la empresa principal en la realización del servicio como propios del contrato mercantil que une a las demandadas y en orden a la eficacia del servicio que constituye la actividad de la empresa principal, realizada en sus locales, con sus medios de producción, siendo que las funciones que realiza el trabajador en la empresa principal se encuentran incluidas en el objeto de la contrata y las ejecuta siguiendo instrucciones directas de la empresa Atento Teleservicios España SA, a través de su coordinador que también pertenece a su plantilla, quien, a su vez, las recibe de la Supervisora que también presta servicios en la empresa, sin que las Instrucciones que viene dando la Generalidad Valenciana a esta última y los controles que realiza en la formación de los Trabajadores y en la efectiva prestación de servicios y horario de estos últimos tenga otro objeto que vigilar el buen cumplimiento del contrato mercantil suscrito al gestionar dinero público en su ejecución. La aportación por parte de la empresa principal de los medios materiales, no constituye un obstáculo para entender que estamos ante un fenómeno de descentralización productiva, permitiendo el Convenio que el servicio pueda prestarse mediante plataforma externa".

5.Los hechos que destacamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico conducen a que aquí lleguemos a idéntica conclusión (de ahí que se predicara también de irrelevante la revisión fáctica postulada por las recurrentes) sobre la inexistencia de la cesión ilegal invocada y apreciada por la sentencia de instancia, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que nos encontramos ante una actividad empresarial de prestación de servicios dirigida a la promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas y contactos con clientes en entornos multimedia, y los diferentes servicios de atención a clientes, prestación ejercida por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico (artículo 2, párrafo segundo del Convenio Colectivo de aplicación), con lo que el elemento personal se revela como base esencial de la actividad, que, como se dijo los propios firmantes del Convenio reconocen que está en vías de consolidación, conteniendo realidades empresariales diversas y plurales, con una alta incidencia de los cambios tecnológicos, de ahí que entendamos que el hacerse cargo del servicio denominado 012 de la Administración de la Generalitat Velenciana, implique necesariamente la utilización de materiales de la misma y naturalmente seguir sus instrucciones como cualquier contratista respecto de su principal, y que para nada desvirtúa la existencia de la contrata, en atención a lo indicado en los artículos 2, 12, 14 y 18 del Convenio Colectivo de aplicación , parcialmente transcritos en el apartado 3 de este fundamento jurídico. Este es también el criterio seguido por otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia en supuestos próximos de contratas de empresas de telemarketing, así por ejemplo la sentencia de 13 de enero de 2005 de Andalucía/Málaga .

6.También debemos llegar a la misma conclusión en lo atinente a la extinción de los contratos de trabajo en función de la finalización de la contrata, pues como indicamos en la sentencia antes referida "...En definitiva la Empresa Atento Teleservicios España SA ha puesto en juego su propia organización y estructura empresarial para la ejecución del servicio objeto de la contrata, que controla en aplicación del contrato mercantil suscrito la Generalidad Valenciana y en consecuencia procede aplicar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2003 que señala: "en este tipo de contratos existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es --es importante subrayarlo-- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste..., el fin de la contrata por la empresa cliente legitima la extinción del contrato de trabajo concertado precisamente para la realización del servicio a que aquella se refería, porque el artículo 49.1 c) ET expresamente prevé la extinción por la realización de la obra o servicio objeto del contrato...esta causa extintiva no queda alterada por el hecho de que la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente, con la misma finalidad. Se trata de otra contrata diferente, para cuya efectividad, la empleadora podrá o no contratar a la actora, bien por novación del contrato anterior, bien por la suscripción de uno nuevo y con efectos a partir de la fecha en que se concierte, pero sin que, por Ley o convenio colectivo, venga obligada a ello... el nuevo contrato administrativo suscrito entre las demandadas el 17-1-05, y que ocasiona la extinción del contrato del actor, no supone renovación, sino nuevo, distinto y mas amplio contrato que el que ampara la contratación del demandante, según la doctrina mas arriba expuesta, sin que se oponga a ello el Convenio Colectivo de aplicación, al estar ante contratos mercantiles distintos...".

TERCERO.- Corolario de todo lo razonado será la estimación de los recursos interpuestos y correlativa revocación de la sentencia impugnada, para no dar lugar a la pretensión ejercitada.

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de la Administración de la Generalitat Valenciana y de la empresa Atento Teleservicios España, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Castellón de la Plana y su provincia el día 30 de mayo de 2005 en proceso de despido seguido a instancia de doña Marí Juana , doña Amanda , doña Concepción y doña Frida , contra las referidas recurrentes, y con revocación de la expresada sentencia debemos declarar como declaramos no haber lugar a la pretensión ejercitada por las indicadas actoras contra la Administración de la Generalitat Valenciana y la empresa Atento Teleservicios España, S.A. a quienes absolvemos de la misma.

Devuélvanse parcialmente las cantidades consignadas y el depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.